美國高齡勞動者就業(yè)保障制度及其鏡鑒

毛 景

一、 問題意向： 為什么考察美國

“莫道桑榆晚，為霞尚滿天”，在老年階段，人生仍大有可為。2019年11月，中共中央、國務院印發(fā)《國家積極應對人口老齡化中長期規(guī)劃》(以下簡稱《規(guī)劃》)?！兑?guī)劃》指出，人口老齡化是社會發(fā)展的重要趨勢，是人類文明進步的體現，也是今后較長一段時期我國的基本國情。同時，《規(guī)劃》強調，必須改善人口老齡化背景下的勞動力有效供給。伴隨著老齡化的加劇，青壯年勞動力供給將逐步減少。若無所作為，勞動人口總體數量會持續(xù)下降，必將對經濟增長產生不利影響，并附帶衍生一系列的社會問題。因此，充分調動大齡勞動者和老年人的就業(yè)積極性，促進有意愿和有能力的大齡勞動者和老年人的就業(yè)，構建和健全我國的高齡勞動者就業(yè)保障制度，乃時代之亟需。

關于高齡勞動者就業(yè)保障，我國學界已進行了一些有益探討；從比較研究視角看，學界主要關注歐洲與日本的高齡勞動者就業(yè)保障制度，而甚少介紹美國的高齡勞動者就業(yè)保障制度。的確，在保障高齡勞動者就業(yè)的力度上，美國不如歐洲和日本。但是，需要特別注意如下三點： 一是歐洲與日本具有高度發(fā)達的社會保障制度，制度體系健全而且保障水平極高；而美國社會保障制度遜色不少。我國社會保障制度正處于動態(tài)的演進過程之中，保障水平亟待提升?？墒?，在未來相當長的一段時期內，我國社會保障水平不太可能驟升至歐洲與日本的標準。二是歐洲與日本的高齡勞動者就業(yè)的主要動力并非迫于生計；在美國，高齡勞動者就業(yè)的主要目的則是為了獲取勞動報酬。我國的老齡化呈現“未富先老”為主與“邊富邊老”為輔的雙重特征，絕大多數高齡勞動者從事生產勞動的出發(fā)點是獲取經濟收入。三是美國在過去幾十年中通過一系列的立法變革，使得高齡勞動者的就業(yè)更加容易并更有回報。(1)Sara E． Rix， The Aging of the American Workforce， 81 Chicago-Kent Law Review 593， 601 (2006)．綜上，美國的高齡勞動者就業(yè)保障制度，對于我國而言，或許更有借鑒意義，至少提供了一個重要的參照系。

二、 制度體系： 美國高齡勞動者的就業(yè)保障

美國高齡勞動者就業(yè)保障制度龐雜而分散。依據勞動關系運行的軌跡，高齡勞動者就業(yè)保障涉及勞動者的入職前培訓、招聘、勞動關系存續(xù)期間的待遇、解雇、解雇后的退休福利等內容。因此，筆者擬從就業(yè)促進、禁止歧視、解雇保護、退休福利四個角度簡介美國高齡勞動者就業(yè)保障制度。

(一) 就業(yè)促進制度

作為一個人口超過3億的國家，美國不僅人口在老齡化，而且勞動力也在老齡化。(2)Susan Bisom-Rapp， Decent Work， Older Workers and Vulnerability in the Economic Recession： A Comparative Study of Australia， the United Kingdom， and the United States， 15 Employee Rights and Employment Policy Journal 43， 63 (2011)．美國人口與勞動力的老齡化，肇始于嬰兒潮一代逐漸臨近退休。早在2010年時，50歲以上的美國人已達到9 000萬。據預測，到2075年，美國男性的預期壽命為84歲，女性的預期壽命是87歲。(3)Kathryn L． Moore， Raising the Social Security Retirement Ages： Weighing the Costs and Benefits， 33 Arizona State Law Journal 543， 551 (2001)．預期壽命的延長，各項費用的支出可能隨之增加，特別是長期照護費用。因此，絕大多數50歲以上的公民需要繼續(xù)工作，以獲取勞動報酬。為最大限度地滿足中低收入老年人的經濟需求和社會需求，向他們提供一系列服務，美國國會先后制定了《美國老年人法》(The Old Americans Act)和《老年公民自由工作法》(Senior Citizens’ Freedom to Work Act)。前者的亮點在于為不同層級的政府之間以及政府與市場之間的合作提供了一個法律框架；后者則取消了社會保障退休收入測試。

