試論國家教育考試立法的疑難問題及其解決方案

陳韶峰

(上海師范大學(xué) 教育學(xué)院， 上海 200234)

國家層面的教育考試決定了高等教育受教育機(jī)會的分配，對于國民的成功機(jī)會及社會分層具有直接的利害關(guān)系?！吨腥A人民共和國教育法》(以下簡稱《教育法》)將國家教育考試制度確定為我國教育的基本制度之一。為依法治理大規(guī)模的國家教育考試活動，社會各界一直呼吁進(jìn)行國家教育考試立法。2004年，教育部在其年度工作要點(diǎn)中提出，要“開展起草《教育考試法》的可行性研究”，其后至2018年，每年的工作要點(diǎn)都涉及考試立法(1)參見教育部2004年至2018年歷年工作要點(diǎn)公告，http://www.moe.gov.cn/jyb_xxgk/gk_gzydzj/gzydzj_jybgzyd，2021年3月20日。，2019年以后不再提及。在2004年至2018年考試立法的實(shí)踐過程中，立法者擬定的法律調(diào)整范圍從“教育考試”擴(kuò)大至“考試”，后又縮小到“國家教育考試”；立法層次從法律降為行政法規(guī)，后又提出上升為法律；立法進(jìn)程從法律草案起草完畢送國務(wù)院修改審議，再到教育部重新起草，其曲折程度是以往教育立法所沒有出現(xiàn)過的。目前，國家教育考試的立法工作呈擱置狀態(tài)。制定“國家教育考試法”的主要障礙是什么？立法機(jī)關(guān)是否還需要制定這一法律？未來科學(xué)合理的立法思路應(yīng)當(dāng)怎樣？這些問題迫切需要討論辨析。

一、影響國家教育考試立法的兩大難題

從我國15年(2004～2018年)的考試立法實(shí)踐看，有兩大疑難問題導(dǎo)致了“考試法”立法工作的終止和“國家教育考試條例”制定工作的擱置。

(一)如何合理確定“國家教育考試法”的調(diào)整范圍

2004年，教育部提出要研究起草《教育考試法》的可行性，2005年卻轉(zhuǎn)入為期8年(2005～2012年)的“考試法”立法工作，將法律調(diào)整范圍從教育考試擴(kuò)大至多種考試。與此相應(yīng)的立法觀念是：“‘考試法’應(yīng)當(dāng)統(tǒng)領(lǐng)和規(guī)范一個國家所有的重大考試。除了教育類考試外,國家司法考試和其他國家考試也都需統(tǒng)一的法律規(guī)范加以調(diào)整?！盵1]在“考試法”立法工作終止前，國務(wù)院已著手進(jìn)行《中華人民共和國考試法(送審稿)》的征求意見工作。從送審稿的有關(guān)規(guī)定看，“考試法”所要調(diào)整的考試類型包括公務(wù)員考試、教育考試、職業(yè)資格考試和水平認(rèn)證考試?！坝捎诟黝悋铱荚嚪謩e由不同的部門負(fù)責(zé)組織實(shí)施，并分別以相應(yīng)的法律、法規(guī)或者部門規(guī)章為設(shè)定依據(jù)，有關(guān)部門認(rèn)為制定統(tǒng)一的考試法，難以適用不同考試的特殊情況，難以調(diào)整各種不同類型的考試，考試法立法工作沒有繼續(xù)推進(jìn)?！?2)參見2018年1月16日《法制日報(bào)》第1版報(bào)道：“代表建議制定國家考試法”。

顯然，“考試法”立法失敗的根本原因在于調(diào)整的范圍過廣。在公務(wù)員考試、教育考試、職業(yè)資格考試和水平認(rèn)證考試等四類考試中，除公務(wù)員考試相對單一外，其余各類考試又具體分為多種，且考試科目繁多。這些考試的功能不同，考生身份不同，考試的主管機(jī)關(guān)和承辦機(jī)構(gòu)不同，考試行政處理的決定也有所不同。要讓整部“考試法”適用于不同性質(zhì)的考試，就必須對考試管理的相關(guān)法律規(guī)范做進(jìn)一步的抽象和概括，但過于抽象和概括的法律規(guī)范表述會讓國家制定并以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范缺乏實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。如此，“考試法”就無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用。以考試資格的取得為例，“考試法”對公民的考試權(quán)益理當(dāng)做出合理的規(guī)范，但必須針對具體的考試種類進(jìn)行考試資格條件的設(shè)定，如公務(wù)員考試的資格條件與法律職業(yè)資格考試的資格條件顯然有很大不同，必須分別予以規(guī)定。然而，以“考試法”所確定的調(diào)整范圍根本無法對各類考試的資格條件做分別規(guī)定，只能以更具原則性的規(guī)范來替代具體的行為規(guī)則，甚至不做規(guī)定。如果在同一部法律中出現(xiàn)較多的類似情況，那么通過立法來治理國家重要考試的初衷就很難實(shí)現(xiàn)了。因此，調(diào)整范圍過廣是導(dǎo)致“考試法”立法失敗的關(guān)鍵因素。

