全球結(jié)構(gòu)下中國刑法結(jié)構(gòu)的發(fā)展方向

童德華，黃昱鋮

（中南財經(jīng)政法大學,湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

隨著社會主義法治的發(fā)展，從上世紀80年代起我國學者向內(nèi)深研本國刑法理論，向外學習借鑒他國先進學說觀點。犯罪構(gòu)成體系作為刑法理論的核心和基礎，受到學者們的高度關(guān)注。然而隨著我國學者對于德日刑法遞進式犯罪構(gòu)成體系研究的深入，很多刑法學者認為應當對于我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系進行徹底的改造。［1］這就導致了我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系處于一個十分尷尬的境地。

一方面，在我們的主流刑法教科書與刑事司法實踐中，傳統(tǒng)耦合式犯罪構(gòu)成體系仍然占據(jù)主導地位。［2］另一方面，在我國刑法理論研究中，德日遞進式犯罪構(gòu)成體系成為諸多學者研究刑法的工具。除了上述兩種犯罪構(gòu)成體系外，英美刑法中的抗辯式犯罪構(gòu)成體系也受到國內(nèi)部分學者的關(guān)注，其也存在值得借鑒之處。因此，我國目前針對犯罪構(gòu)成體系的研究所面臨的共同的問題是：我國目前的耦合式的犯罪構(gòu)成要件體系跟國外構(gòu)成要件體系相比是否一無是處？德日遞進式的犯罪構(gòu)成要件是否是我國刑法學的唯一選擇？在社會快速發(fā)展的今天，靈活的抗辯式構(gòu)成要件體系是否也應當受到重視？［3］本文擬從歷史沿革、刑事責任的地位、犯罪構(gòu)成體系的評價功能以及對于犯罪人的寬恕這幾個角度思考分析這一問題。

二、刑法理論不可忽視其歷史依據(jù)

一個國家的歷史文化的演進對于該國的刑法制度有著十分重要的影響。甚至可以說，刑法制度是帶著文化基因的制度，我國傳統(tǒng)的文化觀念對于我國刑法的發(fā)展具有不容忽視的作用。如果我們忽視我國歷史對于刑法的影響，就會導致我們無法準確認識我國刑法的現(xiàn)狀，也無法展望我國刑法的未來。同理，如果不了解我國犯罪構(gòu)成體系研究的歷史演進，就無法準確地分析其所面臨的問題，更無法對其進行改進。而回顧我國犯罪構(gòu)成體系的發(fā)展歷史，則有助于我們理解其理論根源、發(fā)現(xiàn)其優(yōu)點和缺陷。本文將我國犯罪構(gòu)成體系的發(fā)展歷程，依照其發(fā)展狀態(tài)劃分出三個不同的階段：

（一）1949年—1966年

我國刑法理論之現(xiàn)代化始于1949年。中華人民共和國成立后，我國全面廢除了國民黨“六法全書”的適用，“六法全書”所廣泛借鑒的德日刑法理論也隨之被拋棄。［4］基于當時國際形勢，以及我國意識形態(tài)的考量，我國學者選擇學習的是蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論。因此，我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系，有著較重的蘇聯(lián)刑法學理論特征。要知曉我國傳統(tǒng)刑法理論的根源，就需要去考察蘇聯(lián)刑法理論的發(fā)展歷程。

