法律如何構建時間？
——系統(tǒng)理論脈絡下的展開

劉 濤

社會學家費孝通認為傳統(tǒng)的三分法的時間(過去/當下/將來)觀念不能對人文事件的時間變動過程做出很好的解釋。人們對過去的記憶可以因當前的需要而和實際上過去的情況不相符合。對于社會事件而言，可以存在時間框架上的多重性。(1)參見費孝通： 《美好社會與美美與共》，生活書店出版有限公司2019年版，第398頁。哲學家?？乱舱劦綍r間作為變量給刑罰執(zhí)行效果以及刑罰執(zhí)行方式帶來的變化。(2)參見[法] 米歇爾·福柯： 《規(guī)訓與懲罰： 監(jiān)獄的誕生》(修訂譯本)，劉北成、楊遠嬰譯，三聯(lián)書店2019年版，第112—115頁。相對于自然現(xiàn)象，時間問題對于社會制度的影響更為深刻。本文聚焦時間問題，探討時間在法律系統(tǒng)中所扮演的角色以及法律系統(tǒng)構建時間的模式。用系統(tǒng)理論的話來說，本文關注的是法律對自身時間維度的觀察。

一、 歷法意義下的時間與系統(tǒng)意義下的時間

系統(tǒng)理論認為溝通(communication)是現(xiàn)代社會演進的基本構成單位。溝通具有系統(tǒng)性，系統(tǒng)是現(xiàn)代社會功能分化的形態(tài)?，F(xiàn)代社會的功能分化以系統(tǒng)運作為其基本模式，系統(tǒng)是社會溝通產(chǎn)生的場域，也是意義(meaning)生成的重要機制?，F(xiàn)代社會秩序通過不同的功能分化子系統(tǒng)的自創(chuàng)生(autopoiesis)予以維持。社會系統(tǒng)的自創(chuàng)生通過系統(tǒng)與環(huán)境(environment)的區(qū)分延續(xù)。法律便是一種在現(xiàn)代社會分化出來的功能子系統(tǒng)。由于法律自身的系統(tǒng)性(相對于環(huán)境的封閉性)，法律系統(tǒng)對時間的構建與其他社會子系統(tǒng)(政治、科學、經(jīng)濟、大眾媒體等)存在區(qū)別。(3)See Niklas Luhmann, The Future Cannot Begin: Temporal Structures in Modern Society, Social Research, 1976, p.135.時間模式的多樣化是現(xiàn)代社會功能系統(tǒng)與環(huán)境區(qū)分所形成的結果。在系統(tǒng)理論看來，至少對于社會系統(tǒng)而言，有關系統(tǒng)的定義與其和環(huán)境的區(qū)分相關聯(lián)，系統(tǒng)概念的生成以區(qū)分(系統(tǒng)/環(huán)境)的形成為基礎。系統(tǒng)與環(huán)境的區(qū)分不應當被理解為一種障礙，(4)將系統(tǒng)與環(huán)境的區(qū)分構想為物理上的一種障礙具有誤導性。系統(tǒng)理論認為如果社會系統(tǒng)與環(huán)境之間形成密不透風的狀態(tài)，社會系統(tǒng)也將不復存在了。See Richard Nobles & David Schiff, Observing Law Through Systems Theory, Bloomsbury Publishing, 2012, Chapter 1.兩者的關系應當被理解為一種能夠在系統(tǒng)內(nèi)部呈現(xiàn)出來的形態(tài)。系統(tǒng)與環(huán)境的區(qū)分是系統(tǒng)產(chǎn)生溝通的方式，區(qū)分是系統(tǒng)溝通在可能性與確定性之間的連續(xù)制造，區(qū)分的延續(xù)預示著系統(tǒng)未來變化的可能性，由此帶來的系統(tǒng)可變性則意味著系統(tǒng)具有時間性。

進一步而言，系統(tǒng)針對外部環(huán)境的因素進行回應并產(chǎn)生系統(tǒng)內(nèi)部的溝通，這一過程需要時間。如果不考慮時間維度，繼而假定系統(tǒng)必能隨時回應環(huán)境中的事件(events)，那么系統(tǒng)則不可能組織起自身回應環(huán)境的穩(wěn)定模式。(5)See Niklas Luhmann, Law as A Social System, translated by Klaus A. Ziegert & Fatima Kastner, Oxford University Press, 2004, p.186.時間是研究系統(tǒng)與環(huán)境區(qū)分狀態(tài)必須考察的變量。也可以說，時間是一種系統(tǒng)內(nèi)部的觀察，是一種區(qū)分。(6)Ibid, at 297.如果將以意義作為溝通內(nèi)容的系統(tǒng)(也就是社會系統(tǒng))視為研究對象，我們就會發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)關于環(huán)境的溝通與環(huán)境自身存在的狀態(tài)并不是一回事，而且兩者在時間上的存續(xù)也并不同步，甚至一方的存續(xù)相對于另一方而言存在延遲。這種延遲無法消除。延遲是系統(tǒng)/環(huán)境區(qū)分狀態(tài)下系統(tǒng)運作的一部分。這也被盧曼稱為(系統(tǒng)內(nèi)外)時間性關系的加速與交融： 系統(tǒng)內(nèi)部的意義生成本身就是一種極為復雜的事件，只有在社會系統(tǒng)與人的心理系統(tǒng)中才會發(fā)生，即一種當下有關(過去)記憶或(未來)預測的狀態(tài)，這便形成了一種加速的時間框架，一種系統(tǒng)對時間不可逆性的構建與解釋，(7)關于時間的不可逆性的說法，單純在時間本身的范圍內(nèi)是無法說清楚的，它必須聯(lián)系到一個關于一系列經(jīng)驗事件的系統(tǒng)理論和演化理論的建構。也就是說，只有當人們依據(jù)一種系統(tǒng)理論和演化理論，將一系列相關的經(jīng)驗事件當成一個完整的系統(tǒng)，才有可能說明時間流程的不可逆性，也才有可能由此實現(xiàn)對于環(huán)境復雜化的簡化程序，有利于將某個系統(tǒng)從復雜的環(huán)境中區(qū)分開來。參見高宣揚： 《魯曼社會系統(tǒng)理論與現(xiàn)代性》(第2版)，中國人民大學出版社2016年版，第130頁。一種呈現(xiàn)非現(xiàn)實可能性的狀態(tài)。(8)See Niklas Luhmann, Social Systems, Stanford University Press, 1995, p.46.系統(tǒng)與環(huán)境的區(qū)分增強了系統(tǒng)存續(xù)的可能性： 因為如果系統(tǒng)有時間反應，那么系統(tǒng)也有機會改變自身對環(huán)境做出反應的方式。時間變量增強了系統(tǒng)對環(huán)境適應的可能性。不過，系統(tǒng)與環(huán)境的區(qū)分也會制造風險，如果環(huán)境的狀態(tài)并不穩(wěn)定且系統(tǒng)有關環(huán)境的溝通需要時間，那么系統(tǒng)與環(huán)境就難以產(chǎn)生一種穩(wěn)定的關系，或者說兩者之間穩(wěn)定關系的建立所需要消耗的時間也就更多。