在促進低收入高齡勞動者就業(yè)方面，1965年制定的《美國老年人法》發(fā)揮了至關重要的作用。1973年修改該法時，新增了一個第5款，批準向地方社區(qū)機構提供資金，創(chuàng)立社會服務就業(yè)補貼項目。《美國老年人法》第5款，又被稱為《老年人社區(qū)服務就業(yè)法》。關于社區(qū)服務就業(yè)項目，可作如下分析： (1) 服務對象。社區(qū)服務就業(yè)項目的資格條件是55歲以上并且收入低于聯邦貧困線的125%(2019年為15 613美元)。(2) 服務內容。符合社區(qū)服務就業(yè)項目資格條件的高齡勞動者，如果具有就業(yè)意愿，可以獲得職業(yè)培訓和實習崗位的機會。在培訓期間，參與該項目的高齡勞動者，須平均每周工作20小時，領取與最低工資相等的工資補貼。(3) 資金來源。社區(qū)服務就業(yè)服務項目由聯邦政府與美國退休人員協會聯合資助。(4) 主管機構。社區(qū)服務就業(yè)項目由美國勞工部主管。(5) 參與組織。有資格參與社區(qū)服務就業(yè)項目并領取資助的組織包括三類： 聯邦公共機構、非營利組織以及部落組織。而且，這些組織必須具有管理跨州的項目的資質。需強調的是，社區(qū)服務就業(yè)項目，旨在緩解高齡勞動者的暫時經濟困難和提升他們的就業(yè)能力。故，該項目向高齡勞動者提供的就業(yè)機會為非全日制的工作，實行就地安排，通常將高齡勞動者安排到他們所居住社區(qū)的學校、長期照護機構等單位的崗位上。

對于中等收入高齡勞動者而言，2000年制定的《老年公民自由工作法》為他們清除了就業(yè)的一個障礙，因為該法取消了“社會保障退休收入測試”。根據“社會保障退休測試”規(guī)定，當勞動者達到法定退休年齡(2000年為65歲)后繼續(xù)工作，當收入達到一定數額(2000年為17 000美元)時，他們會被扣除一些退休福利，換言之，不能領取全額的退休福利?！独夏旯褡杂晒ぷ鞣ā返耐ㄟ^，釋放了中等收入高齡勞動者的就業(yè)積極性。

(二) 禁止歧視制度

關于美國禁止歧視制度所保護的對象，可從年齡與職業(yè)兩個角度予以分析。其一，以年齡為依據的積極涵括。1967年《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》制定時，保護對象為40—65歲之間的勞動者；1978年修正案將保護對象調整為40—70歲之間的勞動者；1986年取消了大多數勞動者的年齡上限。因此，目前《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》所保護的勞動者范疇為40歲以上的勞動者(求職者和在職者)。其二，以職業(yè)為依據的消極排除。《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》不適用于如下類型的勞動者： (1) 勞動者人數低于20名的企業(yè)的勞動者；(2) 各州由選舉產生的公職人員及其所聘用的私人顧問、具有決策能力的政治任命人員、行使憲法和法律權力的人員；(3) 企業(yè)的經理與高級決策者；(4) 聯邦政府中機場與塔臺控制人員、消防隊員、執(zhí)法人員、阿拉斯加州鐵路公司勞動者、駐外使節(jié)等；(5) 取得終身教職的大學教師。(4)焦興鎧： 《美國最高法院與就業(yè)上年齡歧視之禁止》，載《歐美研究》2011年第3期，第689—691頁。上述第(2)(4)(5)項屬于從事特定職業(yè)的勞動者。

高齡勞動者可能遭受雇主的歧視性待遇，在美國實踐中，相關案例并不少見。例如，54歲的Gross在FBL Financial Services公司工作了32年，擔任索賠部主任，但該公司突然將其降級為索賠部協調員，并由一名40歲的女性(Gross的原下屬)出任索賠部主任，于是Gross提起反歧視訴訟。(5)129 S．Ct． 2343 (2009)．在該案中，被告FBL Financial Services公司聲稱Gross的調任只是公司重組的一部分。聯邦最高法院認為，雇主的調職行為具有混合動機(同時包括歧視性的動機與非歧視性的動機)，原告需證明年齡是雇主做出調職行為的決定性因素。(6)Susan Bisom-Rapp， Diverging Doctrine， Converging Outcomes： Evaluating Age Discrimination Law in the United Kingdom and the United States， 44 Loyola University Chicago Law Journal 717， 753 (2013)．與解雇糾紛相同，對于勞動關系存續(xù)期間的差別待遇糾紛，聯邦最高法院仍然采取“決定性”標準。勞動者必須證明年齡是雇主做出差別待遇的決定性因素，才能勝訴。

