被遺忘權(quán)本土化的路徑選擇與規(guī)范重塑
——以《個人信息保護法》第47條為中心

王義坤 劉金祥

內(nèi)容提要:被遺忘權(quán)是大數(shù)據(jù)時代實現(xiàn)被忘卻價值的一種基本方式，但也與知情權(quán)、言論自由等相關(guān)權(quán)益存在沖突。我國《個人信息保護法》沒有單獨規(guī)定被遺忘權(quán)，而是采取在第47條規(guī)定刪除權(quán)制度的囊括規(guī)范方式。但被遺忘權(quán)依舊有其制度的核心價值，即消除合法公開的負面信息對個體利益和發(fā)展的不必要影響。在具體路徑實現(xiàn)上，宜采取事后救濟為主的要件個案判定方式，以信息主體案涉利益保護的正當性，以及保護方式的必要性為主要考量因素，通過對前置信息處理合法合規(guī)、主體和適用場景限定等一系列規(guī)范框架的建立，來實現(xiàn)被遺忘權(quán)的有限價值存在。

一、問題的提出：被遺忘權(quán)引入所導致的利益平衡困境

自2013年大數(shù)據(jù)時代全面來臨起，大數(shù)據(jù)技術(shù)突破了人腦“遺忘易于記憶”的極限，以空前未有的方式挑戰(zhàn)著社會對個體權(quán)益的保障。依賴網(wǎng)絡(luò)強大的搜尋和記憶能力，個人信息痕跡廣泛留存于網(wǎng)絡(luò)空間中，他人的信息擷取與網(wǎng)絡(luò)播散方式隱蔽、便捷且普遍，凡此種種無不使得信息主體對其個人信息的控制越發(fā)困難，致其面臨著不可預料的自身權(quán)益損害。為了應對個人無法與網(wǎng)絡(luò)超級記憶相抗衡的窘境，權(quán)利人將眼光投向側(cè)重事前預防的被遺忘權(quán)(right to be forgotten)機制，試圖以刪除、禁鏈等方式讓有負面影響的信息消失。為了應對侵襲個人權(quán)益的信息科技浪潮，歐盟沿襲其注重保障個體權(quán)益的慣例，在2012年歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例(草案)》(以下簡稱GDPR草案)中首次明確倡導被遺忘權(quán)，并在2016年最終通過的《一般數(shù)據(jù)保護條例》(以下簡稱GDPR)中專設(shè)被遺忘權(quán)條款。歐盟法院在2014年“岡薩雷斯案”、 2019年“谷歌訴法國國家信息與自由委員會案”、2020年“比利時谷歌案”中承認信息主體向搜索引擎主張刪除信息鏈接的被遺忘權(quán)，更是將對被遺忘權(quán)的研究和討論擴大到了全世界范圍。

我國在有關(guān)個人信息保護的專項立法實施之前，針對被遺忘權(quán)制度的價值、引入必要性以及制度適用的利弊存在豐富的研究和理論爭議。我國“被遺忘權(quán)第一案”，即“任甲玉與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司人格權(quán)糾紛案”(以下簡稱“任某玉案”)(1)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海民初字第 17417 號民事判決書；北京市第一中級人民法院(2015)一中民終字第09558號民事判決書。更是將這種理論的實踐爭議推向了白熱化，甚至一度出現(xiàn)了我國否認被遺忘權(quán)制度的觀點。2021年11月1日生效的《中華人民共和國個人信息保護法》(以下簡稱《個保法》)也將這個問題基本定調(diào)：第47條個人信息處理者的刪除義務(wù)以及信息主體的刪除權(quán)條款已經(jīng)將被遺忘權(quán)制度囊括其中,從而表明了我國個人信息立法對該舶來權(quán)利的態(tài)度。(2)參見程嘯：《個人信息保護法理解與適用》，中國法制出版社2021年版，第371頁。這也是避開學界爭議、從立法領(lǐng)域切入解決實踐問題的例子,(3)參見劉文杰：《被遺忘權(quán)：傳統(tǒng)元素、新語境與利益衡量》，載《法學研究》2018年第2期。為今后信息主體在滿足法律、行政法規(guī)規(guī)定的情形下，主動要求信息處理者刪除其相關(guān)信息的情形設(shè)置了基本適用依據(jù)。

在立法層面解決被遺忘權(quán)制度引入與否的問題之后，是該制度具體適用困境的解決和規(guī)范細化問題。歐盟式的被遺忘權(quán)保障模式所遇到的一系列問題，如技術(shù)障礙和成本、信息主體利益與其他所涉權(quán)益(如新聞自由、公眾知情權(quán)等)的平衡，也會在我國出現(xiàn)。因此，如何在既有法律框架下，針對我國具體的國情，完善被遺忘權(quán)制度的本土化路徑以及規(guī)范的具體細化，是本文研究的主要內(nèi)容。