在“考試法”立法工作終止后，教育部又用了5年(2013～2017年)時間起草“國家教育考試條例”，但該條例的草案一直未能面世。與其他類型的國家考試不同，國家教育考試的具體種類名稱在法律層面一直未能完全明確。《教育法》第21條規(guī)定了國家教育考試制度，但并無種類名稱的規(guī)定?！吨腥A人民共和國高等教育法》(以下簡稱《高等教育法》)第19條第1、2、3款規(guī)定，取得專科生或者本科生入學(xué)資格、碩士研究生入學(xué)資格、博士研究生入學(xué)資格的條件之一是“經(jīng)考試合格”，但這些“取得入學(xué)資格”的“考試”與《國家教育考試違規(guī)處理辦法》(3)2004年5月19日教育部令第18號公布，2012年1月5日教育部令第33號修正公布。中的“高等學(xué)校招生考試”“研究生招生考試”的名稱并不一致，且高等教育的入學(xué)考試系競爭性考試，而不是合格性考試，《高等教育法》此處的表述本身就不妥。而且在入學(xué)考試中又有統(tǒng)一考試的部分和自主招生、自命題考試的部分，因此該條款的規(guī)定也無法明確國家教育考試的具體種類?！陡叩冉逃ā返?1條規(guī)定：“國家實(shí)行高等教育自學(xué)考試制度，經(jīng)考試合格的，發(fā)給相應(yīng)的學(xué)歷證書或者其他學(xué)業(yè)證書。”可見，高等教育自學(xué)考試已由法律明確為國家教育考試的一種?！秶医逃荚囘`規(guī)處理辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱國家教育考試是指普通和成人高等學(xué)校招生考試、全國碩士研究生招生考試、高等教育自學(xué)考試等，由國務(wù)院教育行政部門確定實(shí)施，由經(jīng)批準(zhǔn)的實(shí)施教育考試的機(jī)構(gòu)承辦，面向社會公開、統(tǒng)一舉行，其結(jié)果作為招收學(xué)歷教育學(xué)生或者取得國家承認(rèn)學(xué)歷、學(xué)位證書依據(jù)的測試活動?！痹摋l文一方面列舉了國家教育考試的具體種類，另一方面又對國家教育考試的概念進(jìn)行了界定，據(jù)此可以確定的是，統(tǒng)一舉行的普通和成人高等學(xué)校招生考試、全國碩士研究生招生考試、高等教育自學(xué)考試屬于國家教育考試，但條文中列舉的三類考試后還有“等”字樣，意味著國家教育考試不限于這三類，還有其他種類的教育考試。不過，現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章中均沒有明確三類考試以外的國家教育考試，這就給國家教育考試的相關(guān)立法工作帶來了難題。國家教育考試的具體種類有不確定的部分，則所有關(guān)于考試管理的具體法律規(guī)范都要考慮給不確定的考試種類留有余地，進(jìn)而不能針對具體的教育考試制定明確的管理規(guī)則，這就難免使考試管理規(guī)則變得概括、籠統(tǒng)，從而無法達(dá)成教育考試之法治初衷。這一困境類似于制定“考試法”時的困境，只不過是范圍縮小了而已。