陳興良教授認為，蘇聯(lián)刑法學將構(gòu)成要件之概念轉(zhuǎn)換為犯罪構(gòu)成之概念，耦合式犯罪構(gòu)成體系并非建立在構(gòu)成要件的基礎之上。故其將蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論稱為沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成。［5］換而言之，陳興良教授認為源自蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論，沒有將犯罪構(gòu)成區(qū)分于違法性與有責性，從而其沒有能發(fā)揮其應有的刑法機能。［6］因此，應當將構(gòu)成要件從我國傳統(tǒng)刑法理論中解放，廢棄沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成。［7］早在沙皇俄國時期，俄國有很多學者遠赴德國學習其刑法理論，并深受當時費爾巴哈觀點的影響。而在費爾巴哈的觀點流入俄國后，俄國學者對其作出與德國學者不同的理解，其將犯罪構(gòu)成擴大化理解為將認定犯罪要素的總和。［8］后來，因為戰(zhàn)爭、革命以及意識形態(tài)等歷史原因，蘇聯(lián)刑法中的犯罪構(gòu)成理論與德國刑法之犯罪構(gòu)成理論之區(qū)別日益顯著。在德國，繼費爾巴哈之后，貝林闡釋了構(gòu)成要件的概念為犯罪論體系的構(gòu)筑提供了基礎，而李斯特則明確了違法與有責之間的位階體系。［9］二者共同構(gòu)筑了我們所熟知的遞進式犯罪構(gòu)成體系。而蘇聯(lián)刑法學者特拉伊寧立足于馬克思主義哲學的基本立場，在總結(jié)批判當時國內(nèi)外學者理論的基礎上，劃時代的提出了蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成的基本體系和內(nèi)容，即耦合式的犯罪構(gòu)成體系及其內(nèi)容。［10］本文認為，德國的遞進式犯罪構(gòu)成體系與蘇聯(lián)的耦合式犯罪構(gòu)成體系有相同的根源，其都是基于構(gòu)成要件概念而建立的體系，二者之區(qū)別源于不同的哲學基礎與社會歷史進程。所謂蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系中不存在構(gòu)成要件之觀點，是沒有正確認識耦合式犯罪構(gòu)成體系發(fā)展的淵源。特拉伊寧在其經(jīng)典著作中指出，西方犯罪構(gòu)成體系理論是人為地割裂犯罪構(gòu)成之統(tǒng)一概念的做法，貝林的構(gòu)成要件理論使得主體的抽象行為達于極限，其將日常生活中的事實變成了脫離生活實際的抽象內(nèi)容。［11］由此可見，蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系中之所以沒有德日刑法中的構(gòu)成要件概念是其自主選擇的結(jié)果，并不是因為其存在缺陷。以這種觀點批判我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系忽視了我國主流哲學理論以及社會基礎。

耦合式犯罪構(gòu)成體系不僅在蘇聯(lián)有其發(fā)展背景與歷史，在我國也有其發(fā)展歷程。我國刑法學者學習借鑒耦合式犯罪構(gòu)成理論時，并沒有生搬硬套而是結(jié)合當時我國實際，對于蘇聯(lián)刑法理論進行了中國化改造。例如我國沒有采取將犯罪概念與犯罪構(gòu)成相割裂的“二元論”，而是將犯罪概念與犯罪構(gòu)成進行同一性理解，這是我國刑法一重要修正。［12］且在犯罪構(gòu)成要件之內(nèi)容上，也沒有完全采用特拉伊寧的觀點。［13］雖然由于當時的歷史原因這一段發(fā)展歷史較為短暫，其僅僅形成了我國傳統(tǒng)的犯罪理論體系的一個雛形，但這一雛形也是具有我國特色的犯罪構(gòu)成體系。綜上，我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系有與德日遞進式犯罪構(gòu)成體系一樣極其深厚的歷史淵源，并且是符合我國社會與文化特征的構(gòu)成體系。其是我國歷史的選擇，具有歷史必然性，其也經(jīng)過了歷史的考驗，具有歷史合理性。［14］

（二）20世紀90年代—2019年

上世紀60年代后，剛剛興起的刑法學研究陷入停滯，直到1978年才漸漸恢復。1982年高銘暄教授主編的《刑法學》重新確立了“四要件”的犯罪構(gòu)成體系在我國刑法領域的重要地位。從這以后直到20世紀90年代初，我國對于犯罪構(gòu)成體系的研究都主要圍繞著完善與改良我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系。［15］