因此，現(xiàn)代社會系統(tǒng)調(diào)整自身與環(huán)境關系的方式從系統(tǒng)內(nèi)部展開。在這一過程中，社會系統(tǒng)會生成對時間的溝通。這也引起了針對這些溝通所產(chǎn)生的不同的系統(tǒng)內(nèi)部的組織形態(tài)。系統(tǒng)有關時間的溝通所形成的組織形態(tài)以過去做出的決策來描述當下，并將這種對當下的描述與未來可能做出的決策相連，從而與系統(tǒng)未來的可能狀態(tài)相結合。我們也可以說，只有當未來可能發(fā)生的事件尚未確定時，系統(tǒng)才能進行決策。因為針對未來而不是以未來發(fā)生事項的確定性進行決策的風險是可控的，因此未來的可能性也成為系統(tǒng)當下決策的必要條件之一。關鍵問題在于弄清楚面對未來(future)，當下(present)的決策如何可能，即哪些因素與決策有關，哪些因素對決策起到?jīng)Q定性影響，也就是作為決策的風險的時間維度。在盧曼看來，我們必須突出風險與決策的關聯(lián)以及因此而與當下的關聯(lián)。風險就是決策的一個面向，而且決策只能在當下做出。所謂決策，就是在現(xiàn)在這個時刻找出一個替代的狀態(tài)，以打斷自然推進的時間過程。這樣，過去似乎就變成偶然的，過去所導致的結果是可以通過現(xiàn)在的決策來選擇的。決策的介入，也改變了將來的時間結構。(9)參見[德] 尼克拉斯·盧曼： 《對現(xiàn)代的觀察》，魯顯貴譯，左岸文化2005年版，第146、150—151頁。

而在古代或更為初級的社會中，由于社會系統(tǒng)尚未分化，人們并不以上述方式調(diào)整其與物理環(huán)境的關系。(10)在盧曼的著作中，盧曼將時間意義的改變與自然(人類無法控制的那部分自然)意義的改變相聯(lián)系。有關自然意義的流變在現(xiàn)代社會被普遍接受，其流變與時間模式變化之間的關系卻沒有被廣泛認識到。See Niklas Luhmann, The Differentiation of Society, Columbia University Press, 1982.例如，在古代社會，人們將時間的概念與自然規(guī)律相聯(lián)，當下被視為時間周期性運動的一部分，從而并非必然與未來或過去相區(qū)別。這種對時間的理解與現(xiàn)代社會中人們將社會演化理解為不可逆的且可以為社會系統(tǒng)決策所改變的觀點不符，也意味著時間在系統(tǒng)內(nèi)部的可溝通屬性并沒有在古代社會被人們充分認識到。階層分化社會中的時間構建則是依據(jù)主體所處的階層及其掌握的資源劃分的。(11)See Barry Schwartz, Waiting, Exchange, and Power: The Distribution of Time in Social Systems, 79 (4) American Journal of Sociology 841, 857 (1974).現(xiàn)代意義上的時間觀念不再是循環(huán)的時間觀，(12)循環(huán)的時間觀念中立法(enactment)這一標志現(xiàn)代法律開端的概念并沒有受到重視。See Richard Nobles & David Schiff, Luhmann: Law, Justice, and Time, 27 International Journal for the Semiotics of Law 325, 328 (2014).而是開放且不可完全知曉的，只有借助一定的視域才能被人們感知，(13)參見[德] 尼可拉斯·魯曼： 《社會之經(jīng)濟》，湯志杰、魯貴顯譯注，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司2009年版，第21—22頁。意義的時間性分化才能呈現(xiàn)出來。(14)Luhmann, supra note 〔8〕, at 186.系統(tǒng)必須發(fā)展出其自身的時間視域才可能實現(xiàn)對外部的穩(wěn)定反應。(15)See Marleen Brans & Stefan Rossbach, The Autopoiesis of Administrative Systems: Niklas Luhmann on Public Administration and Public Policy, 75 (3) Public Administration 417, 427 (1997).

從上述論證中可以發(fā)現(xiàn)，系統(tǒng)理論對時間的研究主要通過社會分化模式分析展開。如果正如前述由時間引起的問題以及社會對時間的反應隨著社會性質的變化而不同(古代與現(xiàn)代社會不同的社會溝通方式產(chǎn)生了不同的時間意義)，那么對時間的不同理解是否可以發(fā)生在同一社會不同的社會功能子系統(tǒng)中呢？從上述系統(tǒng)理論的觀點來看，這種狀態(tài)是可能存在的： 社會子系統(tǒng)與其環(huán)境的關系是由子系統(tǒng)的自我描述展開的，而并不直接與其他社會子系統(tǒng)的溝通相關，也因此可能在不同的社會子系統(tǒng)間產(chǎn)生具有差異性的時間構建模式。不過我們?nèi)绾芜M一步去解析這種由于系統(tǒng)差異而造成的對時間的不同理解呢？在系統(tǒng)理論的框架內(nèi)，我們可以通過對系統(tǒng)溝通的遞歸式聯(lián)系予以考察。(16)參見[德] 盧曼： 《法社會學》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013年版，第424頁。如同各時代人們對自然的不同理解產(chǎn)生了對時間的不同理解，隨著現(xiàn)代社會功能子系統(tǒng)的演進，時間的模式也在不同的社會功能子系統(tǒng)溝通中發(fā)生著遷移。這里并不是說在不同的社會或者不同的社會功能子系統(tǒng)中不存在同步性(synchronicity)的時間。(17)時間的同步性與我們在不同系統(tǒng)中感受到的對時間的不同理解相區(qū)別，后者被盧曼稱為同時性(synchronisation)。同步性使得不同的系統(tǒng)溝通在同一時間發(fā)生，不過這并不意味著有關過去、當下以及將來的意涵在不同的社會系統(tǒng)中存在相同的意涵(同時性)。Luhmann, supra note 〔8〕, at 41-52, 185-187.正如筆者在文章開篇所提到的，本文關注的是作為系統(tǒng)意義的時間，以及時間在社會系統(tǒng)運作中所扮演的角色。因此，必須將本文探討的時間概念與“作為歷法意義的時間”(chronological time)概念(即同步性的時間概念，也被稱為順序意義下的時間)相區(qū)別。毫無疑問，后者在不同地域中的呈現(xiàn)有所區(qū)別： 西方的歷法時間就與東方的歷法時間不同。即使是當代，全球的歷法時間也沒有形成一致。甚至對于歷法適用的社會維度而言，在不同時期的社會中的呈現(xiàn)有所不同，比如在古代中國，只有士人階層才可能精通歷法知識，并成為其(主要不是官方官員)謀取利益的工具。(18)參見[德] 韋伯： 《中國的宗教： 儒教與道教》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2010年版，第163頁。不過與古代社會相比，顯然作為歷法意義的時間在現(xiàn)代社會更為統(tǒng)一，也更為精確。(19)Nobles & Schiff, supra note 〔4〕, at 74.但這并不意味著那些分享相同歷法時間的社會子系統(tǒng)存在相同的系統(tǒng)時間維度。(20)在系統(tǒng)理論看來，作為社會溝通意義上的過去、當下和將來的時間區(qū)分是一種自我反思性的(self-reflexive)區(qū)分，也就是說社會溝通可以將這種區(qū)分運用于它們自身。因此我們可以談論當下的過去與當下的未來。這些更為復雜的時間區(qū)分使得不同社會子系統(tǒng)產(chǎn)生不同時間意義的能力增強。另外，正如研究者所言，除了過去、當下與將來的時間分化(time differentiation)，還存在其他替代性的時間分類。對本文而言，則特別關注法律系統(tǒng)對時間的劃分方式。Luhmann, supra note 〔8〕, at 80.