(二)如何處理法律調(diào)整對象必要的穩(wěn)定性與國家教育考試改革帶來的不穩(wěn)定性

按現(xiàn)代決策理論，決策可分為程序化決策和非程序化決策兩大類，前者是對經(jīng)常、重復(fù)發(fā)生的事件按常規(guī)標(biāo)準(zhǔn)和程序進(jìn)行的決策，后者則是一次性或重復(fù)性很小的無常規(guī)可循的決策。[2](PP.45～46)教育法調(diào)整教育領(lǐng)域中的程序化決策問題，教育政策調(diào)整教育領(lǐng)域中的非程序化決策問題。之所以用教育法調(diào)整程序化的決策問題，是因?yàn)槲覀冊诮逃I(lǐng)域內(nèi)反復(fù)遇到同一個問題，在多次重復(fù)性決策過程中逐步形成關(guān)于這一問題的處理規(guī)則和程序，如果我們將這些規(guī)則和程序定型為法律制度，那么在以后遇到相同的問題時只要依法辦理即可。這就決定了教育法所調(diào)整的對象必須是相對穩(wěn)定的重復(fù)性決策問題，否則就應(yīng)該用教育政策來調(diào)整。舉辦國家教育考試，其具體事務(wù)的處理究竟屬于程序化決策問題還是非程序化決策問題？應(yīng)當(dāng)說，如果國家教育考試不再經(jīng)歷重大的改革，那么它基本上就是一種程序化決策問題。如果重要教育考試在考試方案、考試行政主體、考試資格條件、考試流程和規(guī)則、考試爭議處理、違紀(jì)舞弊制裁等方面無太大變化，相關(guān)工作周而復(fù)始保持穩(wěn)定，則可以歸結(jié)為程序化決策問題。然而，在我國的國家教育考試中，有的考試(如高等教育自學(xué)考試)是基本穩(wěn)定的，有的考試(如高校的招生考試)則處于綜合改革階段，在管理上的許多方面由國務(wù)院及教育行政部門的專門政策進(jìn)行調(diào)整。國家教育考試立法的本意是用法律制度來規(guī)范這些考試，如果考試方案本身正處于變革之中，那么，是不是說明相應(yīng)的立法時機(jī)還不夠成熟，待考試制度改革定型后，再啟動立法工作也為時不晚呢？這也是影響國家教育考試立法進(jìn)程的一個重要原因。

二、當(dāng)前國家教育考試立法的必要性和可行性

盡管我國的考試立法工作被擱置，但人大代表仍然不斷向全國人民代表大會提出考試立法的相關(guān)議案，其中2014年、2016年、2017年關(guān)于“制定考試法”“制定高等院校招生與考試法”的議案各一件，2015年關(guān)于“制定考試法”的議案一件；2018年、2020年關(guān)于“制定國家教育考試法”的議案各一件。(4)參見2014年至2018年及2020年全國人民代表大會歷次會議秘書處關(guān)于會議代表提出議案的處理意見報(bào)告。全國人民代表大會關(guān)于國家教育考試的立法動議說明“國家教育考試法”的制定仍有其必要性和可行性。

(一)必須立法：國家教育考試的治理還有若干核心問題需要制定法律規(guī)范

綜合近年來全國人民代表大會教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會對考試立法議案的審議結(jié)果報(bào)告，其基本精神可以概括為三點(diǎn)。一是2015年通過的《刑法修正案(九)》已將考試作弊行為入刑；二是2015年修訂的《教育法》專門增加了對于國家教育考試作弊行為的處罰規(guī)定；三是希望教育部在起草國家教育考試的相關(guān)行政法規(guī)時研究采納人大代表的提案建議。(5)參見全國人大教科文衛(wèi)委員會關(guān)于2014年至2018年及2020年歷次全國人大會議主席團(tuán)交付議案的審議結(jié)果報(bào)告?？梢姡⒎ú块T對國家教育考試立法工作的重新啟動持保留態(tài)度。雖然2015年我國先后修訂了《刑法》和《教育法》，但《刑法修正案(九)》解決的是國家考試中作弊行為的刑事制裁問題，修改后的《教育法》第79條、第80條解決的是國家教育考試作弊行為的行政處罰問題，二者僅僅是對教育考試作弊行為的部分制裁規(guī)定，遠(yuǎn)沒有全面規(guī)范國家教育考試的舉辦及管理問題，諸如國家教育考試的種類范圍、行政主體、考試資格條件、考試爭議處理等并沒有在效力等級較高的規(guī)范性法律文件中得到合理的規(guī)定。其中，有三個問題尤為重要。