而從上世紀90年代起直到2019年是我國關(guān)于犯罪構(gòu)成體系討論較為激烈的30年。一方面以高銘暄教授為代表的刑法學者堅持采用傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系，主張在維持現(xiàn)有犯罪構(gòu)成體系的基礎上針對其問題進行改良。［16］而很多極具影響力的青年學者，則主張仿照德日遞進式犯罪構(gòu)成體系重構(gòu)我國犯罪論體系。［17］這一爭論以2009年國家司法考試大綱修改為分水嶺。2009年以前國家司法考試大綱刑法部分中，設立犯罪構(gòu)成大章，并在其中將四要件之內(nèi)容規(guī)定成節(jié)。［18］2009年司法考試大綱中，則不再設立犯罪構(gòu)成章節(jié)，轉(zhuǎn)而按照遞進式犯罪構(gòu)成體系設立構(gòu)成要件該當性、違法性以及有責性三大章。［19］

這一變化在學界引起了巨大的反應，很多學者紛紛發(fā)聲，討論我國犯罪構(gòu)成體系問題。其打開了我國犯罪構(gòu)成體系百家爭鳴之新局面，增加了學界對于我國犯罪構(gòu)成體系的關(guān)注度，推動了我國犯罪體系變化發(fā)展。這一階段我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系受到劇烈沖擊，很多極具影響力的學者在其刑法教科書中紛紛采用遞進式的犯罪構(gòu)成體系。關(guān)于是否應當完全推翻傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系的爭論，直到2019年馬工程刑法學教科書出臺才漸漸平息。

（三）2019年—至今

2019年馬工程《刑法學》教材出版，該教材采納了耦合式犯罪構(gòu)成體系的觀點。其認為，雖然不能否認“四要件”的犯罪構(gòu)成理論仍然存在著很多缺陷。但這些缺陷不會導致其通說地位的顛覆。不僅如此，階層論的構(gòu)成要件也存在諸多問題，其自身內(nèi)部存在沖突，并未實現(xiàn)其設立初衷，且過于重視體系性和邏輯性而與司法實踐需求相脫節(jié)。因此，完全推翻我國傳統(tǒng)犯罪理論體系嚴重脫離我國的刑事司法實踐，不具有可操作性。［20］馬工程教材的出版在某種程度上給過去30年的犯罪構(gòu)成體系爭議做了一個總結(jié)，其結(jié)論也是合理的，即應當對于我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系理論進行改良而不是徹底否定，且以遞進式的犯罪構(gòu)成要件體系完全替代我國傳統(tǒng)構(gòu)成要件體系不具有可行性。

2019年馬工程教材的頒布無疑對我國刑法理論的架構(gòu)產(chǎn)生重要的影響。這種影響不僅僅是由于馬工程教材的權(quán)威性，更是出于其中改良論觀點的合理性。但維護與承認并不意味著一成不變，本文認為，在維持我國現(xiàn)有刑法體系的前提下，應當積極尋求對其作出符合社會與刑法理論需求的變化與完善。換而言之，傳統(tǒng)耦合式犯罪構(gòu)成體系與我國傳統(tǒng)文化相契合，其能反應符合我國社會現(xiàn)實文化理念與價值訴求。［21］我們不應當拋棄這種在我國有久遠歷史的以及諸多傳統(tǒng)要素的犯罪構(gòu)成要件理論，而是應當在其基礎上進行豐富與完善。

綜上所述，研究犯罪構(gòu)成體系，應當關(guān)注其發(fā)展歷史與社會文化基礎，這樣才不會產(chǎn)生階層論優(yōu)越于要件論，以及應當全盤推翻要件論的錯誤觀點。關(guān)注其發(fā)展歷史還有利于我們正確認識犯罪構(gòu)成體系存在的不足，并明確其研究發(fā)展方向。

三、《刑法》第5條在刑法教義學中的地位

法教義學是以實證法，即實在法規(guī)范為研究客體，以通過法律語句闡述法律意蘊為使命的一種法律技術(shù)方法。［22］換而言之，刑法教義學所做的是在遵從現(xiàn)有刑法規(guī)定的基礎上，來對刑法的正當性、刑法的合理性進行系統(tǒng)的闡述和認證。我國《刑法》第5條規(guī)定了有關(guān)罪責刑相適應原則的內(nèi)容，那么該法律條文在刑法教義學中有什么樣的意義？應當如何合理安排我國犯罪構(gòu)成體系使其合乎我國《刑法》規(guī)定。