(三) 解雇保護制度

解雇對勞動者權益影響甚大。對于高齡勞動者而言，解雇意味著長期的經濟困難，他們的養(yǎng)老金積累中斷了，甚至購買生日禮物、拜訪朋友、使用電話等活動均會受到限制；更糟糕的是，難以及時找到新的工作。(7)Judith D． Fischer， Public Policy and the Tyranny of the Bottom Line in the Termination of Older Workers， 53 South Carolina Law Review 211， 216 (2002)．然而，在美國，雇主往往以高齡勞動者工資過高為借口從而解雇他們。這便需要勞動法提供相應的解雇保護制度。美國的解雇保護模式為“雇傭自由原則+例外”。根據雇傭自由原則，雇主可以在任何時候、以任何理由或者無任何理由解雇任何勞動者。雇傭自由原則包含兩種主要的例外情形： 一是禁止報復性解雇；二是禁止歧視性解雇。作為對雇傭自由原則的糾偏和修正，與禁止報復性解雇制度類似，禁止基于年齡的歧視性解雇制度旨在保護公民的權利和社會公共利益。

1964年《民事權利法》與1967年《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》(The Age Discrimination in Employment Act)為規(guī)制解雇高齡勞動者的行為提供了原則性的依據。雇主在對高齡勞動者做出解雇決定時，可能包含混合動機，既有年齡因素，又有雇傭成本過高、該勞動者工作能力不突出等其他因素。同時，與國籍、膚色、宗教、語言等因素相比較而言，年齡更難鑒別。當高齡勞動者被解雇后提起訴訟，司法機關如何認定該解雇行為是否構成不當解雇？在Hazen Paper Co訴Biggins(8)507 U．S． 604 (1993)．一案中，美國聯邦最高法院認為，雇主的解雇行為不一定基于年齡而做出，雇主對該解雇行為的責任取決于年齡是否“實際上”推動了該雇傭行為的決定，例如，雇主使用與年齡相關的特征“瞄準”了高齡勞動者，雇主受到年齡和相關因素的雙重刺激，雇主直接根據年齡因素而做出解雇行為，則違反了《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》。(9)Stacey Crawshaw-Lewis， “Overpaid” Older Workers and the Age Discrimination in Employment Act， 71 Washington Law Review 769， 772 (1996)．換言之，司法機關創(chuàng)設的解雇保護規(guī)則為，只有當年齡是雇主做出解雇高齡勞動者的決定性因素時，該解雇行為才構成不當解雇，需承擔相應的法律責任。

(四) 退休福利制度

退休年齡以及退休后的福利，是決定高齡勞動者是否延長工作時間的重要因素之一。美國《社會保障法》(1983年修正案)設置了漸進式延長正常退休年齡機制，并計劃于2000年正式啟動。根據該修正案，在2000年年滿62歲的人，其正常退休年齡為64歲零2個月；正常退休年齡每年延長2個月，直到2005年時達到66歲為止。(10)Kathryn L． Moore， Raising the Social Security Retirement Ages： Weighing the Costs and Benefits， 33 Arizona State Law Journal 543， 547 (2001)．目前，美國正常退休年齡已調整為67歲。然而，《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》(1986年修正案)取消了法定退休年齡制度，換言之，雇主不得以年齡為由強迫勞動者退休。在大多數場合，雇主制定的強制退休政策不再合法。正常退休年齡與法定退休年齡的關鍵區(qū)別在于： (1) 勞動者達到正常退休年齡后，即可領取全額的社會保障待遇；(2) 法定退休年齡的意義主要表現為雇主可以解雇已達到法定退休年齡的勞動者，而無需考慮該勞動者是否愿意退休。

退休后的福利，直接制約大多數退休者的生活水準和就業(yè)積極性。平均而言，美國社會保障福利的替代率(占退休者收入的比重)大約為40%。(11)Benjamin A． Templin， Social Security Reform： Should the Retirement Age Be Increased， 89 Oregon Law Review 1179， 1222 (2011)．需注意，社會保障福利分為政府提供的公共福利與雇主提供的私人福利，其中公共福利僅占較小比重，因而雇主提供的社會保障福利具有較為重要的地位。但是，《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》(1967年)允許雇主調整支付給高齡勞動者的福利。在Public Employee Retirement System of Ohio訴Betts(12)492 U．S．158 (1989)．一案中，聯邦最高法院認為，《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》對歧視的普遍禁止，不適用于雇主提供的福利計劃，而且勞動者需承擔舉證責任。(13)Mark D． Pomfret， All Betts Are Off： How Employers Should View the Older Workers’ Benefit Protection Act， 18 Journal of Legislation 87， 90 (1991)．對此，國會迅速做出反應，于1990年制定《高齡勞動者福利法》(Older Workers Benefit Protection Act)，顯著地修改了《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》。