一是國家教育考試的具體種類亟須在法律中予以明確。如前所述，在法律層面，國家教育考試的具體種類未能完全明確，使系統(tǒng)的法律規(guī)范的制定缺乏根基。不僅如此，現(xiàn)行國家考試相關(guān)法律規(guī)范的適用也會因此遭遇困難。例如，《刑法修正案(九)》中涉及的“國家考試”(包括國家教育考試)的范圍不明確，給《刑法》新增的三種考試作弊刑事案件的辦理帶來法律適用的歧義。最高人民法院和最高人民檢察院因此專門制定了《關(guān)于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2019〕13號，以下簡稱《解釋》)(6)2019年4月8日最高人民法院審判委員會第1765次會議、2019年6月28日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第二十次會議通過，自2019年9月4日起施行。，該《解釋》第1條分三款，以概括加列舉的方式力圖廓清國家考試(包括國家教育考試)的范圍。第1款明確“法律規(guī)定的國家考試”僅限于全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律所規(guī)定的考試；第2款第1項(xiàng)明確“普通高等學(xué)校招生考試、研究生招生考試、高等教育自學(xué)考試、成人高等學(xué)校招生考試等國家教育考試”屬于“法律規(guī)定的國家考試”；第3款明確“前款規(guī)定的考試涉及的特殊類型招生、特殊技能測試、面試等考試”屬于“法律規(guī)定的國家考試”?？梢钥闯?，法釋〔2019〕13號文關(guān)于國家教育考試的解釋在列舉三類國家教育考試(即普通和成人高考、研究生招生考試、高等教育自學(xué)考試)之后加了“等”字，其范圍的不確定性仍然存在。同時，此《解釋》又帶來兩個新的問題。第一，“研究生招生考試”與教育部規(guī)定的“全國碩士研究生招生考試”明顯不同，前者還包括博士研究生招生考試；第二，將相關(guān)考試“涉及的特殊類型招生、特殊技能測試、面試等考試”全部納入國家考試的范圍，否定了教育部《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第2條關(guān)于國家教育考試“面向社會公開、統(tǒng)一舉行”的甄別要素。由此，高等學(xué)校的自主招生考試、藝術(shù)體育類專業(yè)的技能測試、博碩士研究生招生中的自命題科目考試及復(fù)試等全部被納入國家教育考試的范圍。近年來，教育部對于國家教育考試范圍的看法已經(jīng)發(fā)生變化，例如教育部《2021年普通高等學(xué)校招生工作規(guī)定》(2021年1月31日教學(xué)〔2021〕1號)明確指出，“授權(quán)省級招委會組織的省級統(tǒng)一考試和授權(quán)高校組織的單獨(dú)招生考試及強(qiáng)基計(jì)劃、保送生、綜合評價試點(diǎn)、高水平藝術(shù)團(tuán)、高水平運(yùn)動隊(duì)、藝術(shù)體育類專業(yè)、運(yùn)動訓(xùn)練和民族傳統(tǒng)體育、高職分類招考等類型招生考試均屬國家教育考試的組成部分”?？梢姡嚓P(guān)法律、法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋及其他規(guī)范性文件涉及國家教育考試具體種類和范圍的規(guī)定，既有不明確又有不一致的地方，這給當(dāng)前執(zhí)法和后續(xù)立法工作帶來了困擾，國家必須在法律層面解決此問題。

二是國家教育考試的行政主體，即對相關(guān)考試負(fù)有管理職責(zé)的主管機(jī)關(guān)和承辦單位必須在法律中予以明確。普通高考、成人高考、研究生招生考試的管理責(zé)任主體一直由教育部或教育部辦公廳每年發(fā)布行政規(guī)范性文件加以規(guī)定，而且這些文件對招生考試與招生工作一并做出規(guī)定。以普通高考為例，自1977年恢復(fù)高考以來，其管理體制一直未變，即由教育部負(fù)責(zé)各類高校的招生及全國統(tǒng)考工作，省(自治區(qū)、直轄市)、地市、縣三級政府成立本級招生委員會專門協(xié)調(diào)處理高校考試招生事務(wù)。各級招生委員會設(shè)招生辦公室，作為常設(shè)機(jī)構(gòu)代表招生委員會行使職權(quán)，處理招生日常工作。其中，省級招生委員會和省(自治區(qū)、直轄市)招生辦公室同樣是成人高考、博碩士研究生招生考試的主要管理機(jī)構(gòu)。(7)有關(guān)普通高考、成人高考、博碩士研究生招生考試之管理職責(zé)的最新規(guī)定，參見《教育部關(guān)于做好2021年普通高校招生工作的通知》(教學(xué)〔2021〕1號)、《教育部辦公廳關(guān)于做好2021年全國成人高校招生工作的通知》(教學(xué)廳〔2021〕5號)、《教育部關(guān)于印發(fā)〈2021年全國碩士研究生招生工作管理規(guī)定〉的通知》(教學(xué)函〔2020〕8號)、《教育部辦公廳關(guān)于做好2020年招收攻讀博士學(xué)位研究生工作的通知》(教學(xué)廳函〔2020〕9號)。按行政法學(xué)原理，一些非行政機(jī)關(guān)的社會組織，如事業(yè)單位、行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)等，依具體法律、法規(guī)授權(quán)行使特定行政職能的，屬于法律授權(quán)性行政主體。[3](PP.115～116)因此，各級招生委員會和招生辦公室雖非獨(dú)立的行政法人，但可作為授權(quán)性行政主體在特定情形下行使行政管理職責(zé)，只不過應(yīng)當(dāng)有法律、法規(guī)的明確規(guī)定。然而，行使高?？荚囌猩芾砺殭?quán)40多年的各級招生委員會，其機(jī)構(gòu)成立和權(quán)力授予卻一直由教育部每年發(fā)布的行政規(guī)范性文件來規(guī)定，這一問題迫切需要國家制定教育考試的法律、法規(guī)來解決。依據(jù)《高等教育自學(xué)考試暫行條例》(8)該條例于1988年3月3日國務(wù)院發(fā)布，自發(fā)布之日起施行，2014年7月29日國務(wù)院令第653號修改。，高等教育自學(xué)考試的管理機(jī)構(gòu)包括教育部領(lǐng)導(dǎo)的全國高等教育自學(xué)考試委員會、省級政府領(lǐng)導(dǎo)的省(自治區(qū)、直轄市)高等教育自學(xué)考試委員會和地市政府領(lǐng)導(dǎo)的地市高等教育自學(xué)考試委員會，教育部和省(自治區(qū)、直轄市)、地政府分級設(shè)立高等教育自學(xué)考試工作管理機(jī)構(gòu)(自考辦)，作為各級考試委員會的日常辦事機(jī)構(gòu)。相對來說，高等教育自學(xué)考試的管理機(jī)構(gòu)由行政法規(guī)規(guī)定是比較合理的。但必須指出的是，我國省(自治區(qū)、直轄市)一級招生辦、自考辦等機(jī)構(gòu)均已合并組成副廳級事業(yè)單位，稱教育考試院、招生考試院、考試局、招生考試管理中心等，此類專門承辦多種國家教育考試的事業(yè)單位必然具有一定的考試行政職能，可以成為特定行政主體，實(shí)施與考試相關(guān)的行政許可、行政確認(rèn)、行政處罰等工作，但同樣需要法律法規(guī)的明確授權(quán)。