本文認為，《刑法》第5條的有關(guān)規(guī)定，不僅僅規(guī)定了影響刑法運作的基本原則，還對于犯罪、刑事責任與刑罰的關(guān)系進行了塑造。根據(jù)《刑法》第5條的規(guī)定，本文認為罪行、刑事責任與刑罰三者是相互獨立且并列的。我國傳統(tǒng)的刑法理論認為，刑法理論的體系是罪—刑的體系，在該體系中刑事責任不具有獨立地位。［23］很長一段時間內(nèi)，我國主流觀點認為刑事責任從屬于犯罪，刑事責任是犯罪的必然法律后果，只要實施了犯罪就會產(chǎn)生刑事責任。而刑罰雖然與刑事責任是不同概念，但是其也與刑事責任有密切的關(guān)系，刑罰受制于刑事責任，其是刑事責任主要的實現(xiàn)方式。［24］這種混同與隸屬就導致了事實上三者并不能真正相互獨立。這顯然是不符合我國《刑法》的規(guī)定的，那么應當如何去理解三者之間的關(guān)系呢？

首先要明確的是刑事責任這一概念。本文認為，不能簡單地從文字意義的層面去認定刑事責任，而是應當從其刑法功能的角度去研究刑事責任。罪責刑三者相互獨立卻又彼此密切聯(lián)系，刑事責任是聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶，這一觀點與國內(nèi)受到較多學者支持的罪責刑平行說內(nèi)涵相符合。［25］這種紐帶作用，應當從責任是對不法行為非難之可能性的角度去理解。即人們在責難一個行為人所犯的不法及其可罰的后果之前，需要先行判斷他是否需要以可罰的方式對其所犯的不法承擔責任，這種判定需要一定的前提條件，這種前提條件之總和，則是責任。［26］歷史上不同時期，刑法學家們提出了不同的觀點來解讀這一責難的可能性，我們熟知的有心理責任論、規(guī)范責任論、機能責任論、規(guī)范的應答可能責任論，以及現(xiàn)在的交談責任論。［27］本文認為這幾種責任論以對于行為人期待可能性的考察為其內(nèi)在聯(lián)系。

20世紀后新康德主義在刑罰理論中受到重視，其認為從存在中不可能產(chǎn)生當為，即規(guī)范是純粹理性的自覺運動，其不產(chǎn)生于對于現(xiàn)實的經(jīng)驗分析。新康德主義在責任論領域催生出了規(guī)范責任論，即認為責任并非來源于行為人本身的某些情況，而來源于規(guī)范對于行為人的責難。［28］因此可以期待行為人作出合法行為就成為了責任存在的前提。即便是在機能責任論以及后續(xù)理論中，期待可能性仍然是判斷行為人承擔責任的核心要素。雅科布斯認為“誰被定義為人格體，誰就被期待著去遵守規(guī)范；人格體和遵守規(guī)范二者按照定義被聯(lián)系在一起”。［29］其認為，國家規(guī)范具有強制性與一般性，因此對于期待可能性應當從國家的角度去理解，而不是從個人的角度去理解。其理論缺陷在于沒有合理解釋，行為人為什么要對國家的規(guī)范予以明確承認。在這之后，金德霍伊澤爾提出的交談責任論與羅克辛提出的規(guī)范應答責任論，都以行為人對于社會規(guī)范的承認為核心。他們強調(diào)在民主法治國家中，每個人都是法律規(guī)范的締造者。如果行為人不遵守這種規(guī)范，他就是違反了自己所參與制定的規(guī)范，破壞了行為人與他人之間的有效交流，因此需要對這個人追責，從而重塑并保護原先理性、民主的交往。［30］這種觀點有其理想性的一面，因為到目前為止沒有任何國家可以保證其法律由其所有公民參與制定并為其所有公民所認可。雖然這種理論較為理想化，但本文認為其還是反映了認定刑事責任的核心要義，即行為人需要對于刑法規(guī)范具有應答（交談）的可能性。［31］對于刑法規(guī)范的應答可能性應當從如下兩個方面進行考察：第一，行為人有沒有對刑法規(guī)范進行應答的能力；第二，行為人有沒有對于刑法規(guī)范進行應答的態(tài)度。如果行為人有對規(guī)范進行應答的能力卻沒有相應的態(tài)度，就表明行為人對刑法規(guī)范具有敵對的意識，我們就可以追究行為人的刑事責任。如果行為人沒有應答的能力，那么我們就很難說他有明顯的敵對態(tài)度，刑法就沒有對于該行為人進行非難的基礎。由此可見，對于行為人可能性的考察對于責任的認定具有極為重要的意義。