現(xiàn)代社會時間的一大特征即從對歷法時間的關注到對系統(tǒng)有關時間的運作的考察(被人們體驗到的是一種現(xiàn)代社會具備的“加速感”，即特定的時間構建模式)。(21)Luhmann, supra note 〔8〕, at 186.系統(tǒng)是如何對待社會溝通意義上的時間的？系統(tǒng)之間的時間概念又是如何被區(qū)隔開來的？

二、 法律系統(tǒng)的時間約束機制與規(guī)范性預期

在論證法律系統(tǒng)的時間構建問題前，需要首先分析在什么意義上可以說系統(tǒng)生成了自身對時間的意義。這里我們可以舉一個并不復雜的例證說明。在科學系統(tǒng)中，對疾病的理解是建立在長期的科學研究積累的基礎上。這里隱含的一個前提是新的研究成果的形成都是站在當下去理解過去已有的研究并在這種關于過去研究理解的基礎上做出對疾病未來可能發(fā)展的預期。在這種近乎常識的分析中，針對時間這一對象，也有值得進一步探究的細節(jié)?！爱斚隆币馕吨鴮^去與未來的銜接(connection，也是一種系統(tǒng)的溝通運作)，也意味著在今后的科學研究中，通過對研究時間進程做出相似的區(qū)分(過去/未來)，“當下”的狀態(tài)及其作為系統(tǒng)溝通的銜接，其內(nèi)容是可以被改變的。對于決策而言，系統(tǒng)中的過去和將來分別發(fā)揮著“記憶功能”和“擺蕩功能”。(22)See Niklas Luhmann, Risk: A Sociological Theory, Transaction Publishers, 1993, p.87.為了應對環(huán)境中的具體事件(新的疾病或新的病患事件)，科學研究系統(tǒng)必須運作起來，而運作(科研活動)需要耗費時間。科學研究系統(tǒng)需要通過連接過去發(fā)生的事件和將來可預期的狀態(tài)來溝通當下的有關精神疾病的知識，并通過涵括或者排除新的疾病類型或具體的案例，來完成關于時間的溝通。在這一過程中，科學研究系統(tǒng)也必須構建關于“當下”(疾病)的意義，包括“當下”在過去事件中的狀態(tài)(在這里則意味著科學研究系統(tǒng)需要構建對特定疾病的當下知識譜系)?？茖W研究系統(tǒng)針對當下和過去構建起來的特定意義的溝通并不否認存在歷法時間意義上的“當下”。不過系統(tǒng)通過對當下疾病狀態(tài)的溝通所產(chǎn)生的時間模式并不能等同于歷法時間模式，當下的知識譜系并非由于過去發(fā)生的研究和事件自然形成，而是系統(tǒng)內(nèi)部意義構建的調(diào)整以及由此產(chǎn)生的系統(tǒng)性時間模式。正是因為系統(tǒng)自身的溝通決定了環(huán)境中事件的意義，對過去、當下和未來的意義構建在不同的系統(tǒng)中有著不同的意義。

進一步而言，系統(tǒng)內(nèi)有關時間的意義構建并不局限在有關過去、當下或將來的時間模式表達上，也并不限于對特定事件開始和結束時間節(jié)點的識別上。有關系統(tǒng)的時間意義同樣出現(xiàn)在系統(tǒng)溝通自身并不充分(無論是以表達呈現(xiàn)的溝通，還是以實踐呈現(xiàn)的溝通)但是被其意義的時間延展性(extension)所指引的預期(expectation)中，并通過時間模式表達著特定的系統(tǒng)預期。(23)Luhmann, supra note 〔5〕, at 142.盧曼將其稱為“時間約束”(time-binding)機制。(24)Luhmann, supra note 〔22〕, at 105.這一概念與子系統(tǒng)在現(xiàn)代社會中的功能定位有關。時間約束意味著在系統(tǒng)中有關預期的溝通，以及使得這些預期在系統(tǒng)溝通中被接納。(25)Luhmann, supra note 〔5〕, at 142-143.例如，政治系統(tǒng)必須不斷產(chǎn)生可被集體決策的事項，以便建立對未來可集體決策事項的限制性結構。

而對于法律系統(tǒng)來說，其為整個社會系統(tǒng)提供的是規(guī)范性預期(normative expectation)。規(guī)范性預期是可意識到的生活的未來視域，是對未來的預料。法律是對他人行為的預期和解讀，同時，法律的運行也意味著他人對他人預期和自己預期的揣測與預判，以及這種預期的實現(xiàn)和落空。(26)見前注〔16〕，盧曼書，第78頁。法律的時間約束機制使得法律系統(tǒng)產(chǎn)生的溝通將當下與未來相連，也可以說法律系統(tǒng)的溝通是一種基于當下并指向未來的溝通。法律規(guī)范性的形式牽涉到對未來發(fā)生事件的預期。這也可以說是法律的時間約束機制。(27)Luhmann, supra note 〔5〕, at 14.法律溝通體現(xiàn)出來的這種時間約束機制并非表明法律規(guī)范本身有一種本體論意義上的約束力，法律的約束機制只是作為溝通的法律運作的一種屬性，就如同語言反復使用中所呈現(xiàn)的約束性，即在當下明確未來事件將會被法律符碼判斷，而不需要對每個事件/沖突構建個案判斷標準與實質理由。(28)Luhmann, supra note 〔5〕, at 48, 71, 92.

上述時間約束機制只是意味著法律溝通關注法律規(guī)范，法律的溝通具有時間意義： 對法律的適用應在不同的歷法時間上保持一致，這與文字對法律演化的影響有關。(29)參見劉濤： 《文字與法律演化： 盧曼系統(tǒng)理論的視角》，載《社會學評論》2016年第5期。沒有這樣一種穩(wěn)定性，法律將無法實現(xiàn)自身的功能。(30)Nobles & Schiff, supra note 〔4〕, at 135.對法律適用一致性的預期是一種反事實預期，(31)參見李茂生： 《風險社會與規(guī)范論的世界》，載《月旦法學雜志》總第173期(2009年)，第151頁。法律規(guī)范的意義不會隨著在歷法時間維度下事實的變化而發(fā)生相應的變化。法律的規(guī)范性預期僅隨著法律規(guī)范的變化而變化。正如盧曼所言，歷法時間的不可逆性恰恰為系統(tǒng)自創(chuàng)生帶來了可能性。歷法時間的不可逆性并不意味著人們必須接受事實存在的樣態(tài)。人們可以說明事實存在的樣態(tài)并闡述其難以改變的性質，并對這種已經(jīng)發(fā)生的事實，例如立法規(guī)范的存在現(xiàn)實給出進一步的正當化理由。(32)Luhmann, supra note 〔8〕, at 467.

