論老字號商標的權(quán)益歸屬： 二分構(gòu)造與制度設(shè)計

李文博 宋曉亭

一、 引言： 現(xiàn)狀與問題

商標的“生命”在法律層面可以分為注冊階段與權(quán)利行使階段，涉及的法律制度包括： 商標符號從設(shè)計到附加商譽、使用商標、剝離商標與商譽關(guān)聯(lián)等行為的正當性評價。老字號商標作為一個符號標識卻并非現(xiàn)代商業(yè)化運作的產(chǎn)物，其相關(guān)商標的文字、圖形在注冊前已存在多年，其商譽的存在早于我國商標制度。符號或商譽的歸屬不明導致老字號商標的權(quán)益歸屬之問，圍繞注冊主體、使用主體與受讓/被許可使用主體產(chǎn)生的糾紛不斷，尚無定論。

以三類老字號商標權(quán)益歸屬爭議進行分析，涉及公私合營、體制改革等歷史原因，判定情況復雜、認定界限模糊、舉證要點不清，體現(xiàn)于： 注冊層面，老字號因歷史原因中斷使用，其商標被他人率先注冊后的權(quán)屬認定標準并不清楚。因老字號傳承模式導致現(xiàn)存?zhèn)鞒腥藬?shù)量尚不明確，其適格商標注冊主體的判定存在困難，其中典型爭議為傳承人與在先權(quán)利人的沖突、傳承人之間的沖突，商標局(前商評委)判斷標準不明，導致多個相似商標“共存”。法院在行政裁定中，或適用注冊在先制度，或適用歷史淵源之說。使用層面，爭議焦點在于注冊主體與使用主體的對應關(guān)系被弱化，老字號商標的使用主體不必然是商標的取得者，歷史淵源的梳理成為裁判依據(jù)，但判定標準不一。從結(jié)果來看，或是遵循注冊在先否認在后的使用主體資格，或是采取反不正當競爭法的誠實信用原則使其善意共存，更有因偏向歷史淵源采取在先主體侵犯后者(傳承人)商標專用權(quán)之說。(1)參見成都同德福合川桃片有限公司訴重慶市合川區(qū)同德福桃片有限公司、余曉華侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案，重慶市高級人民法院民事判決書(2013)渝高法民終字第00292號；西雙版納同慶號茶業(yè)股份有限公司與云南易武同慶號茶業(yè)有限公司等侵害商標權(quán)糾紛及不正當競爭糾紛案，云南省高級人民法院民事判決書(2018)云民再22號；高麗莉與西雙版納同慶號茶業(yè)股份有限公司等侵害商標權(quán)糾紛上訴案，北京市知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書(2018)京73民終441號。轉(zhuǎn)讓與許可使用層面，涉及問題包括是否需要判斷主體的適格性、老字號商標權(quán)主體能否僅依據(jù)意思自治原則不受限制地將商標轉(zhuǎn)讓或許可其他主體使用、其過程是否存在侵犯現(xiàn)存其他主體利益的可能(2)其他主體利益中的“其他”，包括但不限于法律層面的商標注冊人，例如事實上的傳承人、老字號繼承人均可能享有對老字號商標的權(quán)益。。

二、 基本概念的界定： 事實與法律二分

針對老字號商標權(quán)益歸屬不明的困惑，應當先明確以下問題： 第一，“老字號”這一語詞為事實狀態(tài)，與“商標”結(jié)合后進入法律領(lǐng)域，成為法律概念。作為權(quán)利對象，是界定基本概念的起點，即有關(guān)主體究竟在爭奪或訴請被承認“何種商標”的權(quán)利。第二，建構(gòu)權(quán)利對象的概念后，由于歷史原因產(chǎn)生的一個或多個老字號商標及其“經(jīng)營”者，導向權(quán)利主體類型的二分： 事實主體與法律主體。第三，基于對權(quán)利對象(老字號商標)的認識，商標客觀上的相似可能導致消費者產(chǎn)生主觀上的混淆之虞，權(quán)利主體產(chǎn)生利益沖突，可導向“商標共存”的事實狀態(tài)與法律概念二分。該思路源于哲學上“事實與價值”二分的啟示。法律(規(guī)范)通過價值判斷，對事實進行評估與取舍而非描述，(3)知識產(chǎn)權(quán)學界對此的分析，可參見熊文聰： 《事實與價值二分——知識產(chǎn)權(quán)法的邏輯與修辭》，華中科技大學出版社2016年版。契合多個有關(guān)老字號商標權(quán)益歸屬判斷中的基本概念的厘清與選擇。

(一) 老字號商標的法律概念建構(gòu)

我國法律對“老字號”的概念尚無明確規(guī)定，當其處于事實狀態(tài)，可遵循商務部給出的定義。(4)商務部《中華老字號認定管理辦法(征求意見稿)》第6條，認定老字號的條件為： 品牌創(chuàng)立于1956年以前；傳承獨特的產(chǎn)品、技藝或服務；具有中華民族特色和鮮明的地域文化特征，具有歷史價值和文化價值。申請中華老字號認定的企業(yè)應當擁有代表性注冊商標的所有權(quán)或使用權(quán)。地方也基于此規(guī)章出臺相應的老字號評定辦法。但這僅是商業(yè)運營中對老字號作為企業(yè)名稱時的簡單概念，投射在公眾認知中將產(chǎn)生“老字號企業(yè)”“老字號品牌”“老字號商標”等多個外延。

對老字號商標進行法律概念的建構(gòu)，有兩類問題： 其一，老字號在歷史存續(xù)過程中(1956年以前)使用的事實名稱，(5)一般而言，老字號均以創(chuàng)始之初的字號名稱延續(xù)數(shù)十年乃至數(shù)百年使用，如全聚德、五糧液、王老吉；亦有如陶陶居于清代光緒創(chuàng)辦之名為“萄萄居”，1927年重新建店更名為“陶陶居”以顯雅致；1889年創(chuàng)辦的蓮香樓原名“連香樓”，1910年更名為“蓮香樓”?？煞裾J為屬于法律層面的老字號商標，如“蓮香樓”舊名“連香樓”，“陶陶居”舊名“萄萄居”，“雷允上”舊名“雷允上誦芬堂”；其二，客觀上與老字號相似的名稱(但并非歷史上的舊名)，存在事實狀態(tài)的相似商標外觀，可否認為屬于法律層面的老字號商標，如“稻香”之于“稻香村”，“一正”之于“一正齋”，“同德?！敝凇巴赂ｍ灐?，“南京同仁堂”“北京同仁堂”之于“同仁堂”。