綜上所述，本文認為根據(jù)《刑法》第5條應當賦予刑事責任獨立于犯罪與刑罰的地位，并在其中重點考察行為人的期待可能性，即對于刑法規(guī)范應答之可能性，這樣一來才能更好地解釋《刑法》并使其更加貼合社會實際。

四、傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系能否對于犯罪進行合理評價

要完善當前犯罪構(gòu)成體系，需要回答的一個問題是在司法實踐中，僅僅依靠目前的犯罪構(gòu)成體系是否能夠?qū)崿F(xiàn)對犯罪行為的合理評價？如果不能夠?qū)崿F(xiàn)這樣一種合理的評價，就意味著我們必須在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系之外再開辟一個范疇，對犯罪進行進一步評價。

本文認為，目前的犯罪構(gòu)成體系對于犯罪認定之合理性還有待于加強?？挤蚵赋觯骸笆聦嵣?，刑法的構(gòu)成要件都是不法類型，即類型化之非價的生活事實?！保?2］類型化是一種對于事物進行抽象化，并限定某一現(xiàn)象范圍，具有一定開放性的思維方式。其被用以掌握概念所不能涵蓋的多樣化表現(xiàn)形式。［33］雖然其具有一定的開放性，但其和社會現(xiàn)實比還是具有高度的抽象化。這種一般的、抽象的構(gòu)成要件只能規(guī)定一類行為，其內(nèi)容只能規(guī)定這類行為抽象的客觀與主觀方面之事實。因此目前犯罪構(gòu)成要件在將諸多行為事實囊括進其分類的同時，無法體現(xiàn)同類行為中行為與行為、罪過與罪過之間的差異。即便是德日遞進式犯罪構(gòu)成體系中，所謂具體評價之違法性與可責性，也更多的只是判斷違法性與責任的有無，而不區(qū)分同類行為中違法性與刑事責任的大小。

不僅如此，構(gòu)成要件緊密圍繞犯罪事實而設立，因此其沒有辦法考慮行為與周圍社會環(huán)境的互動關(guān)系。這就意味著，還存在很多影響犯罪行為的社會危害性的事實無法反應在構(gòu)成要件中。例如，張三與李四盜竊數(shù)額均是人民幣3 000元，但張三從病人手中盜竊了3 000元救命錢，而李四從富豪手中盜竊了用于日常消費的3 000元。很明顯，這種情況下，行為人的行為造成的社會危害是不一樣的。但是如果從構(gòu)成要件的角度出發(fā)，二者行為均是盜竊行為，且盜竊數(shù)額一致，根據(jù)構(gòu)成要件之判斷二者的危害性是相同的。

此外，犯罪手段、犯罪動機等因素能較為直觀地反應行為人的人身危險性以及再犯可能性，然而這些因素在構(gòu)成要件中均得不到體現(xiàn)。例如，構(gòu)成要件就無法區(qū)分運用殘忍的手段殺人與用一般的手段殺人的區(qū)別。我國有學者甚至認為，殺人碎尸這種能顯著反應行為人人身危險性的行為，因為不被包括在刑法規(guī)范內(nèi)，不應當被認定為增加責任的情節(jié)。［34］可見，如果固守目前的犯罪構(gòu)成要件體系，以之作為判斷犯罪認定刑事責任的唯一標準，是無法得出適當?shù)慕Y(jié)論的。