因此，從違法事件中產(chǎn)生的失望(比如盜竊犯罪被害人對現(xiàn)實發(fā)生的盜竊事件的失望)沒有妨礙法律規(guī)范意義的持續(xù)生成。以這樣的方式理解法律的規(guī)范性預期功能即意味著失望只可能在法律規(guī)范自身發(fā)生改變的時候才會發(fā)生。人們，特別是當事人基于現(xiàn)實中發(fā)生的違背法律規(guī)范的侵害行為所產(chǎn)生的對法律規(guī)范內(nèi)容看法的改變(即當事人自身的失望)并不會直接破壞法律系統(tǒng)的規(guī)范性預期穩(wěn)定功能，這也就意味著一旦有穩(wěn)定的規(guī)范性預期，人們就可以較為從容地面對日常生活中的失望與失范，法律指引公民(未來)行為的效果及其在系統(tǒng)中的時間約束機制就會展現(xiàn)出來。時間約束機制在法律系統(tǒng)溝通中的意義得以通過法律功能的展開而實現(xiàn)。(33)見前注〔31〕，李茂生文，第136頁。

因此，也只有當法律溝通失去時間約束能力的時候，法律系統(tǒng)才會失去制造規(guī)范性預期的能力，也就是說，當法律適用(法教義規(guī)則、先例規(guī)則等)對未來案件和對民眾未來行動的指引功能喪失的時候，法律才會失去繼續(xù)創(chuàng)造規(guī)范性預期的能力。因此，并不是當事人失望的事實，而是法律在當事人失望之際持續(xù)制造規(guī)范性預期能力減弱(也就是法律適用一致性降低)的時候才會使得法律本身“無效”(invalid)。對于運作中的法律系統(tǒng)而言，環(huán)境中不斷制造有悖于法律規(guī)范的事件，而規(guī)范性預期穩(wěn)定的功能依然能夠發(fā)揮。只有當法律溝通(無論是當下還是未來)不能創(chuàng)造任何關于預測未來法律適用內(nèi)容的時候，也就是說法律系統(tǒng)的溝通失去了基于規(guī)范性預期的時間約束能力時，法律系統(tǒng)的溝通才會停滯。(34)Nobles & Schiff, supra note 〔4〕, at 136.在某些情形中，法律溝通不被鼓勵(比如國家處于戰(zhàn)爭狀態(tài))，但是現(xiàn)代社會中并不存在法律系統(tǒng)溝通完全停滯的場合，因為即使是在戰(zhàn)爭中，相關法律規(guī)范依然在發(fā)揮效力，并對當事人產(chǎn)生時間約束的效果。(35)Luhmann, supra note 〔5〕, at 180.盧曼認為，法律規(guī)范的時間約束機制具有一種面對爭議或爭端的免疫性，并通過“制造”沖突(準確地說，是法律系統(tǒng)內(nèi)部可以溝通的糾紛)來維持規(guī)范性預期的穩(wěn)定。(36)Ibid, at 477.

上述對法律系統(tǒng)規(guī)范性預期功能的闡釋并不必然意味著在法律系統(tǒng)溝通內(nèi)部，系統(tǒng)以相同的方式理解自身的溝通。在法律系統(tǒng)內(nèi)部存在著有關規(guī)范性預期的溝通，特別是在法律適用(法律論證)過程中經(jīng)常會出現(xiàn)幾種均具有合理性的解釋路徑，并且一種新的解釋路徑可能會與先前的解釋規(guī)則存在沖突，這種情形并非改變了法律系統(tǒng)整體上的時間約束機制。因為從系統(tǒng)理論的視角來看，在上述法律適用存在解釋規(guī)則沖突的情況下，作為決定適用何種解釋路徑和結論的溝通，在法律系統(tǒng)內(nèi)部依然會堅持并宣稱裁判是根據(jù)法律規(guī)則對案件事實做出的評價，法律適用中的一致性并不會由于解釋路徑上的可選性和多樣性而取代適用一致性原則(即相同案件相同對待的原則)。(37)Luhmann, supra note 〔8〕, at 308.規(guī)范的發(fā)生以及法律規(guī)范從社會規(guī)范中的分出在人類歷史早期就是為了對抗懲罰機制中(象征性符號意義的)偏離或多樣性問題，并由此產(chǎn)生了前述社會溝通中的時間約束機制。(38)Luhmann, supra note 〔5〕, at 145.對于構建不同解釋路徑的主體來說，其關于法律的溝通必須將法律系統(tǒng)的規(guī)范結構一致性與時間約束機制作為前提，進而主體做出的有關法律規(guī)范的解釋才可能成為系統(tǒng)溝通延續(xù)中的組成部分，新的解釋方法與路徑在上述前提之下就成為過去解釋規(guī)則的一種延續(xù)，而不會對法律規(guī)范結構的一致性產(chǎn)生影響。這也被社會系統(tǒng)論研究者稱為系統(tǒng)冗余與信息之間的選擇過程。(39)參見劉濤： 《冗余和遵循先例： 系統(tǒng)論的考察及啟示》，載《交大法學》2017年第2期。也正是由于有關法律規(guī)范的溝通必須以法律適用，也就是在承認法律規(guī)范一致性的前提下展開，法律解釋具有一種相對保守的屬性(例如刑法中嚴格的罪刑法定)。

從上述分析中可以看出，由于維持規(guī)范性預期功能的需要，法律系統(tǒng)對環(huán)境(或者更準確地說是法律系統(tǒng)有關環(huán)境中的事件)做出反應的時間與其他系統(tǒng)不一致，前者有其自身的系統(tǒng)性時間。即使不同的社會功能子系統(tǒng)有關相同事件的溝通在歷法時間上具有同步性，但從共時性的維度來看，各社會功能子系統(tǒng)的時間結構以及由此產(chǎn)生的對相同事件的溝通不可能保持一致。也可以說所有社會子系統(tǒng)的結構成因都與系統(tǒng)的時間化有關。(40)見前注〔13〕，魯曼書，第22頁?！霸谶\作層面功能、表現(xiàn)和反思的分化將會分化時間。這會增加時間維度基礎上的復雜性，也會造成時間統(tǒng)一上面臨的沖突?！?41)Luhmann, supra note 〔10〕, at 37.系統(tǒng)/環(huán)境的區(qū)分也是一種有關復雜性的時間化(temporalization of complexity)操作，在增強系統(tǒng)自身溝通結構安排的同時，也使得系統(tǒng)對環(huán)境中的信息產(chǎn)生依賴，社會系統(tǒng)的功能分化逐漸加深。(42)Luhmann, supra note 〔8〕, at 50.一起非法暴力事件可能會引起新聞報道、刑事審判甚至政策(政治系統(tǒng))調(diào)整，不過我們沒有理由認為這些不同的社會子系統(tǒng)對事件的處理在系統(tǒng)性的時間模式下是同步的，也沒有理由預期不同的社會子系統(tǒng)會根據(jù)外部環(huán)境(也就是其他子系統(tǒng))對事件的處理來決定自身溝通所能產(chǎn)生的意義。因此，為了實現(xiàn)內(nèi)部溝通的一致性，法律系統(tǒng)的運作必須對其環(huán)境形成封閉。法律必須選擇和確認那個需要處理的“事件”，并將其與外部環(huán)境分離，形成系統(tǒng)內(nèi)部有關事件的溝通。時間意味著任何一項確定的事件發(fā)生的同時，其他事件也在進展中，任何單一的系統(tǒng)運作都不可能對局面完全掌控，即運作本身就是一種選擇，選擇也就具有了時間屬性，(43)Luhmann, supra note 〔5〕, at 42.事件在環(huán)境中的演進也并不會直接受到法律系統(tǒng)有關相同事件溝通的影響(新聞故事不斷被制造，政治辯論持續(xù)展開)。(44)See Michael King, What’s the Use of Luhmann’s Theory? in Luhmann on Law and Politics： Critical Appraisals and Applications, Hart Publishing, 2006, p.47-48.雖然社會子系統(tǒng)之間存在著緊密或松散的關聯(lián)，也由此產(chǎn)生了多種子系統(tǒng)可以共享的歷法時間，(45)Luhmann, supra note 〔5〕, at 7.但各社會子系統(tǒng)對于相同事件的反應速度(也就是根據(jù)系統(tǒng)各自的運作結構展開的溝通)不同，在共享的歷法時間以外，社會子系統(tǒng)還擁有各自的“內(nèi)時間意識”，(46)參見張祥龍： 《現(xiàn)象學導論七講： 從原著闡發(fā)原意》(修訂新版)，中國人民大學出版社2011年版，第176—179頁。法律系統(tǒng)也是如此。現(xiàn)代社會法律的形態(tài)及其現(xiàn)實運作試圖實現(xiàn)功能上的分化與運作上的封閉，就必須控制自身系統(tǒng)時間模式的構建，即自身時間模式與社會層面時間維度的互相關聯(lián)。(47)Luhmann, supra note 〔5〕, at 210.