該問題的實質(zhì)是如何通過價值判斷甄別老字號商標的事實狀態(tài)能否成為法律概念，此處應通過商標法的核心概念之一“顯著性”，關(guān)注出處顯著性與區(qū)分顯著性的二分：“傳統(tǒng)理論將顯著性分為固有顯著性與獲得顯著性，并不符合符號學結(jié)構(gòu)。顯著性中標示與區(qū)別兩方面的含義才更值得被關(guān)注，這就是出處顯著性與區(qū)分顯著性的劃分。商標權(quán)的證立來自某一標志的出處顯著性，而權(quán)利范圍的評判應考慮區(qū)分顯著性的強度。”(6)詳見彭學龍： 《商標法的符號學分析》，法律出版社2007年版，第162—176頁。證立商標的法律概念，取決于出處顯著性，再以語義學分析為輔助，可展開討論。

其一，老字號在歷史經(jīng)營過程中的名稱不可一概認為具備形成老字號商標的條件。如“陶陶居”與“蓮香樓”因更名將導致原有事實商標的出處顯著性降低，公眾不易將其認識為老字號商標，不應將其納入法律層面的老字號商標概念之中；而“雷允上”與“雷允上誦芬堂”，名稱變化不影響其出處顯著性，語義結(jié)構(gòu)上，“誦芬堂”對“雷允上”偏正，兩者具有特定結(jié)合關(guān)系，其在公眾認知中，容易將后者與“雷允上”老字號(出處)直接關(guān)聯(lián)，故均可認定為老字號商標。

其二，就客觀上相似的，但并非歷史上曾經(jīng)使用的名稱，需要廓清老字號原名稱的詞性結(jié)構(gòu)與詞義復雜程度。若結(jié)構(gòu)為相對簡單的日常詞匯組合，如稻香村、王老吉等相對通俗的名稱，其出處顯著性弱。稍加更改文字部分，如“稻香”“李老吉”，公眾不易認定為是老字號商標。判斷其概念邊界時應加強限制，可相對嚴格地將該類老字號商標界定為“與老字號名稱相對應的文字、圖形商標或兩者結(jié)合商標”。當內(nèi)部結(jié)構(gòu)復雜，詞義生僻，如同德福頌與同德福、一正與一正齋，語義結(jié)構(gòu)使其出處顯著性強，在界定此類老字號商標的法律概念時，邊界可以適度延展，若語義結(jié)構(gòu)偏正原老字號名稱，可認定為法律上的老字號商標。

根據(jù)以上分析，老字號相關(guān)商標的事實狀態(tài)，僅與歷史舊名或客觀上的商標相似有關(guān)，被選擇為法律概念，核心的價值評估在于出處顯著性的判斷。若案情復雜，可考慮加入語義學分析。

“老字號商標”的法律概念可以界定為： 依照事實名稱的出處顯著性，排除客觀上文字相似的部分商標，與存續(xù)至1956年并為當時相關(guān)公眾熟知的老字號識別部分相吻合的文字、圖形或兩者結(jié)合之商標。

(二) 商標權(quán)主體的類型界分

分析商標的符號學結(jié)構(gòu)，(7)同上注，第346頁。商標法領(lǐng)域關(guān)于語詞與事物關(guān)系的符號學分析，可參見熊文聰： 《詞與物： 地名的不可商標性反思》，載《交大法學》2020年第2期，第134—135頁。老字號商標之能指為商標標志，所指為出處(商標權(quán)主體)或商譽，對象(8)此處的“對象”一詞并非前文“權(quán)利對象”中的對象一詞，是符號學上的“對象”概念。為商品。分析路徑為： 首先，對權(quán)利對象，即商標標志(能指)的法律概念進行建構(gòu)；其次，闡明“權(quán)利主體”(所指)概念的特殊性；最后，厘清商標共存的概念，即客觀上標志(能指)的混淆導致意指(從能指到所指)過程的混淆(主體利益沖突)。因此，商標權(quán)對象的法律概念明晰之后，應當進入商標權(quán)主體的類型界分。

老字號商標主體概念之特殊，在于商標存在于我國商標法立法之前，基于歷史原因，產(chǎn)生多個現(xiàn)存的事實主體，有如下情形： 其一，部分非事實主體通過商標核準注冊成為法律主體，又因事實行為(對老字號品牌的經(jīng)營)而成為新的事實主體，即“非事實主體—法律主體資格的獲得—經(jīng)營之事實行為—事實主體”的流變；其二，非事實主體因公私合營注冊老字號商標成為法律主體，卻并未進行實質(zhì)性經(jīng)營(未積累商譽)，僅有“非事實主體—法律主體”的變化；其三，現(xiàn)存事實主體(老字號創(chuàng)始者后人或傳承人)在申請商標注冊或無效前述商標的行政流程、司法實踐中，因?qū)徍苏?、法官的評判差異，產(chǎn)生“事實主體”之身份局限與“事實主體—法律主體”之身份變化。

據(jù)此，有必要闡明老字號商標權(quán)主體的概念，即二分事實主體與法律主體類型。所謂事實主體，為事實狀態(tài)上符合老字號合理經(jīng)營者身份，卻并未獲得老字號商標，與老字號之間存在歷史淵源的市場經(jīng)營主體；法律主體，為合法取得老字號商標的法律主體，即老字號商標在法律形式上的“主人”，后文“注冊、使用、受讓或被許可主體”均為法律主體之類型。

(三) 商標共存的內(nèi)涵厘定

以事實與法律的二分方式，闡述清楚“老字號商標”的概念與“老字號商標權(quán)主體”的概念后，可進入另一個重要概念——商標“共存”。老字號在現(xiàn)代商業(yè)模式之下的外延豐富，但有關(guān)主體仍主要依托商標注冊取得進行商業(yè)活動，因公私合營、企業(yè)改制、家族或師徒傳承關(guān)系導致老字號商標出現(xiàn)共存關(guān)系，司法中已經(jīng)實質(zhì)承認，但其概念內(nèi)涵仍值得探討。

商標共存的概念應解釋為： 同一法域內(nèi)屬于兩個或兩個以上的主體的兩個或兩個以上互相有沖突的商標基于某種原因同時合法存在之情形。其須符合四個條件： 必定存在兩個或兩個以上商標；商標之間必定存在沖突；商標分屬不同法律主體；于同一法域內(nèi)合法共存，無論是基于審查疏漏、當事人協(xié)定還是法院判定的善意共存。(9)參見王太平： 《商標共存的法理邏輯與制度構(gòu)造》，載《法律科學》2018年第3期，第101頁。

無論是何種立法例，還是商標審查與侵權(quán)判斷中，“商標沖突”的標準基本均可以概括為“混淆可能性”。(10)參見王太平： 《商標侵權(quán)的判斷標準： 相似性與混淆可能性的關(guān)系》，載《法學研究》2014年第6期，第160頁?；煜赡苄约辞拔乃Q“混淆之虞”，本文不作區(qū)分。而討論商標共存必然意味著混淆可能性與沖突。(11)見前注〔9〕，王太平文，第102頁。據(jù)此，這一概念的討論從事實狀態(tài)進入法律層面： 從商標客觀相似到以消費者主觀“混淆之虞”的產(chǎn)生，導致法律主體的利益沖突。