目前的犯罪構(gòu)成要件體系也無法對于基于行為人自身特質(zhì)的預防必要性給予必要的考量。如近年來廣受關(guān)注的丈夫家庭暴力妻子，妻子不堪其虐待將其殺害的案件。針對該種案件應當認識到，該種情況下因為群眾的同情，對于該現(xiàn)象進行一般的預防的必要性較小。不僅如此，該類案件系在特定情形下才會發(fā)生，被虐待婦女人身危險性小，再犯可能性小，因此特殊預防的必要性也較小。［35］然而相較于國外針對該類案件較高的無罪率與免刑率，我國對于該種案件缺乏出罪之考量，所判刑罰也輕重不一。［36］這無不反應了目前犯罪構(gòu)成體系無法對于某些類型案件予以合理的考察。

基于上述理由，本文認為，目前我國犯罪構(gòu)成體系只是對于行為人進行合理評價的基礎，要達到真正的合理評價光靠構(gòu)成要件體系遠遠不夠?，F(xiàn)有的構(gòu)成要件的高度抽象性導致其無法滿足刑法的個別化這一要求。即便是目前所提倡的量刑規(guī)范化也不能達成真正的合理評價。量刑規(guī)范化是將法官的自由裁量權(quán)加以限制，使不同審判主體對于事實基本相同的案件，作出相近之判決。［37］由此可見，所謂量刑規(guī)范化仍然是基于犯罪構(gòu)成，對于依據(jù)此判斷的所謂同類案件進行相近判決。其無法解決上文所提出的犯罪構(gòu)成體系的局限性。其本質(zhì)問題在于將數(shù)字化的相同與形式上的一致等同于具體情形中價值判斷的正義。即只以抽象的規(guī)定來決定量刑的多少，而不顧其背后的具體價值性評價。雖然也有學者提出，量刑規(guī)范化并非完全否定同案異判，只要量刑均衡、對于規(guī)范要素進行合理評價就可以認為符合量刑規(guī)范化。［38］本文認為，這種觀點的理由過于空洞，且沒有發(fā)現(xiàn)其評價依據(jù)的規(guī)范中存在的問題，并不能從根本上達成合理量刑。公平正義這一概念本身就含有具體而主觀的價值評價要素，其難以僅僅根據(jù)一些抽象的事實得到合理的評價。不僅如此，一個犯罪行為在不同環(huán)境下產(chǎn)生的社會危害結(jié)果截然不同。同樣的行為在不同的行為人身上所反映的人身危險性大小以及所產(chǎn)生的作用也不同，同樣的刑罰所產(chǎn)生的效果也不同。就連原先一直追求量刑統(tǒng)一的德國刑法理論，在今天也基于法官的獨立性、行為人有關(guān)個別化裁量要素等理由，承認不同地區(qū)判決的差異性。［39］綜上所述，依據(jù)現(xiàn)行犯罪構(gòu)成體系難以對犯罪進行合理評價，目前刑法所追求的統(tǒng)一固定的量刑沒有其科學依據(jù)。要實現(xiàn)合理的評價需要跳出現(xiàn)行犯罪構(gòu)成體系的局限性，對其體系以及量刑依據(jù)進行重構(gòu)。

五、刑法中的寬恕事由

如上文所述，犯罪構(gòu)成體系并不能對于行為人進行合理的評價。合理的評價必須針對行為人自身具體情況作出回應。因此在抽象的認定行為人不法的基礎上，還必須引入具體評價行為人刑事責任的寬恕事由。

（一）寬恕事由的理論基礎

以往的刑事責任論基本都建立在行為人意志自由的基礎上，道義責任論的核心就是意志自由。該理論認為，具有自由意志的人在可以按照其自由意志為合法行為時卻轉(zhuǎn)而選擇實施違法行為，其在道義上就可以被非難。［40］而在后來的心理責任論中，要求行為人對于犯罪結(jié)果具有故意或者過失的心理聯(lián)系。［41］毋庸置疑，這種故意與過失的聯(lián)系也必然建立在意志自由的基礎上。