可以用另外一個更為具體的例證來說明法律對時間的構建方式以及其中所包含的時間約束(規(guī)范性預期)機制。從法學理論與法律實踐上來看，無罪推定是刑事程序中的重要原則。而在系統(tǒng)理論看來，刑事訴訟中的無罪推定原則的一個重要作用在于約束法律運作的時間。法律運作中的偵查、起訴、審前調(diào)查和庭審等過程都需要消耗時間。在庭審的過程中，無罪推定意味著事前對控辯雙方的舉證責任進行分配。當代刑事司法順利展開的一個必要前提便是無罪推定。判決預示著法律程序的終結，被告人的狀態(tài)通過判決變?yōu)榉缮稀坝凶锏娜恕被颉盁o罪的人”。不過在判決做出之前，被告人的法律狀態(tài)只能是“無罪”。法律系統(tǒng)的時間性將事實上的狀態(tài)與法律程序上的狀態(tài)劃分為兩個部分或者說是兩種節(jié)奏，拉開時間對個案進行處理，時間即區(qū)分。(48)參見桑田： 《理論史視野中的系統(tǒng)論法學》，載《人大法律評論》2019年第2期，第228頁。

無罪推定表達了法律追求的價值： 正義，而正義實現(xiàn)的過程則具有偶聯(lián)性(contingent)，正義成為系統(tǒng)溝通選擇的問題，成為如何在多種溝通可能性條件下進行決策的問題。(49)這與盧曼定義意義概念，將其作為社會可能性指涉的理論構想有關。意義概念又成為盧曼社會學的基本概念。See Niklas Luhmann, “Meaning as Sociology’s Basic Concept”， in Essays on Self-Reference, Columbia University Press, 1990, p.21-79. 盧曼認為，意義是可能性到現(xiàn)實性(actuality)的涌現(xiàn)，作為兩者之間的區(qū)分，意義本身沒有實質內(nèi)容，而是處理復雜性的媒介。See Niklas Luhmann, Social Systems, Stanford University Press, 1995, p.23-24.即從無罪推定到最終認定“有罪或無罪”必須通過程序規(guī)范的適用(包括對證據(jù)的司法審查以及對規(guī)則的法律解釋)，在訴訟程序中被告人的法律狀態(tài)(有罪或無罪)隨時可能隨著證據(jù)、證明責任分配以及法律適用等因素發(fā)生改變，即司法過程中的個案以及個案中的被告人的終局狀態(tài)具有多種可能性(偶聯(lián)性)，過程代表時間變量，因此說明時間也是司法運作的一種成本，對司法資源的分配乃至正義實現(xiàn)的方式均具有影響。(50)Schwartz, supra note 〔11〕, at 857.但在訴訟程序尚未終結時，被告人在程序中的狀態(tài)則始終保持法律推定意義上的“無罪”，也就是在訴訟進程中，“無罪”的狀態(tài)并非具有偶聯(lián)性，而是一種確定性的狀態(tài)。

因此，無罪推定作為刑事司法程序中具有確定性的溝通能夠拒絕和抵制外部環(huán)境(其他社會子系統(tǒng)的溝通)。盡管人們在法律系統(tǒng)之外可能，在判決尚未做出時就在“事實上”認定或者評價被告人是否有“罪”，甚至這種認知可能在廣泛的社會空間與社會系統(tǒng)溝通中存在，并制造出對于法律系統(tǒng)而言具有可能影響的環(huán)境中的噪音(noises)。但是，建立在無罪推定原則之上的法律系統(tǒng)，特別是刑事司法程序，則必須假定被告人無罪，并堅持這種確定性的溝通，才能展開或終結后續(xù)的法律溝通(偵查、起訴以及審判)。如果刑事司法系統(tǒng)的溝通在案件處理的開端就放棄了對無罪推定的堅守，或者說犯罪嫌疑人/被告人是否有罪是在程序進行的過程中呈現(xiàn)出一種偶聯(lián)性/不確定的狀態(tài)，那么現(xiàn)代刑事法律的程序和由此產(chǎn)生的系統(tǒng)溝通結果(判決)也就無法被視為成功的法律溝通，并且會更易受到外部環(huán)境噪音的影響。通過其自身構建的明確的時間約束規(guī)則(即無罪推定的約束性規(guī)則)，法律系統(tǒng)能夠抵御其無法操控的外部干擾。(51)Luhmann, supra note 〔5〕, at 210.而如果判決是在被告人當下法律狀態(tài)不明確的情況下做出的，那么則會加劇法律系統(tǒng)溝通的偶聯(lián)性，同時不會降低判決過程的復雜性，甚至此類判決會被貼上不符合法律正義要求的標簽。盡管在媒體系統(tǒng)或政治系統(tǒng)中被告人的“罪狀”可能已被確認，并產(chǎn)生其他系統(tǒng)(有效的)后續(xù)溝通，但法律系統(tǒng)仍然需要花費必要的時間進行針對被告人是否有罪的法律溝通，并在判決終結前“鎖定”被告人的法律狀態(tài)，即對此狀態(tài)進行一種系統(tǒng)時間意義上的約束。無罪推定原則作為法律系統(tǒng)內(nèi)部的約束機制對于抵御其他社會子系統(tǒng)針對特定案件和特定被告人的溝通具有重要意義。法律能夠通過系統(tǒng)時間模式以及特定問題上的時間約束機制的構建抵御來自媒體等其他社會子系統(tǒng)的侵蝕。在特定的(作為歷法的)時間，無論其他社會功能子系統(tǒng)如何構建與“確認”當事人的“罪狀”，對于法律系統(tǒng)而言，在法律程序尚未終結，司法判決尚未做出時，“有罪”在法律系統(tǒng)內(nèi)部也只能是一種對未來可能而非確定狀態(tài)的描述，刑事司法程序進行過程中確定性的狀態(tài)只能是“無罪”，是否有罪本身就在法律系統(tǒng)這一特定時間模式中呈現(xiàn)一種偶聯(lián)性的狀態(tài)。(52)Luhmann, supra note 〔4〕, at 146.

在上述例證中我們可以較為清晰地觀察到不同社會子系統(tǒng)中時間模式的非同步性。犯罪嫌疑人/被告人的法律狀態(tài)需要通過程序性的運作和系統(tǒng)內(nèi)部時間維度的推進展現(xiàn)出來。法律上的“有罪”這一偶聯(lián)性的狀態(tài)無法通過其他社會子系統(tǒng)的溝通予以確認，而無罪推定原則作為一種時間約束機制將具有偶聯(lián)性的法律溝通與在程序中確定的無罪狀態(tài)恰當?shù)仃P聯(lián)起來，使得法律正義實現(xiàn)過程中固有的偶聯(lián)性特征通過無罪推定的程序法原則得以隱藏和化解。在時間維度上，則可以說系統(tǒng)的偶聯(lián)性使得法律系統(tǒng)的裁判形成了定罪之前/定罪之后的區(qū)分與差異。(53)Luhmann, supra note 〔13〕, at 341.