質(zhì)言之，“商標共存”以對“老字號商標”與“商標權(quán)主體”概念的準確認識和把握為基礎(chǔ)，屬于上位概念。厘清、正確認識老字號商標、商標權(quán)主體的事實狀態(tài)與法律概念，才可以做出合理判斷，該判斷的具體標準可以基于商標申請注冊或侵權(quán)舉證時，有關(guān)主體提交的老字號歷史更名證據(jù)、經(jīng)營證據(jù)，并在個案中衡量不同老字號本身在顯著性與語義學上的復雜程度，采取不同程度的解釋。

在主客觀認識(從“共存”的事實狀態(tài)到法律概念的認識)的狀態(tài)上，應當遵循概念運用的精確與統(tǒng)一，此涉及對《商標法》第57條前兩款表述的理解。(12)《商標法》(2019年修訂版)第57條認定侵權(quán)注冊商標專用權(quán)的行為之一：“未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”；之二：“……在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的?！笨陀^上的“相同或近似商品+商標”與主觀上的“混淆之虞”在理解老字號商標共存的概念問題上應當遵循同一標準： 主觀上的混淆之虞證明兩個甚至多個老字號商標的“共存”，客觀上的商標近似甚至商品近似并不當然導向商標的混淆可能性，“不能在談論普通商標侵權(quán)時運用主觀商標近似、相同的概念，而在談論商標共存時卻又以客觀的商標近似、商品類似概念來偷換概念”(13)王太平、盧結(jié)華： 《商標法中商標近似的界定與判斷》，載《中華商標》2015年第3期，第69頁。。

簡言之，對商標是否客觀相似(是否均為法律概念上的老字號商標)的判斷，是共存的事實基礎(chǔ)。而共存的法律概念，只以此為前提，核心的價值判斷為是否產(chǎn)生主觀的混淆之虞，混淆的結(jié)果是對商標“所指”(法律主體)產(chǎn)生誤認。

試舉兩例：“稻香村”商標爭議中，北稻的商標為“三禾”與“稻香村”的文字圖形商標，南稻商標為“稻香村DXC”文字圖形商標，其客觀上相似，同屬老字號商標，即修飾詞偏正“稻香村”，但當下兩者市場有明顯區(qū)分，消費者主觀上不容易產(chǎn)生混淆之虞；“一正”與“一正齋”商標均為老字號商標(前文已述)，也不構(gòu)成法律概念上的商標共存，市場和消費者群體可以區(qū)分，不易導致混淆之虞。法院判決中“善意共存”之表述，屬于對“共存”的法律概念認識不清，僅停留在事實狀態(tài)相似。(14)針對“采芝齋”案中訴爭兩個高度相似的“采芝齋”商標，主觀混淆幾乎必然，卻也并不影響倚重主觀狀態(tài)判斷的應然。蘇州采芝齋食品有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會案，北京市高級人民法院行政判決書(2018)京行終4317號。

采主觀認識狀態(tài)上的混淆之虞判斷老字號商標共存，在于老字號在漫長的時間演變中使用過不同形態(tài)的商業(yè)符號，符號之間可能存在較大差異，但不必然影響其承載的良好商譽。同時，某些老字號商標可能在客觀上構(gòu)成相似，卻通過長期經(jīng)營足以被消費者區(qū)分，此時以客觀方式分析會得出商標共存的結(jié)論，然而并不契合商標共存的法律概念內(nèi)涵。

三、 老字號商標權(quán)益歸屬不明的理論爭點

基本概念的界定首先服務于理論分析，以保證概念使用的語境統(tǒng)一，老字號權(quán)益歸屬不明的問題，有以下理論爭議。

其一，老字號商標的“權(quán)益”二分為權(quán)利與法益，即商標法上的財產(chǎn)權(quán)利與反不正當競爭法上的競爭法益(15)參見李?。?《論知識產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第168—172頁。。同德福案通過《反不正當競爭法》第2條誠實信用原則規(guī)制同德福商標的法律主體對老字號歷史之不正當使用(攀附商譽)，在于保障涉案事實主體的競爭法益，但商標法上的權(quán)利歸于無歷史淵源之人，造成權(quán)利與法益的割裂。作為指導案例，對于復雜的老字號商標權(quán)益歸屬爭論，維持商標法之權(quán)利保護與反不正當競爭法之競爭法益保護的現(xiàn)狀，恐怕力有不逮。為防止實踐中頻繁借助反不正當競爭法解決此類案件，借助法教義學分析，本文對反不正當競爭法調(diào)整的范式進行檢討，使問題的解答回歸商標法。

其二，回歸商標法后，借助其立法宗旨與取向，以及財產(chǎn)權(quán)的正當性理論(商譽論)的考察，澄清老字號商標的權(quán)利性質(zhì)。同時表明老字號商標權(quán)的事實主體與法律主體二分下，因商譽添附產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)添附，具有理論啟示意義，成為制度設(shè)計的基礎(chǔ)。

(一) 反不正當競爭法調(diào)整范式的檢討

同德福案以《反不正當競爭法》第2條規(guī)制商標注冊人試圖依托老字號歷史宣傳的行為并試圖揭示“遵循誠實信用原則善意共存”的普適性。然而在學理上，該條款中的誠實信用原則更符合規(guī)制攀附注冊商標商譽的行為，普通商標注冊權(quán)人不可禁止他人對注冊商標的攀附性使用或基于誠信原則禁止此類行為。(16)參見劉維： 《論混淆使用注冊商標的反不正當競爭規(guī)制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第7期，第49頁。鑒于老字號商標問題涉及的歷史與現(xiàn)實交織之復雜性，以同德福案為引子，可檢討反不正當競爭法的調(diào)整范式。

1． 個案中的誠實信用原則

同德福案中，在先注冊老字號商標“同德?！钡姆芍黧w因不具有歷史淵源被重慶高院判定實施不正當競爭行為，違背誠實信用原則。該原則有利于解決復雜糾紛中難以適用具體法律規(guī)則的問題，實現(xiàn)個案正義，卻難以在老字號商標的權(quán)益歸屬問題中實現(xiàn)推廣適用。

其一，適用誠實信用原則的結(jié)果是防止無歷史淵源的老字號商標注冊主體依托老字號歷史進行宣傳活動，其攀附的商譽指向第三方——過往老字號的歷史價值，侵犯的財產(chǎn)權(quán)主體不特定，包括但不限于已注冊老字號商標或其他商標的老字號歷史淵源相關(guān)人。在民法繼承理論中有資格繼受老字號創(chuàng)辦人財產(chǎn)之人，均可能成為被侵權(quán)主體。如此，往后其他歷史淵源主體若提起訴訟，頻繁通過誠實信用原則加以規(guī)制缺乏可行性。

其二，誠實信用原則存在一定的道德色彩，貿(mào)然基于道德感禁止攀附注冊商標商譽的行為尚且不能得到《商標法》第13條理論基礎(chǔ)的支持，(17)見前注〔16〕，劉維文。何況本身是老字號商標的注冊人，其商譽指向如前所述之不確定多數(shù)，無法根據(jù)商標法撤銷其商標權(quán)法律主體資格，卻也勒令其再也無法宣傳本身就具有濃厚“歷史意味”的老字號商標之歷史。