二、被遺忘權(quán)引入的必要性以及與現(xiàn)有制度的兼容

(一)被遺忘權(quán)引入的必要性：實現(xiàn)被忘卻價值

被遺忘權(quán)制度的主要價值是解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的忘卻困境，并實現(xiàn)在傳統(tǒng)社會中對個體發(fā)展有益的被忘卻價值。被忘卻價值與個人的人格自由發(fā)展密切相關(guān)，關(guān)系到犯錯者能否重新開始生活。無法被遺忘可能會阻礙個人的健全人格發(fā)展，使其難以自主追求人生目標。例如罪犯、少年犯過去的負面記錄，會致其一輩子受到社會排斥和他人歧視。為了保障行為人再社會化的人格利益，有必要涂銷其前科資料，使其有改過自新的機會。(4)參見劉靜怡：《社群網(wǎng)絡(luò)時代的隱私權(quán)困境：以Facebook為討論對象》，載《臺灣大學法學論叢》2012年第1期。被遺忘的背后蘊含著社會寬恕行為人過錯和容許其匿名生活、使其迎接全新開始、去除負面標簽使其免遭傷害的意涵。“沒有遺忘，就沒有原諒?！?5)Meg Lega Ambrose,Nicole Friess,Jill Van Matre,Seeking Digital redemption:The Future of Forgiveness in the Internet Age,29 Santa Clara Computer & High Technology Law Review，99,110(2012).遺忘能夠輔助原諒的形成，犯錯者在得到社會或者被害人原諒后，較容易塑造新的社會形象。然而，大數(shù)據(jù)時代極大地擴張了被忘卻價值受損害的深度和廣度，需要通過被遺忘權(quán)來應對網(wǎng)絡(luò)科技帶來的新挑戰(zhàn)。

首先，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的恒久存儲導致“往事隨著時間經(jīng)過而被人們遺忘”的社會傳統(tǒng)觀念失靈。在現(xiàn)實社會，人們受制于有限的記憶力，逐漸形成“以忘卻為原則，以記憶為例外”的模式。然而在虛擬環(huán)境中，任何人的行為蹤跡都會在互聯(lián)網(wǎng)上留下永久痕跡，出現(xiàn)“以記住為原則，以遺忘為例外”的情形。(6)參見張勇：《個人信用信息法益及刑法保護》，載《東方法學》2019年第1期。這種情形導致侵權(quán)后果的加重，如精神損害與名譽損害的效果長期化。個人過去的負面記錄或者錯誤行為完整保留在網(wǎng)絡(luò)空間，容易招致社會偏見或者他人的負面固定印象。個人無法得到他人原諒，難以獲得改過機會，或者意外地被陳舊的網(wǎng)絡(luò)信息所傷，不利于個人人格的自我發(fā)展。

其次，搜索引擎等大數(shù)據(jù)搜集、存儲技術(shù)加劇了信息主體對其自身信息掌控的不確定性。信息勘測、智能匯聚、數(shù)據(jù)恢復等手段可以發(fā)掘出任何網(wǎng)絡(luò)活動軌跡。隨意公布自己信息和轉(zhuǎn)載他人信息變得普遍，濫用信息的情況也日益嚴重。另外，數(shù)據(jù)挖掘、比對和分析的結(jié)果具有不可預測性，而且整個過程很不透明。這種資料的相互比對和交換，能夠從蛛絲馬跡中拼湊出某人的各種樣貌，進而造成隱私泄露。(7)See Daniel J.Solve,The Future of Reputation:Gossip,Rumor,and Privacy on the Internet，Yale University Press,2008，p.95.這種對元數(shù)據(jù)的多元利用具有隱秘性，從而難以被發(fā)覺。