《高齡勞動者福利保護法》不僅限定了雇主提供給勞動者的福利計劃類型，而且規(guī)定了一系列強制性要求。根據該法，在勞動者自愿和知情的前提下，雇主可以向勞動者提供如下三種福利計劃： 提前退休獎勵計劃、補貼提前退休、社會保障過渡費用。勞動者獲得雇主提供的福利計劃的代價是，在離職后放棄《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》所賦予的索賠權利。雇主在向勞動者提供福利計劃前，會與勞動者簽訂棄權協議。為了確保勞動者是在自愿和知情的情形下簽署該棄權協議，《高齡勞動者保護法》設置了一系列的強制性要求(14)David A． Niles， The Older Workers Benefit Protection Act： Painting Age-Discrimination Law with A Watery Brush， 40 Buffalo Law Review 869， 881 (1992)．，具體包括： (1) 棄權必須是勞動者與雇主之間協議的一部分，協議必須以普通人可以理解的方式來書寫；(2) 棄權，必須具體指向《就業(yè)年齡歧視法》中出現的權利或索賠；(3) 勞動者不放棄在該棄權協議簽署之后產生的權利或索賠；(4) 只有經過深思熟慮之后并換取勞動者有權獲得的有價值的東西時，勞動者可以放棄權利或索賠；(5) 必須以書面形式建議勞動者在簽署協議前咨詢律師；(6) 必須給予勞動者至少21天的時間來考慮該協議；(7) 協議必須給予勞動者(簽署該協議后)至少7天時間來考慮是否撤銷該協議。而且，在撤銷期屆滿前，協議不得生效或者強制執(zhí)行。如果棄權行為涉及兩個或兩個以上勞動者，除了滿足上述要求之外，還須滿足如下額外要求： (1) 必須給予勞動者至少45天時間考慮該協議；(2) 在這45天考慮期開始后，必須以可理解的書面方式告知勞動者如下內容： ① 該計劃覆蓋的類型、單位、團體；② 所有的合格因素；③ 適用于該計劃的時間限制；④ (所有有資格參加或者被選擇參加該計劃的勞動者)崗位名稱和年齡，以及同一崗位類別或組織單元中不符合或未被選擇參加該計劃的所有勞動者的年齡。

三、 制度邏輯： 尋求“張”與“馳”之間的衡平

美國在構建和完善高齡勞動者就業(yè)保障制度過程中，貫徹了寬嚴相濟、張弛有度的理念。詳言之，美國高齡勞動者就業(yè)保障制度的衡平邏輯，主要體現在如下三個方面： 高齡勞動者保障上的“張”與青年勞動者保障上的“馳”、立法保障上的“張”與司法保障上的“馳”以及勞動法保障上的“張”與社會保障法保障上的“馳”。

(一) 高齡勞動者保障上的“張”與青年勞動者保障上的“馳”

在20世紀70年代以前，美國就業(yè)保障的重心是保障中青年勞動者。美國在20世紀初實行法定退休年齡制度，勞動者達到法定退休年齡，必須退出勞動力市場，為年輕的勞動者讓路，因為年輕的勞動者的工資低于其邊際勞動力產出，而老年勞動者的工資高于邊際勞動力產出。(15)殷俊、陳天紅： 《美國延遲退休激勵機制分析——兼論對中國延遲退休年齡改革的啟示》，載《經濟與管理》2014年第4期，第28—29頁。這一時期，勞動力結構較為年輕，美國以經濟發(fā)展為導向，注重扶持企業(yè)發(fā)展，希望創(chuàng)造更多的就業(yè)崗位，吸納更多的青壯年勞動者就業(yè)。自20世紀70年代伊始，就業(yè)保障重心才逐漸向高齡勞動者轉移。這與美國人口與勞動力的雙重老齡化趨勢密不可分。高齡勞動者在勞動力市場中處于弱勢地位，特別容易遭受雇主的拒絕雇傭或者解雇。(16)Pnina Alon-Shenker， Nonhiring and Dismissal of Senior Workers： Is It All About the Money， 35 Comparative Labor Law and Policy Journal 159， 159 (2014)．隨著老齡化與高齡化現象的出現，保障高齡勞動者的就業(yè)權益，顯得越來越急迫。因此，美國國會制定和修改了一系列法律，建立健全高齡勞動者就業(yè)保障制度。