其三，反不正當競爭法的誠實信用原則脫胎于民法，民事訴訟中的誠實信用原則本身就具有空洞化與適用失范問題。(18)參見楊秀清： 《民事訴訟中誠實信用原則的空洞化及其克服》，載《法學評論》2013年第3期，第37頁。老字號商標權(quán)益歸屬之爭在于商標的注冊與權(quán)利行使行為，本應為商標法規(guī)制的范疇，在法條競合中應當優(yōu)先適用，且“商標權(quán)的控制對象必然是一種商標使用行為”(19)劉維： 《論商標使用在商標侵權(quán)判定中的地位》，載《上海財經(jīng)大學學報》2018年第1期，第135頁。，其缺失理應在商標法中進行彌補。

其四，前述情境中，在先注冊商標權(quán)人的實質(zhì)性投入并未在判決中體現(xiàn)，若在先注冊人(如同德福商標人)已經(jīng)通過長期的歷史宣傳建立一定的市場地位，新增的財產(chǎn)權(quán)能否定義為“不義之財”，即便具備不當?shù)美囊?，也不應以當下為起訖點，要求不再進行虛假宣傳行為就能收回其不當?shù)美?，更不能要求前者給予后者補償(基于補償對象的不唯一性)。此時撤銷前者的商標權(quán)顯失公平，秉持誠實信用原則卻也難以為后者帶來實質(zhì)正義(不當?shù)美呀?jīng)產(chǎn)生)。

2． 反不正當競爭法與商標法的銜接和歸屬

《反不正當競爭法》第2條之潛在空洞化難以解決老字號商標的權(quán)益歸屬糾紛，在司法中是否可以考慮以第6條所確立的混淆行為要件進行判斷，同時對《商標法》第57、58條的銜接問題，(20)《反不正當競爭法》第6條關(guān)于混淆行為的規(guī)定： 第1款，擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；第2款，擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱(包括簡稱、字號等)；第4款，其他足以引人誤以為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為?！渡虡朔ā返?8條： 將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用。誤導公眾，構(gòu)成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理?！按畋丬囀褂谩迸c“混淆使用”的類型化區(qū)分以及在適用的歸屬情況，進行梳理。

以教義學和比較研究的視角分析，適用《反不正當競爭法》第2條禁止對馳名商標商譽的攀附的正當性，來源于《商標法》第13條的規(guī)定。(21)見前注〔16〕，劉維文，第43頁?！渡虡朔ā返?3條： 為相關(guān)公眾所熟知的商標，持有人認為其權(quán)利受到侵害時，可以依照本法規(guī)定請求馳名商標保護。即，將馳名商標作為一項財產(chǎn)，借助反不正當競爭法保護其在馳名商標主體做出的投資?！渡虡朔ā返?7條規(guī)制的是侵犯注冊商標權(quán)的混淆行為，第58條指向反不正當競爭法保護對注冊商標、未注冊馳名商標的字號化使用，對于老字號商標的爭議有如下問題： 其一，老字號商標能否被認定為馳名商標獲得《商標法》第13條的保護，即適用誠信原則；其二，老字號商標能否因他人的混淆行為判定相關(guān)主體侵犯《商標法》第57條；其三，老字號商標能否作為注冊商標或者未注冊馳名商標獲得《反不正當競爭法》第6條的保護。

首先，老字號商標與馳名商標存在交叉，例如稻香村、王老吉均曾被認定為馳名商標，但諸多老字號的知名度尚不能達到馳名商標的認定標準，不應當矯枉過正般地采用馳名商標的保護手段，同時，我國馳名商標采用個案認定，具有嚴格的個案適用性(實質(zhì)是保護競爭法益)，無法從根源解決其商標權(quán)益歸屬中的矛盾。即便是在部分足以被認定為馳名商標的老字號商標爭議中，也存在如稻香村之雙方均有較高知名度，可以被共同認定為馳名商標的問題，此時無法產(chǎn)生相互對抗作用，即便是僅有一方為馳名商標，也要面對誠信原則的弊端。

其次，依《商標法》第57條規(guī)定，注冊可能與在先商標產(chǎn)生混淆的老字號商標時，相關(guān)主體通常具有正當性目的，即具備歷史淵源(前文已經(jīng)排除惡意搶注的情況)。具體而言，傳承人與在先權(quán)利人產(chǎn)生爭端時，在先權(quán)利人因公私合營這一特殊歷史取得老字號商標，在后權(quán)利人基于后人或傳承人身份承繼財產(chǎn)權(quán)，混淆的產(chǎn)生存在私權(quán)的正當性來源，無法簡單認定侵犯對方的注冊商標專用權(quán)，因該老字號商標本就不具備專用權(quán)性質(zhì)。而在稻香村案中，一方傳承人在進入另一方市場領(lǐng)域后，將具備商標共存的主觀混淆可能性要件，這屬于正常商業(yè)擴張行為導致的結(jié)果，不違背誠信原則，也難以通過第57條規(guī)制，在商標法與反不正當競爭法上均無合適的歸屬。

再次，既然《商標法》第57條、《反不正當競爭法》第2條均難以規(guī)制老字號商標權(quán)屬與侵權(quán)問題，能否借助《反不正當競爭法》第6條對已經(jīng)注冊的老字號商標進行商業(yè)標識運用上的限制？答案是否定的。在解釋論上，將這一條款解釋為商業(yè)標識混淆條款更為合適，也可以廓清其與《反不正當競爭法》第2條的關(guān)系，即《商標法》第58條指向《反不正當競爭法》第6條之第1款與第4款。(22)見前注〔16〕，劉維文，第49頁。而同德福案、宏濟堂案均認可具備歷史淵源的市場主體使用老字號作為企業(yè)名稱印刷在商品包裝裝潢上的行為，《反不正當競爭法》第6條便無法規(guī)制注冊的老字號商標與其他主體使用同名企業(yè)字號的沖突。

據(jù)此，反不正當競爭法在老字號商標的主體爭議，即商標的權(quán)利歸屬與侵權(quán)糾紛上沒有對應的條款給予有力回應，本文亦對使用反不正當競爭法規(guī)制的妥適性予以證偽，老字號商標權(quán)益歸屬不明的問題，應當回到商標法解決。

(二) 商譽理論下老字號商標權(quán)利性質(zhì)的澄清

對于老字號商標權(quán)益歸屬背后的實質(zhì)沖突的分析，應關(guān)注老字號商標權(quán)益在商標法中的價值位階與其作為私權(quán)的正當性判斷。首先，就價值位階，是尊重歷史使權(quán)利回歸本位(私權(quán)本位觀念)，并保障當事人意思自治(實現(xiàn)共存或轉(zhuǎn)讓)；或是優(yōu)先考慮公眾利益，阻止老字號商標的多方使用造成公眾混淆(禁止共存或轉(zhuǎn)讓)。這是對商標權(quán)人利益與公眾利益的衡平要求，也在于如何考量商標法的立法宗旨。其次，就權(quán)益的正當性，應梳理歷史與現(xiàn)實，以明確不同歷史階段老字號商標對應財產(chǎn)權(quán)的歸屬，防止過于依賴注冊取得制度進行權(quán)屬判斷。