如果通過其他社會系統(tǒng)的溝通被告人被認定為“有罪”甚至被法外施刑，那么在系統(tǒng)理論看來，與其說是被告人經(jīng)歷了非法的審判，不如說是被告人再也無法通過法律系統(tǒng)的溝通來核準對其的“處罰”是否符合法律之內(nèi)的正義。在法外施刑的情形中，法律系統(tǒng)的時間模式由于其他社會子系統(tǒng)溝通的介入甚至替代而被擱置，在正義實現(xiàn)過程中法律系統(tǒng)的偶聯(lián)性(沒有受到無罪推定保護的被告人可能的事實狀態(tài)完全無法預測)喪失，司法過程針對被告人未來有罪或無罪狀態(tài)的指向及其可能性也成為一種空談，法律系統(tǒng)未來的溝通延續(xù)也會因此受到?jīng)_擊。毫無疑問，其他社會子系統(tǒng)可以通過自身的溝通與自身的時間模式去質疑法律系統(tǒng)溝通中的時間約束機制是否有礙(法律系統(tǒng)之外的)“正義”的實現(xiàn)，但是這樣的批判只能在法律系統(tǒng)之外的環(huán)境中產(chǎn)生，這樣的指責也不能替代法律系統(tǒng)的溝通。政治系統(tǒng)或媒體系統(tǒng)對法律系統(tǒng)溝通的判斷只能根據(jù)其自身的編碼與時間模式展開，如果特定的法律程序無法被納入上述其他社會子系統(tǒng)有效的溝通編碼中(例如一個法律案件的“新聞性”不強)，那么我們只能說上述社會子系統(tǒng)對法律系統(tǒng)的指責甚至是對法律溝通的替代，乃至對法律時間維度的替換都只具有個案性的影響，這些影響無法替代法律系統(tǒng)常規(guī)性的溝通與慣常的時間構建模式。法律系統(tǒng)溝通可以也應當通過法律自身的程序去形成新的變化，甚至法律修改也會使法律系統(tǒng)與政治等其他社會子系統(tǒng)產(chǎn)生關聯(lián)，但在這些變化并沒有實際發(fā)生的時候，法律程序的常規(guī)運作意味著其他社會子系統(tǒng)無法替代法律系統(tǒng)的溝通結構與時間構建模式。

三、 法律的規(guī)范性預期與面向未來的政治時間結構

前述不同社會子系統(tǒng)“內(nèi)時間”構建的差異問題值得進一步探討。法律系統(tǒng)的時間約束機制與其他社會子系統(tǒng)構建內(nèi)部時間模式的差異一直以來都是系統(tǒng)理論研究法律與政治關系的中心議題。政治系統(tǒng)以目的式綱要(purposeful program)作為基本運作方式，而法律系統(tǒng)則以規(guī)范性預期為其功能指向。兩者運作與功能上的差異使得法律的綱要以條件式綱要(if ... then .../conditional program)的方式展開。不過在盧曼看來，上述綱要中的條件(if)必須以當下的狀態(tài)(present condition)來呈現(xiàn)。相對于法律系統(tǒng)著眼于當下，政治系統(tǒng)的運作更多關注未來的可能狀態(tài)。

值得關注的問題是，在執(zhí)行這些目的綱要的過程中，政治執(zhí)行機構往往通過執(zhí)行法律的方式行使政治權力，也就是說政治系統(tǒng)的運作在一定程度上依賴于法律系統(tǒng)對其行動合法性(legality)的確認。這使得系統(tǒng)理論研究始終關注立法過程(政治與法律產(chǎn)生緊密關聯(lián)的環(huán)節(jié))中政治系統(tǒng)以未來為導向的溝通對以當下事件為判斷依據(jù)的法律系統(tǒng)條件綱要的改造?，F(xiàn)代社會中作為穩(wěn)定人們預期結構的立法本來是為了以當下的決策來約束未來可能發(fā)生的事項，為人們未來的行為提供指引，并且這種指引是通過時間約束機制而非永恒的自然法本體論構建而達成的。(54)參見祁春軼： 《國家治理中法律對期望結構的分辨和選擇》，載《法學》2015年第12期，第59頁。而在這些關注政治目標的法律規(guī)范中，條件綱要中的條件(if)不再表達當下的狀態(tài)以及當下判斷所依賴的過去發(fā)生的事件，而是直接表達了一種有關未來狀態(tài)的描述與觀察，并以此作為規(guī)范判斷的條件與前提。

例如，在兒童福利法(未成年人保護法)中，(55)早期系統(tǒng)理論研究者也考察過此類問題，但并不是站在對時間維度的觀察角度上。See Michael King, A Better World for Children? Explorations in Morality and Authority, Psychology Press, 1997, Chapter 1.立法目的與具體規(guī)范中的條件綱要被政治政策，即“保護兒童(未成年人)最大利益”所牽引。此種類型的法律規(guī)范包含了不易察覺但對于法律系統(tǒng)而言重要的時間模式變更。從上述規(guī)范的內(nèi)容結構來看，監(jiān)護權的授予必須建立在對未來事件與狀態(tài)的評估基礎之上，進而在司法中決定當事人(兒童)未來的(可能)最大利益。此種對法律綱要形態(tài)與時間模式的改造使得法律系統(tǒng)維持規(guī)范性預期的難度加大。上述綱要形態(tài)的變化帶來的不僅僅是所欲實現(xiàn)的目標(保護兒童未來最大利益)是否具有司法化可能的問題，更是法律溝通應當如何銜接以及如何以一種確定性的方式來構建未來的事件。上述規(guī)范針對未來可能實現(xiàn)目標的“條件化”，即將未來事件的偶聯(lián)性視為確定性，顯然與慣常的法律條件綱要中以當下或過去的素材作為判斷基礎的規(guī)范構造具有差異性。以未來事件確定“條件”，并進而適用到當下的案件中，難免會遇到“條件”本身的狀態(tài)會隨著當事人(未成年人)在未來的變化而變化的局面，且這種變化并不僅僅對證據(jù)的司法認定產(chǎn)生困境。正如前述，針對當下情形的證據(jù)司法認定過程中，即使出現(xiàn)所發(fā)生的事件與法律規(guī)定并不符合的情形，這種情形也并不會造成法律系統(tǒng)規(guī)范性預期維持(時間約束機制)的崩潰。但在上述例證中，兒童未來的身心發(fā)展以及可能遭遇的人生境遇都屬于未來不確定的事項，卻必須被納入法律綱要的“條件”中，法律適用中面臨的環(huán)境因素陡然間變得異常復雜，兒童未來的利益難以預測，卻不得不在此種時間構建模式之下成為法律判斷的確定性前提。在系統(tǒng)理論看來，在此處，法律溝通以一種對環(huán)境開放的姿態(tài)展開，從而威脅到系統(tǒng)自身在運作上的規(guī)范性封閉，也由此威脅到法律系統(tǒng)維持規(guī)范性預期的功能。(56)參見劉濤： 《青少年犯罪矯治的社會功能與法律模式——一個社會系統(tǒng)論的視角》，載《青年研究》2017年第3期。