從入口看，雖然高齡勞動者與青年勞動者在就業(yè)崗位上存在一定的競爭關系，但是美國高齡勞動者就業(yè)保障制度主要促進高齡勞動者從事非全日制工作?！独夏耆松鐓^(qū)服務就業(yè)法》旨在幫助低收入老年人在所居住的社區(qū)就業(yè)于非全日制崗位上。從20世紀70年代以來，美國靈活用工越來越普遍，不穩(wěn)定就業(yè)率上升，正規(guī)勞動者與非正規(guī)勞動者之間的待遇差別越來越大，然而非正規(guī)勞動者通常是弱勢群體，例如老年人、女性。(17)Katherine Van Wezel Stone， Green Shoots in the Labor Market： A Cornucopia of Social Experiments， 36 Comparative Labor Law and Policy Journal 293， 299 (2015)．從出口看，高齡勞動者在達到正常退休年齡后是否有意愿繼續(xù)工作，原則上會考量自身的健康狀況以及工作崗位對身體條件的要求。一般而言，相較于青年勞動者，高齡勞動者具有知識、經驗、判斷上的優(yōu)勢。美國退休年齡及退休福利制度，主要保障健康狀況良好并符合工作崗位身體條件要求的高齡勞動者。

因此，目前的美國高齡勞動者就業(yè)保障制度，對高齡勞動者就業(yè)保障上的“張”，似乎凸顯了對青年勞動者就業(yè)保障上的“馳”。但實際上，高齡勞動者與青年勞動者在就業(yè)崗位上的關系，呈現出更多的互補性而非競爭性。恰恰由于高齡勞動者的大量涌現，而傳統(tǒng)法律制度存在漏洞，故需要不斷完善高齡勞動者就業(yè)保障規(guī)則體系，特別是提升低收入高齡勞動者的就業(yè)能力和促進具有就業(yè)能力與就業(yè)意愿的高齡勞動者延續(xù)工作生涯，以回應社會情勢的變遷，避免社會矛盾激化。

(二) 立法保障上的“張”與司法保障上的“馳”

對于高齡勞動者就業(yè)難題，美國立法機關與司法機關進行了探索，并分別制定了一些規(guī)則。美國國會制定的法律包括1935年《社會保障法》、1963年《同工同酬法》、1964年《民事權利法》、1965年《美國老年人法》、1967年《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》、1974年《勞動者退休收入保障法》、1975年《老年人社區(qū)服務就業(yè)法》、1990年《高齡勞動者福利保護法》、2000年《老年人自由工作法》等及其修正案。但這些法律在實踐中是否真正起作用，則需要司法裁判來檢驗。對于真正的法而言，法官就是它的化身，而法院的裁判就是檢驗其是否存在和真實的標準。(18)[美] 本杰明·N. 卡多佐： 《法律的成長》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學出版社2018年版，第45—46頁。此外，美國聯邦最高法院審理了大量的經典案件，如Hazen Paper Co訴Biggins案、Gross訴FBL Financial Services案、Smith訴City of Jackson案、Public Employee Retirement System of Ohio訴Betts案等。這些經典案例的裁判決定，既涉及宏觀層面的理論難點(如憲法爭議)，又包含微觀層面的技術細節(jié)(如舉證責任的分配)。

從高齡勞動者就業(yè)的保障程度上考察，可以發(fā)現美國立法機關表現出較強的“張”，及時回應主流民意的關切；而司法機關則顯得較為“馳”，立場保守。例如，在Gross訴FBL Financial Services一案中，聯邦最高法院采取了嚴苛的“決定性”標準，要求勞動者必須證明年齡是雇主做出不利雇傭行為的決定性因素。再如，在Public Employee Retirement System of Ohio訴Betts一案中，聯邦最高法院不僅認為雇主提供的福利計劃不受《(禁止)就業(yè)年齡歧視法》約束，而且要求勞動者提供“嚴格的證據”并證明“實際的障礙”。聯邦最高法院的上述判決，違反了國會所制定的保障高齡勞動者就業(yè)的成文法之精神和宗旨。有時，法官們的保守性在一定時間內有剝奪立法效率之危險，法院的某些判決，產生了令人不快的影響。(19)[美] 本杰明·N. 卡多佐： 《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館2017年版，第60頁。美國聯邦最高法院對于高齡勞動者就業(yè)權糾紛，曾做出偏離主流民意的判決，但國會可以通過立法來加以修正或者推翻聯邦最高法院較為不合時宜的判決。(20)焦興鎧： 《美國最高法院與就業(yè)上年齡歧視之禁止》，載《歐美研究》2011年第3期，第748頁。譬如，在Betts案判決出來后，美國國會及時地制定了《高齡勞動者福利保護法》，以修正聯邦最高法院確立的規(guī)則，以舉證責任為例，該法規(guī)定，一旦勞動者提出雇主違反本法的初步證據，舉證負擔就轉移到雇主身上。

(三) 勞動法保障上的“張”與社會保障法保障上的“馳”