1． 商標法立法宗旨的構(gòu)成與取向

從世界各國的立法來看，商標法的立法宗旨總是包含三個方面： 保護商標所有人的利益、維護消費者利益與維護社會公眾利益。(23)見前注〔9〕，王太平文，第104頁。從事實看，當下已經(jīng)存在諸多老字號商標共存之情況，法院考量因特殊歷史產(chǎn)生的多個老字號商標時選擇雙方或者多方主體善意共存之進路，也出現(xiàn)非共存情況下一方享有商標卻不能利用商譽的情形；從理論上分析，判決中以商標共存甚至商標商譽分離之思路解決糾紛與表達上宣稱基于消費者與公共利益的考量，認為雙方以誠實信用原則完成市場分配有利于消費者的選擇，存在自相矛盾。這一進路本身蘊含激烈的價值沖突，即承認善意共存或是分離商標商譽表明判決者支持商標所有人利益保護之立法宗旨優(yōu)先，將消費者利益保護位階排至第二位，卻冠以公共利益保護之名。

商標法的三個立法宗旨在適用上是靈活、可變的，不同糾紛情形下存在不同的價值排序。老字號商標的權(quán)益歸屬之爭通常難以兼顧——既滿足商標所有人利益，又符合公眾利益的期待——在激烈沖突中尋求價值協(xié)調(diào)才能妥善解決商標權(quán)益歸屬的問題。但解決糾紛的思路，應當存在明確的立法宗旨取向。

2． 商標權(quán)的私權(quán)本位

商標法發(fā)展至今，已經(jīng)呈現(xiàn)出回歸私權(quán)本位，傾向商標所有人權(quán)益保護的價值取向。例如在商標注冊環(huán)節(jié)，歐盟大多數(shù)成員國采取絕對理由審查模式，即審查合格—初步公告—異議程序—注冊公告流程，強調(diào)審查效率與商標私權(quán)屬性。有學者根據(jù)我國商標申請量、增長速度、駁回情況等分析認為采用絕對審查代替現(xiàn)有全面審查模式之現(xiàn)實條件已經(jīng)成熟。(24)參見馮曉青、劉歡歡： 《效率與公平視角下的商標注冊制度研究——兼評我國商標法第四次修改》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第1期，第8頁。弱化注冊審查機制，尊重當事人對商標的處分(例如前文述及的商標共存之現(xiàn)狀與協(xié)定)，表明我國商標法的管理色彩淡化、回歸商標權(quán)的私權(quán)本位之特性，當然這種考量背后需要一套完備的配套制度實現(xiàn)效率、公平與私權(quán)主義的多重保障。

整體來看，私權(quán)本位的價值選擇有助于我國商標申請注冊流程優(yōu)化、審查效率提高與商標注冊使用沖突中問題的解決。換言之，認為注冊取得商標權(quán)制度僅僅是權(quán)利主體與國家的“社會契約”，法律應當將維護商標權(quán)的私權(quán)屬性作為契約的首要目標，這并非是簡單的行政授權(quán)或行政許可，而應當對通過使用產(chǎn)生之商標私權(quán)予以成文法之認可，核準注冊商標是對商譽于制定法的確認。(25)參見黃匯： 《注冊取得商標權(quán)制度的觀念重塑與制度再造》，載《法商研究》2015年第4期，第187頁。

3． 商譽理論下商標財產(chǎn)權(quán)益的正當性來源

一般認為凝聚了商譽的商標是一種財產(chǎn)，其權(quán)利主體享有對應的財產(chǎn)權(quán)。商標權(quán)實質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán)，商標法保護的就應當是商標代表的商譽，即“商標所有人就商標所代表的商譽享有的權(quán)利”(26)李明德： 《商標注冊在商標保護中的地位與作用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第5期，第3頁。?；谪敭a(chǎn)權(quán)理論可知，老字號商標蘊含由不同主體共同建立的多重財產(chǎn)權(quán)。以商標財產(chǎn)權(quán)的原始和添附二分，老字號商譽源于多年積累，早于我國商標法立法。商標權(quán)主體(無論事實或法律主體)均可能繼受轉(zhuǎn)化在先商譽(原始財產(chǎn))，享有歷史便利，以經(jīng)營行為添附商標財產(chǎn)。

但商標核準注冊僅是一種確權(quán)手段，行政機關(guān)對商標權(quán)人擁有商標的公示與確認并不會增添或減少商標上商譽。問題在于，老字號商標在獲準注冊后，由于歷史原因?qū)е路菤v史淵源相關(guān)主體獲得該商標，無論其是否在商品、廣告上借助歷史淵源進行宣傳，其原始財產(chǎn)價值就足以使公眾心中產(chǎn)生親切感與信賴感，促使其購買相關(guān)商品。此時，行政機關(guān)的確權(quán)行為的實質(zhì)已然蘊含授權(quán)，即授予老字號商標在先注冊主體對老字號在先商譽的使用權(quán)，存在“程序性權(quán)利”變化為“實體性權(quán)利”的風險。遺憾的是，這一風險已經(jīng)產(chǎn)生且在長期以來的司法實踐中沒有得到妥善解決，與注冊商標的本質(zhì)地位與作用相違背。當然，這與特殊歷史背景有關(guān)，本文無意批判，而是試圖以“正本清源”的態(tài)度厘清其核心問題。

因此，以尊重商標私權(quán)性質(zhì)判定老字號商標權(quán)法律主體，不應局限于注冊取得制度，而是關(guān)注老字號商標的在先商譽。此商譽因老字號的創(chuàng)始人與發(fā)展傳承人建立，使老字號商標的法律概念于產(chǎn)生之初便已經(jīng)承載。因注冊并使用老字號商標，繼受其原始財產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生的市場號召力與公眾認知度，是注冊一個尚未被公眾知悉的商標無法比擬的。即便通過法定程序成為老字號商標主體，也難以認可其自然獲得該財產(chǎn)權(quán)之合理性，需要以歷史淵源為主要脈絡分析能否成為適格主體，一般應當尊重民法的繼承原則，(27)《民法典》第124條： 自然人依法享有繼承權(quán)。自然人合法的私有財產(chǎn)，可以依法繼承。第1127條： 繼承的第一順序，配偶、子女、父母；第二順序，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。老字號創(chuàng)始人的后代或者傳承人能夠繼承其私有財產(chǎn)，包括原始財產(chǎn)權(quán)載體之老字號。