三是公民報(bào)名參加國家教育考試的資格條件也需法律法規(guī)予以明確。地方招生辦公室或高等學(xué)校等機(jī)構(gòu)審查公民參加國家教育考試的資格，給考生發(fā)放準(zhǔn)考證，依照《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)第2條、第23條的規(guī)定，應(yīng)被看作行政許可行為。行政許可是行政主體應(yīng)相對人申請，通過頒發(fā)許可證或者執(zhí)照等形式解除法律的一般禁止，賦予相對人從事某種活動的權(quán)利或資格的行政處理行為。[4](P.325)考生參加高考、研究生招生考試、高等教育自學(xué)考試，相關(guān)考試機(jī)構(gòu)發(fā)給準(zhǔn)考證，意味著許可公民參加國家教育考試，準(zhǔn)考證即為許可證件。這種行政許可，根據(jù)《行政許可法》第14條、第15條第2款、第17條以及教育部《實(shí)施教育行政許可若干規(guī)定》第3條的精神，應(yīng)當(dāng)由法律、行政法規(guī)或國務(wù)院的決定來設(shè)定。教育部門的規(guī)章僅在上位法有此行政許可設(shè)定的前提下，規(guī)定具體實(shí)施的程序、條件。目前，我國普通高考的報(bào)考資格條件及審查事宜均由教育部每年發(fā)布的《普通高等學(xué)校招生工作規(guī)定》(屬于行政規(guī)范性文件)予以明確。該文件還規(guī)定：“省級招生委員會可按照以考生戶籍為主、與在本地區(qū)高中就讀一定學(xué)習(xí)年限相結(jié)合的原則，結(jié)合本地區(qū)實(shí)際就報(bào)名條件、時間和有關(guān)要求作出具體補(bǔ)充規(guī)定?！睆闹锌梢钥闯?，公民參加高考的許可設(shè)定以及實(shí)施許可的行政主體是由教育部的行政規(guī)范性文件規(guī)定的，教育部的文件又授權(quán)省級招生委員會具體規(guī)定實(shí)施許可的條件，這與《行政許可法》的精神并不一致。因此，國家教育考試的報(bào)考資格條件及審查等有待法律或行政法規(guī)設(shè)定專門的行政許可，再由下位法做進(jìn)一步的規(guī)定。

(二)可以立法：國家教育考試的部分改革并不影響考試立法的時機(jī)