對于高齡勞動者，社會保障法規(guī)定的公共社會保障福利并不豐厚。美國的文化倡導自力更生、勤奮進取、積極冒險的工作倫理，所以在社會保障制度中，美國政府的主要角色是制度的設計者與運行者，政府責任較輕，風險較小，所提供的保障水平較低。(21)楊玲： 《美國、瑞典社會保障制度比較研究》，載《武漢大學學報》2006年第1期，第108—109頁。以養(yǎng)老保險為例，美國勞動者主要依靠雇主提供的固定福利型養(yǎng)老金或者固定繳費型養(yǎng)老金。面向低收入公民的社會救助在美國社會保障體系中具有重要地位，占據了公共社會保障資金的近一半。預期壽命的延長，衍生出長期照護問題，而長期照護費用較為高昂，然而勞動者往往在臨近傳統(tǒng)的正常退休年齡前幾年才開始考慮為長期照護而儲蓄。《高齡勞動者福利保護法》的頒行，雖然有利于保障高齡勞動者在簽訂退休福利協議時的自主權，但無法為他們增加額外大量經濟收入。因此，美國社會保障的孱弱，導致大多數高齡勞動者需要長期停留在工作崗位上，以獲取經濟收入。

況且，近年來美國社會保障財務危機的加劇，弱化了勞動者退休后的經濟安全，并將風險和責任轉移到勞動者身上，使其對雇主的依賴度變高。質言之，美國社會保障法的局限性，間接促使高齡勞動者積極參與勞動，保障高齡勞動者就業(yè)權利的任務則由勞動法承擔。雇傭的意義在于，勞動者依賴于勞動關系以實現自身的經濟安全和在社會中的身份地位。(22)[英] 道恩·奧利弗： 《共同價值與公私劃分》，時磊譯，中國人民大學出版社2017年版，第164頁。此外，對于高齡勞動者而言，從事適合的工作，有助于延緩身體的衰老和保持精神的健康，降低患病的概率。美國的立法機關與司法機關提供了保障高齡勞動者就業(yè)的勞動法制度供給。美國勞動法保護低收入高齡勞動者與中等收入高齡勞動者，為高齡勞動者的技能培訓、招聘、勞動報酬、福利、職務晉升、在職培訓、解雇等方面的權益保護提供了法律規(guī)則。總之，美國社會保障法上的“馳”，減輕了政府的財政負擔，增強了高齡勞動者的就業(yè)積極性，而勞動法上的“張”則順應了高齡勞動者的就業(yè)需求，提供了一定的制度保障。

四、 制度鏡鑒： 我國高齡勞動者就業(yè)保障制度的設計與改進

人口老齡化已經成為全球趨勢，老齡化引發(fā)的問題之一便是如何提升高齡勞動者的勞動參與率，我國已經邁入老齡化社會，高齡勞動者的勞動參與問題必須受到重視。(23)喻術紅： 《老齡化背景下的高齡勞動者就業(yè)促進問題》，載《武漢大學學報》2017年第5期，第30頁。保障高齡勞動者的就業(yè)權益，需要建立健全相關制度。除了一切人所共同的準則之外，每個國家自身都包含某些原因，使其必須以特定的方式來規(guī)劃自己的秩序，并使其制度適合于自己。(24)[法] 盧梭： 《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2014年版，第68頁。借鑒美國高齡勞動者就業(yè)保障制度，結合我國實際，可以從制度環(huán)境、制度依據、制度框架三個方面完善我國高齡勞動者就業(yè)保障制度。

(一) 制度環(huán)境： 高齡勞動者就業(yè)保障氛圍之營造

高齡勞動者就業(yè)保障問題，與社會氛圍密不可分。在美國，公民“養(yǎng)兒防老”的觀念淡薄，老年人替子女照看小孩的意識欠缺；高齡勞動者繼續(xù)工作以獲取經濟收入與保持精神健康，受到社會的鼓勵。幾千年以來，我國孝文化一直濃厚，高齡勞動者退出勞動力市場，在家頤養(yǎng)天年，并協助子女撫養(yǎng)小孩，為大多數人所認可；如果讓高齡勞動者繼續(xù)工作，則有不孝之嫌。而對于不少剛成家的青年勞動者而言，職場競爭激烈而且房價昂貴，撫育小孩的成本也節(jié)節(jié)攀升，讓老年人在家照看小孩，則可節(jié)省不少經濟成本；倘若高齡勞動者繼續(xù)工作，恐有“不務正業(yè)”之嫌。上述觀念已經不符合我國社會的新變化。我國歷史上從未出現過老齡化危機，老齡化問題直到近些年才成為社會性問題。在老齡化社會，高齡勞動者繼續(xù)停留于勞動力市場，屬于正?，F象。建立健全高齡勞動者就業(yè)保障制度，乃老齡化社會的必然要求。因此，在微觀層面上，公民需要扭轉舊觀念，對高齡勞動者就業(yè)持開放態(tài)度。