然而無論是從現(xiàn)實出發(fā)，還是基于社會學的研究，很多學者都認識到，犯罪有的時候并非行為人自我決定的產(chǎn)物。例如社會責任論就認為，人沒有自由意志，其行為由其生物遺傳與社會環(huán)境所決定。［42］這種理論雖然極端，但是也有其值得借鑒的地方。特別是在現(xiàn)代高速發(fā)展運行的社會中，個人意志淹沒在工業(yè)化體系里，很多時候行為人存在身不由己的情況。對于這些存在不得已的情形，我們應當作出區(qū)別對待?，F(xiàn)代的規(guī)范責任論實際上就是在心理責任基礎上對其進行了規(guī)范要素的補充。即該理論認為，行為人僅僅具有心理要素是不夠的，還必須具有期待可能性才能承擔刑事責任。［43］由此可見，現(xiàn)代刑事責任理論，特別是期待可能性理論充分考慮了行為人受到其他因素限制，迫不得已實施犯罪行為的情況并對此在刑事責任上加以區(qū)分。

如上文所述，僅僅依靠先行構(gòu)成要件體系無法對于犯罪進行合理評價，僅僅依據(jù)現(xiàn)行犯罪構(gòu)成體系追求量刑的統(tǒng)一性存在過分強調(diào)犯罪客觀結(jié)果的嫌疑?？偠灾C合考慮現(xiàn)代社會現(xiàn)實，以及責任理論，本文認為應當在刑事責任論部分，以期待可能性為核心單獨設立寬恕事由之考察，來合理衡量行為人刑事責任。

（二）寬恕事由與合法事由的區(qū)分

本文之所以提倡在犯罪構(gòu)成體系外另設寬恕事由將其與排除犯罪的合法事由進行區(qū)分，是因為二者具有不同的法律效果以及法律意義。

1.體系地位之區(qū)分。寬恕事由是一種獨立于犯罪構(gòu)成的責任評價，在英美犯罪構(gòu)成體系中存在著類似的概念。在英美刑法中，刑事辯護事由包括正當化事由（justification）和寬恕事由（excuse）。［44］正當化事由可以讓行為人的行為合法化從而不成立犯罪，而寬恕事由則是將行為人從刑事責任中解脫出來，但是不影響行為的犯罪性。［45］這種以構(gòu)成犯罪為前提，對行為人責任程度進行另外評價的評價方法與本文所提倡的寬恕事由有不謀而合之處，因此可以適當借鑒英美刑法中的有關(guān)理論。

我國有學者認為，正當化事由相當于德日刑法中的違法阻卻事由，寬恕事由相當于德日刑法中的責任阻卻事由。［46］比照本文即合法事由是違法阻卻事由，而寬恕事由是責任阻卻事由。本文認為這種觀點是不準確的，其存在將刑事責任與犯罪或者刑罰混同的問題。根據(jù)德日刑法理論，犯罪的實體是不法與責任。［47］因而，無論是構(gòu)成要件符合性、違法性還是可責性都是認定犯罪的內(nèi)容，在可責性部分討論寬恕事由是將刑事責任與犯罪混同。不僅如此，德日犯罪構(gòu)成體系中責任部分主要研究的是行為人是否應當受到非難，即刑事責任的存在與否。而如上文所述，寬恕事由則主要討論刑事責任的大小問題，因此認為寬恕事由相當于責任阻卻事由的觀點并不妥當，寬恕事由應當具有獨立地位。

需要明確的是，寬恕事由也不應當在刑罰認定中討論，在刑罰認定中討論寬恕事由則是將刑事責任與刑罰混同。我國刑法總則部分第四章中規(guī)定的刑罰裁量事由，如累犯、坦白、自首、立功等，雖然與寬恕事由有相近的作用，但均是犯罪行為外的事由。這些事由要么在犯罪前已經(jīng)具備，如累犯，要么在犯罪后才可能出現(xiàn)，如坦白、自首、立功。其并非基于犯罪行為本身對于刑事責任大小作出評價。不僅如此，刑罰是刑事責任實現(xiàn)方式的一種，二者在性質(zhì)上就存在著本質(zhì)不同。［48］因此，將寬恕事由在刑罰評價中討論也不合適。