當(dāng)前的考試招生制度綜合改革令人對國家教育考試立法產(chǎn)生疑義，但對改革方案做進(jìn)一步的解析可以發(fā)現(xiàn)，考試招生制度改革的部分并不影響國家教育考試立法的時機(jī)。根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于深化考試招生制度改革的實(shí)施意見》(國發(fā)〔2014〕35號)，此次綜合改革的核心任務(wù)有三項(xiàng)，即改進(jìn)招生計(jì)劃分配方式、改革考試形式和內(nèi)容、改革招生錄取機(jī)制，其中招生計(jì)劃分配方式的改進(jìn)與招生錄取機(jī)制的改革屬于招生制度改革，這兩項(xiàng)改革與行政權(quán)力的行使密切相關(guān)，目前只能用教育政策進(jìn)行調(diào)整。因此，近年來一些人大代表提出的將招生與考試制度一并立法之動議確實(shí)存在時機(jī)是否成熟的問題?？荚囆问胶蛢?nèi)容的改革屬于考試制度改革。這部分改革又分為完善高中學(xué)業(yè)水平考試、規(guī)范高中學(xué)生綜合素質(zhì)評價、加快推進(jìn)高職院校分類考試、深化高考考試內(nèi)容改革。這些改革均屬于考生學(xué)業(yè)成就和學(xué)習(xí)能力評價的業(yè)務(wù)問題，本身不需要由法律來規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，“涉及對學(xué)生的考試、考核成績、論文、學(xué)術(shù)能力和綜合素質(zhì)等的評價時，人民法院一般應(yīng)當(dāng)予以尊重，不以法院和法官對事實(shí)和專業(yè)的判斷來代替高校教師和專業(yè)機(jī)構(gòu)的判斷”，“法院的司法審查應(yīng)保持應(yīng)有的謙抑和自制”。[5]同理，行政權(quán)力也不能實(shí)質(zhì)性地介入學(xué)術(shù)評價。談及“學(xué)術(shù)”，學(xué)界呼吁最多的是給予學(xué)者更多的學(xué)術(shù)自由空間，行政權(quán)力不要過度干涉學(xué)術(shù)權(quán)力。[6](P.4)國家教育考試中的專業(yè)評價問題事關(guān)學(xué)術(shù)權(quán)力的行使，按當(dāng)前法治國家通行的規(guī)則，承擔(dān)執(zhí)法任務(wù)的行政和司法機(jī)關(guān)對于學(xué)術(shù)權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)給予必要的尊重，它們無法也不應(yīng)對學(xué)術(shù)權(quán)力的行使做實(shí)質(zhì)性的審查，更不能代替有關(guān)機(jī)構(gòu)直接做出專業(yè)的學(xué)術(shù)評價。由此，作為行政執(zhí)法和司法之依據(jù)的“國家教育考試法”，對于考試的形式和內(nèi)容原本就不應(yīng)做出規(guī)定。除此之外，法律只對國家教育考試的程序化決策問題進(jìn)行規(guī)范，對正在改革的部分則不做法律規(guī)定，應(yīng)由教育政策去調(diào)整。

概言之，從精準(zhǔn)立法和對學(xué)術(shù)權(quán)力尊重的原則出發(fā)，國家教育考試立法不應(yīng)也不需要涉及考試形式和內(nèi)容的法律規(guī)制，故而，當(dāng)前的考試制度改革并不影響考試立法的時機(jī)。國發(fā)〔2014〕35號文也提出，“健全教育考試招生的法律法規(guī)，提高考試招生法制化水平”。

三、國家教育考試立法的合理方案

國家教育考試立法的方案有兩種選擇。一是由全國人大常委會直接制定“國家教育考試法”，同時將《教育法》第21條修改為“國家實(shí)行國家教育考試制度”“國家教育考試的種類由法律規(guī)定”。二是在《教育法》第21條中直接列舉國家教育考試的種類，同時規(guī)定“國家教育考試的舉辦，由國務(wù)院制定行政法規(guī)予以規(guī)定”。國務(wù)院以此為依據(jù)，制定“國家教育考試條例”。當(dāng)然，從法的效力等級及長遠(yuǎn)考慮，制定“國家教育考試法”更為理想。但是，不管采用哪一種立法方案，立法機(jī)關(guān)務(wù)必解決好以下四個問題。