(三) 二分構(gòu)造與商標私權(quán)屬性的理論啟示

老字號商標概念、商標權(quán)主體概念與商標共存概念，均存在事實與法律的二分。界定清晰之后，深入至老字號商標權(quán)益歸屬的理論爭議： 以反不正當競爭法與商標法的比較，確認應當由商標法下轄“誰的所有權(quán)”問題；商標法價值位階上，優(yōu)先私權(quán)本位；商譽理論下，明確老字號商標私權(quán)的正當性，及其對應多個主體的特性——解答“應該是所有權(quán)么”以及“誰”的所有權(quán)問題。此二分構(gòu)造與商標私權(quán)本位理論的梳理，對老字號商標的權(quán)益歸屬判斷，有如下啟示：

老字號商標權(quán)益歸屬判斷的特殊性，在于事實主體與法律主體在行政復議、民事訴訟中分庭抗禮。歷史原因?qū)е露鄠€事實主體、法律主體爭奪老字號商標的所有權(quán)，不可避免(當下老字號商標幾乎均有其法律主體)。注冊制度促進商標注冊效率，卻不能回應實踐困局。因此，商標權(quán)的法律主體判定成為老字號商標使用、轉(zhuǎn)讓、許可等權(quán)利行使行為之必要前置，也將直接影響前述行為的法律效力。要言之，從“注冊、使用、轉(zhuǎn)讓、許可”這一商標生命周期出發(fā)，實為借“權(quán)利行使之瑕疵”引出“權(quán)益歸屬之疑惑”。

其一，在前述“非事實主體—法律主體—事實行為—事實主體”的過程中，法律主體因商譽添附之勞動產(chǎn)生新增財產(chǎn)權(quán)，成為合理之事實主體，即老字號商標的“第二主人”，如何化解其與“事實主體”或“事實主體—法律主體”兩大類型的矛盾，需要審慎考量。

其二，“非事實主體—法律主體”導致該法律主體因事實行為闕如丟失話語權(quán)，在與“事實主體”或“事實主體—法律主體”的矛盾中，機械適用商標注冊取得制度違背財產(chǎn)權(quán)理論，也與公眾樸素認知相悖?？梢钥紤]商標權(quán)的撤銷，使其喪失法律主體資格，退回非事實主體之身份。

其三，多個關(guān)涉“事實主體”“事實主體—法律主體”與“非事實主體—法律主體—事實行為—事實主體”產(chǎn)生的沖突將更為復雜。此時老字號商標已經(jīng)蘊含原始財產(chǎn)權(quán)與添附財產(chǎn)權(quán)，為防止新的事實主體以原始財產(chǎn)權(quán)之繼受者身份惡意搶奪添附財產(chǎn)，應當對其加以限制。在同為老字號商標的前提下，侵權(quán)訴訟中往往涉及在后者對在先權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)添附。表現(xiàn)于在先注冊商標人在使用中對老字號商標財產(chǎn)權(quán)的添附，或是在后注冊人對前者的添附，或是許可與轉(zhuǎn)讓后的財產(chǎn)權(quán)添附。

據(jù)此分析，老字號商標權(quán)的法律主體判定，首要是安排老字號商標的共存，以歷史淵源為判定依據(jù)確定事實主體，再行評估。對權(quán)益歸屬進行制度設(shè)計時，要考慮以下問題： 其一，老字號商標附著的原始財產(chǎn)權(quán)究竟應當獲得商標法何種程度的保護；其二，因在先注冊人實際使用老字號商標使其獲得的顯著性帶來的附加價值，即市場運作中產(chǎn)生的新的商譽之權(quán)利范圍應當如何判定，能否與在先財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生對抗，其對抗的程度又如何；其三，對尚未重操老字號舊業(yè)，試圖通過后進市場分一杯羹的主體，如何設(shè)計權(quán)利限制制度。

四、 老字號商標權(quán)益歸屬的制度設(shè)計

就權(quán)益歸屬的制度設(shè)計，可遵循以下路徑： 首先，老字號商標的注冊、使用或轉(zhuǎn)讓許可主體判定，均與前文所述的商標法立法宗旨的構(gòu)成取向密切相關(guān)，將哪一類主體的利益作為立法取向之第一位階決定法律主體判定時的側(cè)重點，也決定保護上的優(yōu)先級別；其次，三種法律主體的適格性判斷，均應當以該主體與老字號的歷史淵源為核心，即法院應當首先判斷涉案主體與老字號的歷史淵源，再根據(jù)主體類型之爭進行具體判定；再次，在確定理論基礎(chǔ)與歷史淵源判定的標準后，針對注冊主體的認定手段、不同情形下使用主體的判定方式與轉(zhuǎn)讓或許可使用主體的限制具體分析，完成從“事實主體”到“法律主體”的追根溯源與確權(quán)行為。

既然以教義學分析得知反不正當競爭法在此問題上“捉襟見肘”，而區(qū)分設(shè)權(quán)模式與競爭法模式的意義在于：“設(shè)權(quán)模式通過賦予絕對權(quán)的方式，鼓勵符號財產(chǎn)的創(chuàng)設(shè)行為。設(shè)權(quán)模式對法益的保護是事前的、積極的、主動的。競爭法的目的在于制止惡意競爭，通過對惡意競爭者科以責任，使得沒有絕對權(quán)的受害人獲得救濟?！?28)參見李琛： 《論知識產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第173頁。同時，對商標之財產(chǎn)化與絕對權(quán)保護模式，也有學者進行反思，本文不做展開，詳見呂炳斌： 《商標財產(chǎn)化的負面效應及其化解》，載《法學評論》2020年第2期，第55—67頁。依前文分析，以商譽理論下的商標私權(quán)本位為啟發(fā)，老字號商標權(quán)益的制度歸屬，宜為商標法之設(shè)權(quán)模式，拒絕事后、個案與消極的法益保護。

(一) 老字號商標共存制度的法理邏輯

我國在實踐中則通過變通商標沖突之標準變相承認其合理性：(29)見前注〔9〕，王太平文，第100頁。一方面是尊重雙方當事人的協(xié)定，另一方面也基于我國文字組合的可窮竭性、商標申請數(shù)的攀升與未來商標申請中出現(xiàn)相同或相似商標之必然性的考慮。

與之類似的是商標共有制度，2001年《商標法》修訂后，規(guī)定了商標共有規(guī)則，(30)《商標法》第5條：“兩個以上自然人、法人或者其他組織可以共同向商標局申請注冊統(tǒng)一商標，共同享有和行使該商標專用權(quán)。”但作為一個“移植經(jīng)驗”，其具體適用標準不明確，實際使用情形也不多見。商標共有實際是商標共存的極端形式，區(qū)別在于商標共有是多個主體共有同一商標，僅產(chǎn)生一個商標所有權(quán)。兩者分屬一對多和多對多的“商標—主體”關(guān)系，但以傳統(tǒng)理論的視角觀察，一個或多個近似商標對應多個來源之情形下，商標共有與商標共存并無本質(zhì)區(qū)別。(31)見前注〔9〕，王太平文，第105頁。舉重以明輕，商標法明文承認商標共有，應當同時承認商標共存，價值取向上若采取沖突不審查制度與商標自由轉(zhuǎn)讓制度，應當同時否認商標的共存與共有。