由此可見寬恕事由具有其獨立法律地位與價值，如果將其與犯罪或者刑罰認定混同則不利于對于行為人之行為進行具體而合理的認定。這種將刑事責任獨立討論的觀點也合乎我國《刑法》第5條的教義學理解。

2.法律效果之區(qū)分。正如英美刑法中不同抗辯事由之作用存在差異，寬恕事由與合法化事由會導致的法律后果也不一樣。合法事由是在討論行為人是否構(gòu)成犯罪時討論的問題，其影響的是行為人行為的實際性質(zhì)。而寬恕事由是在行為人之行為已經(jīng)被定義為犯罪的基礎上，對于行為人應當承擔的刑事責任作出具體評價。因此如果一個行為具有合法事由，那么這個行為本身就是合法的，其不僅是被允許的還是被鼓勵的。故不能對具有合法事由的行為人提起民事訴訟，要求其進行賠償。而如果一個行為僅僅具有可寬恕事由，那么就意味著這個行為本身是不合法的，但是由于行為人本身的原因或者其他因素，法律認為可以寬恕行為人，并減少或者免除其刑事責任。這種減免僅僅及于刑事責任，換而言之，權(quán)益受損者可以向行為人提出民事訴訟，要求其承擔民事責任。

3.本身性質(zhì)之區(qū)分。最后，除了上述區(qū)別外，合法事由是抽象且客觀的，其本質(zhì)上是對現(xiàn)實中的具體行為進行理論上的抽象。運用合法事由進行評價時，是將具體行為涵攝到某一合法事由的抽象概念下，從而判斷其是否違法。在涵攝的過程中有一些可以反應行為人主觀惡性與人身危險性的事實沒有被納入合法事由的考察范圍內(nèi)。這就導致了上文中所述的構(gòu)成要件不能合理評價犯罪的情況。而相對于客觀適用于所有人的不法事由，寬恕事由將重點放在某一具體的人身上，其重視評價不法事由中無法體現(xiàn)的、反應某一具體行為人的人身危險性的具體情況，從而評價其是否值得被寬恕。

綜上所述，根據(jù)我國《刑法》第5條之解讀，我國應當賦予刑事責任獨立于犯罪與刑罰的法律地位。要實現(xiàn)這種獨立，就必須構(gòu)建以期待可能性為核心的寬恕事由，來對于行為人的刑事責任進行具體的評價。這種寬恕事由與英美刑法理論中的寬恕之抗辯事由的地位與作用相近，我國可以借鑒英美國家的做法對其進行構(gòu)建。但是應當明確的是，寬恕事由并非德日刑法中的責任阻卻事由，也不是我國傳統(tǒng)刑法中的刑罰裁量事由。這種寬恕事由的體系地位、法律效果以及自身性質(zhì)都與合法事由截然不同。

綜上所述，我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系有其深厚的歷史淵源，以及其獨立的發(fā)展過程，其具有一定的合理性，也符合我國社會與文化的需要。因此，對于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系，我們要保留其合理之處，對于其中不足的部分，也應當積極學習國外理論進行借鑒。本文認為，我國犯罪構(gòu)成體系對于客體之規(guī)定與分類具有優(yōu)越性。但是我國刑法在刑事責任以及對于被告人寬恕部分的缺失則需要學習借鑒國外理論對其進行補充。

需要明確的是，接受或者不接受一個犯罪構(gòu)成體系，應當從其合理認定并評價犯罪的功能出發(fā)，而不是僅僅考察其邏輯的自洽性或者體系的完整性。我國刑法學界現(xiàn)階段對于傳統(tǒng)的構(gòu)成要件理論的批判過于夸大了不同犯罪構(gòu)成體系間結(jié)構(gòu)上的差異，沒有注意到結(jié)構(gòu)差異背后功能上的相同點?？偠灾c其完全拋棄傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系理論，接受國外觀點，不如從功能之實現(xiàn)的角度出發(fā)對于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系進行分析與完善。這才是符合我國實踐需要，能切實推動我國刑法學發(fā)展的研究路徑。