(一)嚴(yán)格限定國家教育考試的種類及范圍

國家教育考試屬于國家考試的范疇，結(jié)合《刑法》的立法精神，須由全國人民代表大會及其常委會制定法律來直接規(guī)定種類。因此，“國家教育考試法”或《教育法》必須設(shè)專門條款列舉國家教育考試的具體種類。建議相關(guān)條文的表述為：“國家教育考試包括普通高等學(xué)校招生考試、成人高等學(xué)校招生考試、研究生招生考試、高等教育自學(xué)考試?！薄扒翱钜?guī)定的考試涉及的特殊類型招生、特殊技能測試、面試等考試，屬于國家教育考試?！边@里需要強(qiáng)調(diào)的是，條文表述應(yīng)該將沒有爭議的國家教育考試種類予以列舉，目前不能確定的一律不予列舉，后面也不加“等”字或“其他國家教育考試”之類的兜底性條款，杜絕給考試種類的設(shè)定留余地的做法，以免給具體考試規(guī)范的制定帶來不確定因素。今后，若確實(shí)有必要新增國家教育考試種類，寧可修改法律。新法若能明確限定國家教育考試的具體種類及范圍，則整個國家教育考試立法工作就具備了成功的前提。

對于不同類型的國家教育考試，既存在不同的方面(如行政主體、考試資格條件等)，也存在相同的方面(如考試爭議的處理，考試違紀(jì)違法的制裁等)，因此“國家教育考試法”的整體框架除總則和附則外，分則章節(jié)至少應(yīng)涉及兩個部分，一部分是按國家教育考試的具體種類設(shè)置的專門章節(jié)，規(guī)定不同考試的行政主體、考試資格條件及取得等；另一部分是按考試管理共同規(guī)則設(shè)置的專門章節(jié)，規(guī)定考試爭議的處理、法律責(zé)任等。

(二)合理設(shè)定國家教育考試行政主體的管轄權(quán)

國家教育考試的主管機(jī)關(guān)和承辦機(jī)構(gòu)可以稱之為國家教育考試的行政主體?！皣医逃荚嚪ā睉?yīng)分別就不同的國家教育考試類型明確相應(yīng)的管理責(zé)任主體，規(guī)定其事務(wù)管轄權(quán)、地域管轄權(quán)、級別管轄權(quán)，即各類國家教育考試的報(bào)考資格審查、考試成績告知送達(dá)、考試爭議受理、考試違紀(jì)違法的懲戒與處罰等諸多事務(wù)，都需要明確由何地、何級別、何機(jī)關(guān)(單位或機(jī)構(gòu))來處理。目前，我國各類國家教育考試的行政主體及其權(quán)限規(guī)定在制度上是明確的。高等教育自學(xué)考試的行政主體及權(quán)責(zé)劃分由《高等教育自學(xué)考試暫行條例》規(guī)定，普通高考、成人高考、研究生招生考試的行政主體及權(quán)責(zé)劃分由教育部或教育部辦公廳每年發(fā)布的關(guān)于招生工作的行政規(guī)范性文件規(guī)定?！皣医逃荚嚪ā笨梢詫⒖荚囆姓黧w的機(jī)構(gòu)成立和權(quán)限劃分的現(xiàn)有規(guī)定予以完善后轉(zhuǎn)變?yōu)榉梢?guī)范，如此能夠徹底解決考試行政主體之法律授權(quán)依據(jù)不足的問題。由于我國教育考試的省(自治區(qū)、直轄市)一級招生辦、自考辦等已普遍組建教育考試院等機(jī)構(gòu)，它們具有獨(dú)立法人資格，且在實(shí)際的教育考試承辦和管理過程中屬于做出相應(yīng)行政許可、行政確認(rèn)、行政監(jiān)督、行政處罰等諸多具體行政行為的組織，“國家教育考試法”應(yīng)明確其行政主體資格，對其內(nèi)設(shè)招生辦、自考辦等機(jī)構(gòu)履行職責(zé)做出的各類行政處理決定承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任。

關(guān)于考試行政主體的級別管轄權(quán)，按目前行政法規(guī)和教育部的文件規(guī)定，普通高考設(shè)省(自治區(qū)、直轄市)、市、縣三級招生考試委員會、招生辦公室進(jìn)行管理；成人高考和研究生招生考試則主要由省級招生委員會和省級招生考試機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督管理；高等教育自學(xué)考試設(shè)全國考委、省(自治區(qū)、直轄市)考委、地市考委及相應(yīng)的自學(xué)考試辦公室進(jìn)行管理。這些不同級別的考試機(jī)構(gòu)的設(shè)立及權(quán)限劃分，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)被證明是行之有效且穩(wěn)定不變的，可以在法律中予以明確。如果考試行政主體的級別管轄權(quán)設(shè)置經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)有不合理之處，則應(yīng)考慮做出調(diào)整后在法律中予以規(guī)定。例如，對于高考考生作弊的行政處罰，除?？嫉奶幜P依《教育法》規(guī)定需由教育行政機(jī)關(guān)做出外，取消考試資格和取消考試成績的處罰，按規(guī)定由省級教育考試機(jī)構(gòu)(教育考試院等)作出。在考生規(guī)模較大的省份，行使考試行政處罰權(quán)的主體如果只有一個，顯然執(zhí)法力量不夠，這會導(dǎo)致教育考試機(jī)構(gòu)從快、從簡處理考生作弊案件，不能嚴(yán)格依照處罰的法定程序做出決定。因此，高考中取消考試資格和考試成績由市級教育考試機(jī)構(gòu)(市級教育考試院、招生辦公室等)管轄更為合理，類似的問題在制定“國家教育考試法”時應(yīng)加以完善。