在現(xiàn)實的司法中，法院會根據(jù)當下可以查明的證據(jù)材料做出判決，就如同法律根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的行為對(假定無罪但被)懷疑有罪的被告人做出刑事判決一樣。法院當下的判決將決定特定兒童未來的監(jiān)護狀態(tài)。不過從法律系統(tǒng)維持規(guī)范性預期的功能來看，當下的判決是否能夠在未來維持這樣一種反事實的預期存在疑問，因為在未來可能發(fā)生的事項與當下判決中的條件之間很可能產(chǎn)生不一致，基于未來導向的法律溝通會使得條件綱要本身的條件內(nèi)容隨著環(huán)境中的事實而不是系統(tǒng)中規(guī)范內(nèi)容的變化而變化。在司法中，目的(未來)導向的規(guī)則構建使得合法/非法法律系統(tǒng)編碼過程隨著時間的變動而可能隨時發(fā)生變動，進而也就使得規(guī)則的穩(wěn)定性幾乎不可能形成，法律系統(tǒng)時間約束機制的前提條件，即規(guī)范在司法適用中的不變性條件不再具備，事實的變化不僅會引起個案裁判的變動，也會引起規(guī)范本身內(nèi)容的變化。(57)See Richard Nobles & David Schiff, Taking the Evolution of Legal Doctrine Seriously: Review of Katayoun Baghai, Social Systems Theory and Judicial Review: Taking Jurisprudence Seriously, 13 (1) International Journal of Law in Context 96, 111 (2017).

那么是否可以認為，建立在未來狀態(tài)基礎上的法律運作相對于建立在當下(或者說過去的當下)基礎上的法律運作，前者無法維持法律系統(tǒng)的規(guī)范性預期的功能？更需要回答的問題是即便如此，是否法律系統(tǒng)規(guī)范性預期功能的喪失并非不可欲的？

四、 法律與政治時間模式的差異及其后果：立法的政治過程與政治決策的行政化

對上述問題的回答需要考慮政治與法律不同的系統(tǒng)特點及由此產(chǎn)生的運作方式上的差異。從上一部分的考察中可以發(fā)現(xiàn)，以政治系統(tǒng)目的綱要構建一種開放性的法律運作模式，一種不斷生成基于未來政策目的的法律規(guī)范結構并非不可能，但這種法律運作需要在系統(tǒng)溝通進程中不斷進行自我修正，由此給法律系統(tǒng)帶來沉重的負擔。正如前述，政治系統(tǒng)通過立法過程與法律系統(tǒng)緊密關聯(lián)。立法將政治目標轉化為法律綱要，并可能改變法律系統(tǒng)的內(nèi)部運作結構。立法為法律系統(tǒng)提供法律規(guī)范的政治正當化依據(jù)(立法程序中符合政治決策多數(shù)決的原則即可使得法律規(guī)范獲得正當性(58)參見[德] 韋伯·馬克斯： 《社會學的基本概念》，顧忠華譯，廣西師范大學出版社2005年版，第49頁。)，并由此可能帶來改變法律系統(tǒng)內(nèi)部規(guī)范性預期功能的契機。在一定程度上，立法使得法律與政治系統(tǒng)不同的時間構建模式達到某種程度上的平衡。(59)Luhmann, supra note 〔5〕, at 372 ff.

通過立法，政治系統(tǒng)將關于未來指向的政策輸入法律規(guī)范中，通過法律規(guī)范來對政治權力進行分配。但合法性(legality)并不是政治決策在政治系統(tǒng)內(nèi)部正當化(legitimacy)的充分條件。合法性僅僅框定了政治政策在法律系統(tǒng)中可被接受的外延。在合法的范圍內(nèi)，政治決策依然具有多種選擇，除了合法性，其他判斷政治決策正當性的標準也會被政治系統(tǒng)的溝通涵蓋，這些判斷政治決策正當性的標準原本應當通過政治系統(tǒng)內(nèi)部的運作得以解決，但是在現(xiàn)代社會法律與政治通過立法過程所產(chǎn)生的緊密關聯(lián)條件下，政治系統(tǒng)判斷決策正當性的標準也會進入法律系統(tǒng)，進而影響法律規(guī)范的塑造過程。政治政策的法律化使得指向未來的目標成為判斷法律系統(tǒng)中裁判合法性的一種標準，政治系統(tǒng)中的權力分配與政策決策機制得以滲入法律系統(tǒng)中。簡而言之，這種法律與政治的緊密關聯(lián)使得法律系統(tǒng)的合法性判斷在一些規(guī)范構成與適用的過程中成為政治上是否正當?shù)膯栴}。

顯然無論是從司法制度的資源供給還是從法院與法官的社會角色考察，法律系統(tǒng)處理政治問題并使用政治政策生成過程中針對未來事項的目標指引，均不符合法律系統(tǒng)編碼過程的要求，也不能對所需裁判的事項給出具有說服力的理由，從而也破壞了法律系統(tǒng)中的時間構建模式。在條件綱要中，條件與結論之間的關系可能會隨著未來在(下一個)當下的展開而持續(xù)發(fā)生變化，條件與結論之間因果關系的不確定性帶來的是上文所提到的規(guī)范隨著未來狀態(tài)變化的持續(xù)變遷，后續(xù)案件的處理變得棘手，法律規(guī)范的效力問題凸顯出來，規(guī)范性的預期功能難以為繼。傳統(tǒng)法律解釋體系并不，至少并不主要試圖處理針對未來不確定的事項，而是著眼于當下以及當下對過去已經(jīng)發(fā)生的事項進行編碼。(60)參見李忠夏： 《憲法教義學反思： 一個社會系統(tǒng)理論的視角》，載《法學研究》2015年第6期，第15頁。

政治系統(tǒng)的正當性形成過程在其系統(tǒng)內(nèi)部總是充滿變數(shù)，這也是政治溝通與政治權力分配的編碼過程，即權力的規(guī)律。但如果將這種針對未來狀態(tài)的目標指向通過立法引入法律系統(tǒng)中，則可能造成法律的政策化與行政化的風險。不斷擴大的行政領域乃至福利國家(welfare state)以及行政部門制定的“產(chǎn)業(yè)政策”便是現(xiàn)實中顯著的例證。行政機制與組織形態(tài)通過立法與法律的執(zhí)行實現(xiàn)了政治系統(tǒng)自身創(chuàng)造的穩(wěn)定的決策正當化過程。行政規(guī)制(regulation)是細化并不斷修正實現(xiàn)通過法律賦予正當性的政治目標的決策執(zhí)行過程。現(xiàn)代福利國家發(fā)展出一套在全社會內(nèi)部分配和再分配利益的制度，法律后果的不確定性越發(fā)成為社會系統(tǒng)決策的標準。(61)Luhmann, supra note 〔5〕, at 472.