在宏觀層面上，不少公民和一些機構擔心高齡勞動者就業(yè)會減損青年勞動者就業(yè)，在青年勞動者就業(yè)壓力較大的社會情勢下，構建高齡勞動者就業(yè)保障制度似乎并無必要。對此，可從兩個方面予以分析。一方面，高齡勞動者就業(yè)大體上不會影響青年勞動者就業(yè)。有實證研究表明，年輕人就業(yè)與高齡段人口就業(yè)呈正關系，高齡段人口就業(yè)的增加會提高而非抑制年輕人就業(yè)。(25)張川川、趙耀輝： 《老年人就業(yè)和年輕人就業(yè)的關系： 來自中國的經驗證據》，載《世界經濟》2014年第5期，第74頁。另一方面，隨著人均預期壽命的增長，在達到傳統(tǒng)的退休年齡之后，高齡勞動者的剩余生命期延長。在高齡化時代，高齡勞動者享有自由勞動的權利，繼續(xù)參與社會活動，延緩衰老。

(二) 制度依據： 高齡勞動者就業(yè)保障法制之完善

美國高齡勞動者就業(yè)保障，主要由法律提供制度供給。我國正處于法治建設時期，長期以來，政策作為社會治理的主要工具，占據著主導地位。主管老齡事務的部門之間的權責交叉以及政策摩擦，使得老齡問題的治理模式和政策轉變的基礎性工作難以展開，源頭性問題難以解決。(26)胡湛、彭希哲： 《應對中國人口老齡化的治理選擇》，載《中國社會科學》2018年第12期，第141頁。高齡勞動者就業(yè)問題，乃老齡化社會的重要課題，僅僅依靠或者主要依賴政策治理顯然是不夠的。由于政策具有因時制宜、因地制宜、因人制宜等特點，作為社會最大公約數的法律理應在國家治理中扮演主導者角色，能夠克服政策治理制度體系的局限性，確保制度體系運行的效能。(27)張文顯： 《法治與國家治理現代化》，載《中國法學》2014年第4期，第15頁。因此，法律應當成為我國高齡勞動者就業(yè)保障的主要制度依據。

不同于具有發(fā)達的判例法的美國，我國屬于大陸法系國家，對于高齡勞動者就業(yè)問題，需要通過立法來完善相關保障制度。同時，由于缺少美國那種司法機關的衡平機制，我國在立法規(guī)制高齡勞動者就業(yè)保障問題時，應當充分考量用人單位、勞動者、社會之間的利益糾葛，既不能過于激進，又不能過于保守。從現有的制度存量看，《老年人權益保障法》《勞動法》《就業(yè)促進法》等法律對老年人就業(yè)、就業(yè)歧視、就業(yè)促進等有所涉及，但不足之處在于相關規(guī)定過于原則，可操作性不強，相關利益主體缺少剛性約束與利益激勵。完善我國高齡勞動者就業(yè)保障法制，既可依托上述法律，構造相關權利、義務與責任，補充高齡勞動者就業(yè)保障規(guī)則，有機地嵌入上述法律之中，也可以單獨制定《高齡勞動者就業(yè)保障法》。在頒行《高齡勞動者就業(yè)保障法》時機尚未成熟時，亦可先行制定行政法規(guī)《高齡勞動者就業(yè)保障條例》并輔之以一定數量的政策。此外，雖然我國司法案例不具有強制性的先例效應，但司法機關在保障高齡勞動者就業(yè)權方面并非毫無作用。最高人民法院已經將“平等就業(yè)權糾紛”增設為新的案由，(28)參見《最高人民法院關于增加民事案件案由的通知》(法〔2018〕344號)。未來可以適時發(fā)布有關保障高齡勞動者就業(yè)權方面的指導案例，推進高齡勞動者就業(yè)保障法治之完善。

(三) 制度框架： 高齡勞動者就業(yè)保障圖像之刻畫

與美國公共社會保障待遇類似，我國法定社會保障待遇較低，在設計高齡勞動者就業(yè)保障制度時，應當借鑒美國的“重勞動法、輕社會保障法”原則，減輕社會保障財政壓力，促進高齡勞動者就業(yè)。受制于沉重的社會保障歷史債務，我國社會保障財政(特別是養(yǎng)老保險財政)早已不堪重負，加上近年來逐漸出現的長期照護保險的財政支出，可以預見未來相當長一段時期內我國社會保障財政壓力始終存在。在此背景下，我國高齡勞動者就業(yè)保障制度的構建，必須著重于勞動法上的規(guī)則設計。