(三)完成國家教育考試資格條件的法定化

關(guān)于各類國家教育考試報(bào)考資格的取得，教育部在歷年的招生工作規(guī)定中都會予以具體明確，高等教育自學(xué)考試的資格條件則由行政法規(guī)規(guī)定，立法基礎(chǔ)較好，“國家教育考試法”只需吸收完善相關(guān)規(guī)定，使之上升為法律規(guī)定即可。需要指出的是，在目前能夠確認(rèn)的國家教育考試中，對成人高考、研究生招生考試、高等教育自學(xué)考試的資格條件予以統(tǒng)一規(guī)定基本沒有問題，唯有普通高考的資格條件受目前招生制度的影響，各省份在報(bào)考條件上有不同的規(guī)定，特別是為防止高考移民，一些省份在戶籍、學(xué)籍年限的規(guī)定上有較嚴(yán)格的限制，這就影響法律在報(bào)考條件上做全國性的統(tǒng)一規(guī)定。根據(jù)《行政許可法》的精神，行政許可必須由法律、行政法規(guī)、國務(wù)院的決定來設(shè)定，地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章在上位法設(shè)定行政許可的前提下，可對實(shí)施該行政許可做出具體規(guī)定。因此，對于普通高考，“國家教育考試法”可對報(bào)考資格條件做基本的規(guī)定，同時授權(quán)省級政府制定規(guī)章，對本地區(qū)普通高考的報(bào)考資格條件做進(jìn)一步的具體規(guī)定。

(四)建立國家教育考試爭議的專門處理機(jī)制

在國家教育考試中，考生與考試承辦機(jī)構(gòu)等行政主體有可能產(chǎn)生各種各樣的爭議，這些爭議包括考生報(bào)考資格爭議、考生違紀(jì)作弊處理爭議、考試信息公布與查詢爭議、考試成績評定與分?jǐn)?shù)復(fù)核爭議等。在這些爭議中，關(guān)于考試行政處罰、考試資格取得、考試信息公開等的爭議，依法屬于行政復(fù)議和行政訴訟的受案范圍，實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)也確實(shí)受理并做出了決定或司法裁判。但對于報(bào)考資格審核不通過、取消考試資格和考試成績的處罰等，考生若通過程序復(fù)雜、耗時較長的復(fù)議和訴訟尋求救濟(jì)，受考試或招生工作時間的限制，往往無法真正有效地解決爭議。因此，建立專門的考試爭議處理機(jī)制顯得尤為必要。

教育部歷年的招生工作文件均為考生設(shè)置了有關(guān)爭議的復(fù)查、復(fù)核申請制度，《國家教育考試違規(guī)處理辦法》則設(shè)置了考試違規(guī)處理的復(fù)核制度。該辦法第27條規(guī)定：“考生或者考試工作人員對教育考試機(jī)構(gòu)做出的違規(guī)處理決定不服的，可以在收到處理決定之日起15日內(nèi)，向其上一級教育考試機(jī)構(gòu)提出復(fù)核申請；對省級教育考試機(jī)構(gòu)或者承辦國家教育考試的機(jī)構(gòu)做出的處理決定不服的，也可以向省級教育行政部門或者授權(quán)承擔(dān)國家教育考試的主管部門提出復(fù)核申請。”這種程序簡便、處理較迅速的復(fù)核制度對于不服取消考試資格和成績的考生尋求救濟(jì)是有明顯價值的。教育考試的行政主體受理考試爭議的相關(guān)復(fù)核申請，需做出公正合理的裁決，地方教育行政部門對此類爭議的裁決機(jī)制也進(jìn)行了有益探索，如2005年天津市政府批復(fù)天津市教委發(fā)布的《天津市國家教育統(tǒng)一考試爭議裁決辦法》，列舉了國家教育考試爭議的種類，規(guī)定了爭議裁決委員會的組成、職責(zé)、裁決程序等，這些都可以為“國家教育考試法”制定考試爭議處理的規(guī)則提供借鑒。