如前所述，目前商標法已然呈現(xiàn)出回歸私權(quán)本位，以保護商標權(quán)人利益為優(yōu)先的價值取向，因為宣稱以保護消費者利益為立法宗旨的商標權(quán)法并未使消費者獲得真正的訴權(quán)。既如此，應當在老字號商標權(quán)的法律主體判定中將私權(quán)本位理念與商標注冊的確權(quán)理念立于核心，其理論的適用方式如下。

其一，老字號商標權(quán)的背后，依財產(chǎn)權(quán)理論，存在一個原始價值，即老字號創(chuàng)始人與過往經(jīng)營者的財產(chǎn)權(quán)，或稱之為在先商譽，這是隸屬于老字號后人或傳承人(事實主體)的私權(quán)，而非商標注冊取得人在獲準注冊時可以自然繼受的。該財產(chǎn)權(quán)的繼承應當遵循民法典之繼承理論——老字號的歷史淵源之說，商標注冊制度的正當性與觀念重塑在于注冊機關(guān)的定位應為商譽的保護機關(guān)而非分配機關(guān)。法院應當舍棄機械化適用商標注冊取得制度，回歸私權(quán)本位，考量老字號商標對應私權(quán)的正當來源，否則商標將因其名不副實缺乏競爭力。(32)參見楊雄文： 《“王老吉”商標與相關(guān)權(quán)利糾紛的法律解析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第12期，第41頁。

其二，不能忽視老字號經(jīng)營者在傳承活動中產(chǎn)生的添附財產(chǎn)權(quán)(商譽)，該部分權(quán)利應當由后來者享有。但針對同一個老字號商標，原始財產(chǎn)權(quán)與新增財產(chǎn)權(quán)難以分離。具體適用上，也無法依照反不正當競爭法之誠實信用原則規(guī)制，應當回歸商標法的制度構(gòu)建與補充。

其三，歷史的復雜性導致原始財產(chǎn)權(quán)與添附財產(chǎn)權(quán)難以分離，而老字號商標的現(xiàn)實共存情況是對商標法承認并構(gòu)建共存制度的呼吁。僅僅通過利益平衡原則或誠實信用原則規(guī)制老字號商標，若簡單受惡意搶注之說的擺布將不正當?shù)赝卣蛊浞秶?，“需要實事求是地梳理、分類與認定”(33)孔祥?。?《商標法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版，第210頁。。唯有在商標法中明確承認商標共存，并且配套老字號有關(guān)的商標共存方式的制度設(shè)計，才能保障相關(guān)主體利益的合法化與消費者、公眾利益損害的最小化。

(二) 注冊主體： 回歸與例外

針對老字號傳承人這一事實主體與在先權(quán)利人的注冊主體之行政沖突，應當遵循事實傳承行為進行判定： 其一，如果在先權(quán)利人已對老字號進行傳承、弘揚，應當認定其由此獲得老字號商標的注冊主體資格。但這一資格無法與同樣實施傳承行為的傳承人產(chǎn)生對抗，即如果傳承人申請注冊老字號商標，商標局應當核準，并鼓勵二者達成商標共存協(xié)議。其二，若在先權(quán)利人只是注冊取得老字號商標卻并未實施傳承行為，商標局應當考慮撤銷或無效其注冊商標。因僅保留商標符號之形式，無可避免日后消費者選擇“無歷史有商標”之商品與“有歷史無商標”之商品時的困擾。同時，承認實施傳承行為的老字號傳承人之注冊主體資格，使商標回歸原始財產(chǎn)權(quán)的繼承人與添附財產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造者，法院可通過限制停止侵害請求權(quán)的方式，給予前者一定補償。(34)參見崔國斌： 《商標挾持與注冊商標權(quán)的限制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期，第38頁。其三，為防止權(quán)利的過度擴張，如果并未實施傳承行為，未對老字號延續(xù)做出貢獻的主體試圖申請商標，并且市場上已經(jīng)現(xiàn)存有事實上的傳承人與傳承行為，即便該主體被認定具有歷史淵源，不應當認可其注冊主體資格，因此時將侵犯現(xiàn)有主體的財產(chǎn)權(quán)，當然，若相關(guān)主體達成共存協(xié)議，法院應當支持。

當無歷史淵源的在先權(quán)利人為老字號商標添附的商譽顯著，為防止其投資受損，即便在后者具有歷史淵源，也應當謹慎考慮其注冊主體資格的獲得。概言之，對老字號商譽的(區(qū)分)顯著性提高可以使對應方獲得商標權(quán)的注冊主體資格，甚至對抗具有歷史淵源之人。

(三) 使用主體： 共存與限制

司法實踐中存在五種主要情形，基于商標共存制度，有如下設(shè)計。

1． 雙方均為法律主體，且都與老字號存在歷史淵源(均為事實主體)。

雙方應本著誠實信用原則，通過協(xié)商實現(xiàn)雙方老字號商標的善意共存，并在各自形成的市場領(lǐng)域?qū)⒗献痔柊l(fā)揚光大。具體為： 限制一方主體持續(xù)注冊老字號有關(guān)商標，避免壓縮另一方的原有市場經(jīng)營空間，同時可以避免消費者混淆；應當在商品包裝上標注有關(guān)文字，以達到與另一方企業(yè)的產(chǎn)品相區(qū)分的效果；雙方均可以在商品包裝、商業(yè)宣傳等層面介紹與老字號之間的歷史淵源，但不得使用“唯一”之類的字眼削弱對方的市場地位。

2． 雙方均為法律主體，僅有一方與老字號之間具有歷史淵源(一方為事實主體)。

此類情形應該評估無歷史淵源一方能否因?qū)嶋H的傳承保護行為獲得傳承人資格，若存在事實行為則不構(gòu)成侵犯老字號商標權(quán)，成為適格使用主體；若無事實行為，應當判定侵權(quán)，否認其使用資格，撤銷其商標。

3． 雙方均為法律主體，但是均與老字號無歷史淵源(均非事實主體)。

類案癥結(jié)為涉案老字號往往在歷史變遷中中斷使用，但是老字號商標、字號被無關(guān)主體注冊使用。考慮到已有主體注冊有關(guān)商標并且多年持續(xù)經(jīng)營，以維持老字號的生命力，司法中應當尊重其傳承活動，維持老字號商標之注冊現(xiàn)狀，但應當禁止無關(guān)主體的后續(xù)注冊行為，否則侵犯添附財產(chǎn)權(quán)?，F(xiàn)存法律主體可以宣傳歷史淵源，但不得夸大其詞，或在宣傳中抨擊另一主體。