我國高齡勞動者就業(yè)保障的制度框架，宜由就業(yè)促進、禁止歧視、退休年齡、社會保障四部分構成。(1) 就業(yè)促進制度。我國低收入高齡勞動者就業(yè)的動力主要是物質需求，而中等收入高齡勞動者就業(yè)的動力則兼有物質需求和精神需求。對于低收入高齡勞動者，可以借鑒美國的社區(qū)就業(yè)服務制度，推行“在地化就業(yè)”就業(yè)理念，完善地區(qū)就業(yè)服務機制，提升高齡勞動者勞動技能，提供非全日制就業(yè)崗位。(2) 禁止歧視制度。對于我國現實中普遍存在的年齡歧視，尚未納入現行法律的禁止范圍。(29)林嘉： 《勞動法的原理、體系與問題》，法律出版社2016年版，第134頁。我國高齡勞動者的禁止年齡歧視制度，除了禁止招聘方面的歧視，尚需在勞動報酬、福利、休息休假、解雇等方面禁止差別待遇。(3) 退休年齡制度。延長退休年齡，有利于延續(xù)中等收入高齡勞動者的職業(yè)生涯，間接促進他們就業(yè)。延長退休年齡，保留勞動關系，社會保障待遇不會降低。(4) 社會保障制度。對于非全日制高齡勞動者，既不能讓他們脫離于公共社會保障之外，又不宜讓他們享有全額的公共社會保障待遇(給予全額公共社會保障待遇，實施難度太大)，因此，可以考慮設計出一套靈活的、合理的公共社會保障規(guī)則。

在進行高齡勞動者就業(yè)保障制度設計時，需特別注意兩個問題。其一，制度的精細化。一旦高齡勞動者就業(yè)保障納入法治化軌道，維權現象可能會激增，待遇的核定、賠償金的計算、舉證責任的分配等規(guī)則需要精細化厘定。高齡勞動者就業(yè)保障立法，應當清晰地梳理各利益主體之間的權利、義務、責任關系，特別是需明確各政府部門之間的權責劃分，防止相互之間的推諉扯皮。其二，制度的激勵性。高齡勞動者就業(yè)，須依托于用人單位，并且主要依賴于各類企業(yè)。毋庸諱言，高齡勞動者在體能、反應能力、創(chuàng)造性等多方面一般不及中青年勞動者。如果缺少外部激勵，企業(yè)通常不愿意招聘高齡勞動者。對于招聘高齡勞動者的企業(yè)，應當提供財稅支持與金融支持，提高它們的積極性。

五、 結 語

相對于歐洲國家和日本，美國的高齡勞動者就業(yè)保障制度，或許對我國更具借鑒價值。美國高齡勞動者就業(yè)保障的制度體系包括就業(yè)促進制度、禁止歧視制度、解雇保護制度、退休福利制度。首先，為促進低收入高齡勞動者就業(yè)，創(chuàng)建社區(qū)服務就業(yè)補貼項目；為促進中等收入高齡勞動者就業(yè)，取消社會保障退休收入測試。其次，對于40歲以上勞動者，美國勞動法予以概括性保護，在反年齡歧視訴訟中，勞動者須證明年齡是雇主做出歧視行為的決定性因素。再次，在基于年齡的歧視性解雇爭議中，勞動者亦須證明年齡大是雇主做出解雇行為的決定性原因。最后，美國已將正常退休年齡延長至67歲，同時勞動者可以獲得雇主提供的退休福利計劃，但需簽署放棄索賠權利的協議，為確保勞動者是在自愿和知情的情況下簽署棄權協議，設置了一系列的強制性條件。美國在構建和完善高齡勞動者就業(yè)保障制度時，注意衡平各方權益，體現出輕重有別、張弛有度的邏輯。具體而言，其一，高齡勞動者保障上的“張”與青年勞動者保障上的“馳”；其二，立法保障上的“張”與司法保障上的“馳”；其三，勞動法保障上的“張”與社會保障法上的“馳”。借鑒美國經驗，結合我國實際，建立健全高齡勞動者就業(yè)保障制度，可能宜從如下三個層面進行設計和改進： 第一，積極營造高齡勞動者就業(yè)的社會氛圍，糾正“讓高齡勞動者就業(yè)屬于不孝或者不務正業(yè)”的錯誤觀念，消除“促進高齡勞動者就業(yè)會抑制青年人就業(yè)”的偏見；第二，在司法規(guī)制高齡勞動者就業(yè)歧視乏力的背景下，應當主要通過立法的方式來保障我國高齡勞動者就業(yè)；第三，逐步構建起我國高齡勞動者就業(yè)保障的制度框架，從就業(yè)促進、禁止歧視、退休年齡、社會保障四方面完善相關規(guī)則。