因此行政規(guī)制是實現(xiàn)公共利益(政治目標)的一種機制，這種機制與法律的條件綱要適用模式(司法過程)具有較大差異。在行政規(guī)制的實施過程中，不同的政策實施方案會被不斷嘗試，行政規(guī)制本身就具有學習能力，而并非法律規(guī)范本身具有反事實的穩(wěn)定效力。(62)See Philippe Nonet & Philip Selznick, Law and Society in Transition: Toward Responsive Law, Transaction Publishers, 2001， p.109.作為一種增強政治系統(tǒng)對其他社會系統(tǒng)影響的演化過程，福利國家通過立法與行政規(guī)制即政治法律化的形態(tài)實現(xiàn)了政治權力與決策執(zhí)行能力的擴張，從而使得政治不再依靠對暴力的壟斷以及獨立的政治集團之間的斗爭來維持，而是依靠法律化的過程逐漸形成龐大的依據(jù)法律生成的行政官僚體系，并借此影響社會的方方面面。在20世紀后半葉的福利國家的語境下，立法越來越以一般條款的方式，對行政權力授予更強的自由裁量權。(63)參見泮偉江： 《法律系統(tǒng)的自我反思——功能分化時代的法理學》，商務印書館2020年版，第274頁?！艾F(xiàn)代國家區(qū)別于古代和中世紀各種政治組織的最為直觀的特征在于，所有政治和行政事務，包括軍事事務，都交由一個龐大的專業(yè)官僚團隊來經(jīng)營?！?64)陳濤： 《法治國、警察國家與領袖民主制： 西歐現(xiàn)代國家構建的三條線索》，載《社會》2020年第6期，第45—46頁。當政治系統(tǒng)的正當性根據(jù)來源于法律系統(tǒng)授權的時候，基于法律的抽象性與普遍性，就可以將權力的輻射力傳導到更遠的地方。(65)見前注〔63〕，泮偉江書，第151頁。這也使得整個官僚組織處理的案件數(shù)量急劇增加，針對個案的時間分配規(guī)則也發(fā)生了顯著變化。(66)Schwartz, supra note 〔11〕, at 851.相似的，政治系統(tǒng)行政能力的提高有賴于法律系統(tǒng)條件綱要對政策執(zhí)行的明確化以及常規(guī)化，這在一定程度上使得政治系統(tǒng)內(nèi)部的時間結構也發(fā)生變化。法律系統(tǒng)基于政策目標所形成的條件綱要中條件的不確定性同時也意味著政治目標實現(xiàn)過程的明確化程度增強。政治目標導向的立法進程與法規(guī)范內(nèi)容，特別是在目標的定位上與政治集團內(nèi)部的多元組織及其利益取向具有較強的關聯(lián)性。(67)See Denis Galligan, Law in Modern Society, Oxford University Press, 2006, Chapter 13.這種基于法律與政治系統(tǒng)緊密關聯(lián)形成的結構上的變化以及系統(tǒng)內(nèi)部時間構建方式的變化，顯然對于政治決策的執(zhí)行更為有利，但也在同時降低了作為政治的環(huán)境因素的法律系統(tǒng)針對行政行為所能進行的反思性溝通，從而使得基于憲法結構所可能實現(xiàn)的法律(法治)針對政治權力的限制效果有所損益，作為憲法上的基本權利條款對包括行政組織在內(nèi)的其他社會系統(tǒng)對個人產(chǎn)生的侵擾進行防御的效果就可能無法實現(xiàn)。(68)參見[德] 托依布納： 《魔陣·剝削·異化——托依布納法律社會學文集》，泮偉江、高鴻鈞等譯，清華大學出版社2012年版，第201頁。因為法治國理念的核心就在于借助一套法律規(guī)范和相應的司法機構去監(jiān)督和制約行政權，(69)參見[德] 卡爾·施米特： 《憲法學說》，劉峰譯，上海人民出版社2016年版，第184頁。司法決策是整個法律系統(tǒng)調(diào)整與其他系統(tǒng)之間結構耦合關系的方式。(70)參見賓凱： 《從決策的觀點看司法裁判活動》，載《清華法學》2011年第6期，第98頁。而政治與法律系統(tǒng)緊密關聯(lián)條件下的行政權則具有擴張性，甚至也改變了現(xiàn)實社會中個人權利的外觀，即從原先的免受政府干涉的權利，轉變?yōu)橛烧Ｗo的權利，進而預防多重社會“風險”(指向未來的權利外觀)。

總而言之，法律規(guī)范時間結構的變化，在形成原因上與政治系統(tǒng)的刺激相關，一方面其根源在于法律淵源問題對于政治系統(tǒng)(立法過程)的依賴，另一方面，政治系統(tǒng)中政策運作的法律化在一定程度上也使得政治的權力分配模式緊密依賴于法律系統(tǒng)的確認。兩者之間這種互相緊密影響的關系在慣常模式下并非不可欲，甚至可以說是現(xiàn)代憲制結構中為人所熟知的狀態(tài)。系統(tǒng)理論的研究在此并非與多數(shù)相關研究有所區(qū)別。本文所發(fā)現(xiàn)的系統(tǒng)理論對政治與法律關系問題觀察中的獨特之處主要來源于對兩者時間結構的考察，這也為我們進一步研究在立法過程中可能出現(xiàn)的政治與法律緊密關聯(lián)的法律適用難題提供了一種新的視角。

五、 結 語

本文通過系統(tǒng)理論考察了時間在現(xiàn)代社會子系統(tǒng)中的意義與構建方式。功能分化條件下產(chǎn)生的系統(tǒng)溝通意義以及由此產(chǎn)生的不同的系統(tǒng)時間概念構成了現(xiàn)代社會不同事件同時(歷法時間意義上的)運作和相同事件的不同時間(系統(tǒng)溝通意義上的)的運作。使一個系統(tǒng)同環(huán)境區(qū)分開來的一個必要的時間上的程序，就是將系統(tǒng)與環(huán)境的共時結構徹底切割開來，并建立系統(tǒng)自身的時間順序以及對事件處理的時間結構。(71)見前注〔7〕，高宣揚書，第130頁。系統(tǒng)理論解釋了現(xiàn)代社會功能分化子系統(tǒng)對事件進行溝通的方式，本文特別關注了這種處理方式中的時間構建特點，尤其是通過上述論證和其中所包含的例證說明了法律如何在現(xiàn)代社會構建其獨有的時間以及這種構建方式對穩(wěn)定法律系統(tǒng)規(guī)范性預期的意義。本文的考察也對法律系統(tǒng)時間構建模式在當代社會發(fā)生的變化有所關注，未來指向性的法律與政治系統(tǒng)通過立法機制形成緊密關聯(lián)。在此過程中政治正當性判斷標準發(fā)生變化，進而帶來了福利國家的擴張。本文對此并沒有做出價值判斷，而是從系統(tǒng)運作模式的區(qū)別上，對這種政治系統(tǒng)的擴張以及政治政策法律化可能帶來的有關時間問題的困境做了闡釋。上述現(xiàn)代社會演進過程中出現(xiàn)的問題都對現(xiàn)代法律系統(tǒng)所固有的溝通方式和時間構建模式提出了挑戰(zhàn)。面對上述挑戰(zhàn)，本文認為法律系統(tǒng)中構建時間的固有模式以及由此形成的法律規(guī)范性預期穩(wěn)定功能在現(xiàn)代功能分化社會中仍然具有重要意義，這種重要性體現(xiàn)在法律對時間構建的不完整性(主要關注當下以及過去在當下的系統(tǒng)意義)和獨立性上，也表現(xiàn)在法律系統(tǒng)由于時間約束機制所帶來的對政治目標導向的合理限制，即法治在時間維度上的表達。系統(tǒng)理論對現(xiàn)代社會子系統(tǒng)功能的解釋秉承了一種演化而非靜止的觀念，對法律時間構建問題的闡釋也體現(xiàn)了系統(tǒng)理論這種對于法社會學研究乃至法教義學方法具有啟發(fā)意義的法律演化觀。