4． 僅一方為法律主體，但雙方均與老字號之間存在歷史淵源(均為事實主體)。

法律主體一方自然可以使用對應商標并且進行歷史淵源宣傳活動，但不得借此壓縮另一方的市場競爭空間。實踐中可以適當放寬另一方申請商標的限制(如允許申請傳承人個人名字+老字號文字圖形的組合形式商標)，但該商標應當足以與在先老字號商標進行區(qū)分。這一商標共存體系有助于推進老字號傳承發(fā)展，雙方應當注意商業(yè)活動基本原則，不得因自身的歷史淵源關(guān)系侵占對方之權(quán)益，更不宜鋪陳注冊商標(企圖借助布局策略搶占市場)。

5． 僅一方為法律主體，但與老字號之間無歷史淵源(并非事實主體)。

前文已述，此類情形應當否認無歷史淵源者且無事實傳承行為的使用主體資格，認定傳承人作為事實主體成為老字號商標的適格使用主體。若商標所有人實施傳承行為，則應當以商標共存之方式保障雙方利益。

(四) 受讓與被許可使用主體： 開放與義務

商標轉(zhuǎn)讓本身的基礎(chǔ)理論建構(gòu)與設(shè)計便存在諸多需要回答的問題，如“同一商標的多次轉(zhuǎn)讓”“商標權(quán)利瑕疵如何處理”“商標轉(zhuǎn)讓主體不合格”。(35)參見彭學龍： 《商標轉(zhuǎn)讓的理論建構(gòu)與制度設(shè)計》，載《法律科學》2011年第3期，第133頁。本文重點關(guān)注老字號商標可否自由轉(zhuǎn)讓或許可，并基于已有研究對老字號商標轉(zhuǎn)讓中是否應當存在受讓方的品質(zhì)保證義務進行分析。

當今主要國家中，只有我國《商標法》給商標使用者設(shè)定品質(zhì)保證義務，(36)《商標法》第7條之二：“商標使用人應當對其使用商標的商品質(zhì)量負責。各級工商行政管理部門應當通過商標管理，制止欺騙消費者的行為?！钡菍崉丈显摋l款的適用場景鮮見，也違背商標制度的運行機理。包括我國在內(nèi)的世界各國或地區(qū)在商標轉(zhuǎn)讓的實際運行中，也通常遵循自由轉(zhuǎn)讓模式。(37)見前注〔35〕，彭學龍文，第135頁。在商標私權(quán)性質(zhì)的承認之下，老字號商標權(quán)人對商標的處分應當遵循相對自由原則。首先，就老字號商標的轉(zhuǎn)讓，應當保障商標轉(zhuǎn)讓連同老字號的技藝、資料等創(chuàng)造其原始商譽之權(quán)利載體一并轉(zhuǎn)讓，(38)當然，多數(shù)情形下，無需法律規(guī)定，雙方在合同中會規(guī)定此轉(zhuǎn)讓條款。并以公示的方式宣告老字號商標權(quán)的法律主體已經(jīng)變更。公眾混淆之虞已經(jīng)不可避免，據(jù)此最小化對其利益的損害。若受讓方與轉(zhuǎn)讓方簽訂的合同合法有效，標的價款由雙方自行評估并確定；部分老字號商標存在多個法律主體，一方的轉(zhuǎn)讓可能使其他方的商譽與公眾評價遭遇潛在風險，轉(zhuǎn)讓時應當設(shè)立一定緩沖期，并進行公示，利益相關(guān)方對自身商標與相似商標的區(qū)分活動也應當盡早開展。(39)如蘇州采芝齋與上海采芝齋，北京稻香村與蘇州稻香村的商標共存現(xiàn)狀中，各方盡力區(qū)分各自商標的動機實際并不來源于對商標轉(zhuǎn)讓的憂慮，商標使用中消費者混淆帶來的風險便足以促使其開展有關(guān)活動。

關(guān)于商標許可，有以下問題： 無歷史淵源的市場主體能否因秘方或技藝的獨占許可或排他許可成為合同約定期限內(nèi)的老字號商標使用主體，約定期限過后又能否因其創(chuàng)造的附加商譽成為新的商標使用主體，即適用民法添附制度。以“王老吉案”為例，有關(guān)文獻給出的規(guī)制路徑為回到“許可使用”合同，使得許可雙方各得其所，許可人有權(quán)收回商標，被許可人可以通過其他商標將增添商譽轉(zhuǎn)回自身。(40)參見黃匯： 《論被許可人增值商標的法益保護路徑——以“王老吉”商標爭議案為研究對象》，載《政治與法律》2013年第10期，第119頁。許可使用是商標權(quán)人的選擇，過多限制不符合私權(quán)主義，其所需要承擔的老字號商譽變化的風險與機遇并存，于消費者無非是新一輪的商譽評估。

需要注意的是，在許可使用老字號商標時，雙方協(xié)議應當明確被許可方在商標上加注標識，同樣是出于降低消費者混淆之虞的考慮。同時，本文關(guān)于轉(zhuǎn)讓與許可使用主體的資格，應當遵循前文老字號商標共存、私權(quán)化與歷史淵源認定后的結(jié)果，即推定此時的商標權(quán)的法律主體符合本文定義，亦即此時的受讓主體或被許可使用主體具備權(quán)利前手的合法性與合理性前提，但同時，權(quán)利后手之權(quán)利不得大于前手。而當權(quán)利前手之商標權(quán)存在瑕疵，無法成為適格法律主體時，應當限制其對老字號商標的轉(zhuǎn)讓與許可。

五、 結(jié) 語

老字號商標權(quán)益歸屬的模糊與爭議，實際是現(xiàn)行商標法沒有相應規(guī)則承認老字號商標共存與實踐中對多個相關(guān)法律概念認識不清的問題。無論是判斷老字號商標注冊主體、使用主體或受讓、被許可使用主體的資格，均應當以商標權(quán)私權(quán)本位的回歸、老字號商標上的原始財產(chǎn)權(quán)與添附財產(chǎn)權(quán)的合理分配為核心?；跉v史原因產(chǎn)生的多個老字號傳承人、非傳承人以及在先商標注冊人共存中的沖突，亦是事實主體與法律主體的沖突。在復雜的沖突情形，事實與法律主體的二元流變中，應當以其是否實施老字號傳承行為為依據(jù)，即尊重事實主體的實際經(jīng)營行為，回歸商標法設(shè)權(quán)模式而非法益模式，使其成為老字號商標權(quán)的法律主體。

我國在現(xiàn)實中已有商標共存，在未來同樣不可避免更多的商標共存判決與商標共存協(xié)議出現(xiàn)，在老字號問題上，以法律確立商標共存規(guī)則尤為重要。解讀共存制度的線索，仍然在于私人所有權(quán)的保障，此為制度設(shè)計的價值目標，而標準在于權(quán)利人各行其是，無論是基于自身權(quán)益或是法律規(guī)范目的，應當做出區(qū)分與限制。本文針對不同類型法律主體判斷的制度設(shè)計略表淺見，期待足以拋磚引玉。