最后，大數(shù)據(jù)時代侵蝕被忘卻價值、危及個人人格的情況下，現(xiàn)行的隱私權(quán)、名譽權(quán)等傳統(tǒng)法律保障機制卻顯現(xiàn)出諸多窘境。第一，隱私權(quán)保障中“個人在公共場所自愿披露的信息不屬于隱私”的傳統(tǒng)規(guī)則過于僵化。網(wǎng)絡(luò)空間的公共領(lǐng)域逐漸侵入私人領(lǐng)域，公私領(lǐng)域的界限日益模糊。(8)參見張新寶：《信息技術(shù)的發(fā)展與隱私權(quán)保護》，載《法制與社會發(fā)展》1996年第5期。公共領(lǐng)域的私人信息可能會轉(zhuǎn)化為隱私利益，給隱私權(quán)保障帶來困難。而且信息收集使用者的多元化導致管理與控制趨于困難，傳播行為與損害后果之間的因果關(guān)系也不易查明。第二，名譽權(quán)保障難以規(guī)制“片段信息拼湊導致名譽受損”現(xiàn)象。搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)媒體僅能提供未必真實的片段信息，無法完整客觀地呈現(xiàn)個人的人品與名譽。由這些片面且可能虛假的信息拼湊而成的個人形象，容易誤導社會公眾。當事人可能面臨名譽受損、不公平對待、經(jīng)濟損失等損害，名譽權(quán)保障機制對此卻難以規(guī)制。另外，在保障效果方面，真實信息的持久存續(xù)使得名譽侵權(quán)的后果產(chǎn)生變異。網(wǎng)絡(luò)空間的可搜索性與永久存續(xù)性使得人們“隨時間而遺忘”的期待落空，足以損毀個人名譽的網(wǎng)絡(luò)信息會成為“沒有時間限制”的證據(jù)，不會隨著時間流逝而消滅。(9)參見楊立新、韓煦：《被遺忘權(quán)的中國本土化及法律適用》，載《法律適用》2015年第2期。個人會與過去的過錯永久聯(lián)結(jié)，被侵權(quán)人無從請求損害賠償或者恢復名譽。互聯(lián)網(wǎng)不單是個人在社群中自由開展人格的媒介，也成為人格發(fā)展的危害來源。

(二)與現(xiàn)有制度兼容：實現(xiàn)被遺忘權(quán)與相關(guān)權(quán)益的平衡

在現(xiàn)有法律框架下，占據(jù)主導地位的是對傳統(tǒng)的隱私權(quán)、名譽權(quán)進行保障的規(guī)則。信息主體原則上僅能要求信息發(fā)布者、新聞媒體、搜索引擎等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商限制使用而非刪除信息鏈接。盡管在實踐中部分法院有一定的彈性解釋空間，但是迄今為止，并沒有代表性的司法判例。鑒于傳統(tǒng)的權(quán)利保障機制無法應對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下被忘卻價值和人格受損的困境，人們尋求通過被遺忘權(quán)來滿足渴望在大數(shù)據(jù)時代“被遺忘”的需求。依據(jù)學者格律特的研究，被遺忘作為法律概念具有雙重含義：在個人層面是對個人人格開展與表現(xiàn)的保護，“整個社會不再將個人與特定事實相鏈接，給予其重新開始的機會”；在社會層面則是指“再匿名的構(gòu)建”，對維護包容開放的社會秩序意義重大。這種被忘卻價值的保障需求希望通過所謂“數(shù)字橡皮擦”的信息技術(shù)，自始限制在線個人信息的存儲和流通。例如歐盟法院在“岡薩雷斯案”判決中，就開創(chuàng)性地要求搜索引擎服務(wù)者移除特定搜索結(jié)果及其鏈接。

被遺忘權(quán)的引入雖然會對現(xiàn)有制度中的一些既有權(quán)利造成影響，但這些影響可以在相互協(xié)調(diào)中化解，在任何一種權(quán)益沖突的場景中，都可以根據(jù)利益的優(yōu)先性進行取舍。

首先，被遺忘權(quán)的引入會對其他公民權(quán)利造成負面影響。從用戶權(quán)利保障的角度來看，在保障被遺忘權(quán)的同時如何兼顧他人的言論自由、信息取得自由、新聞自由乃是困難的法律選擇，會引發(fā)嚴重關(guān)切。之所以言其重大，是由于被遺忘權(quán)作為人人得以修改其自身評價的技術(shù)工具，如果刪除標準不透明、不合理，就可能削弱其他人接受和記憶信息的自由，妨礙民主社會的健全發(fā)展。(10)這方面的討論，參見鄭志峰：《網(wǎng)絡(luò)社會的被遺忘權(quán)研究》，載《法商研究》2015年第6期；萬方：《終將被遺忘權(quán)的權(quán)利——我國引入被遺忘權(quán)的思考》，載《法學評論》2016年第6期；劉艷紅：《人工智能法學研究的反智化批判》，載《東方法學》2019年第5期。具體到被遺忘權(quán)的實施，資料控制者需要承擔證明“存在不應刪除之例外事由”的責任，還面臨若不及時刪除就要被高額處罰的壓力，因此，其傾向于在模糊的案例中直接刪除信息。這就導致被遺忘權(quán)可能恣意侵害表達自由，引發(fā)網(wǎng)絡(luò)言論市場的寒蟬效應，阻礙社會進步與個人發(fā)展。同時，如果僅僅保護表達自由而不保護接收思想的自由，則難以實現(xiàn)言論自由旨在保障個人思想的目的。這就意味著在網(wǎng)絡(luò)的眾多言論中，公民可以自由選擇要接觸和保存何種個人記憶、集體記憶。被遺忘權(quán)刪除、隱藏信息的方式必然會阻礙第三人接收、記憶某些信息的自由，因而對言論自由造成影響。從歐盟的司法實踐來看，網(wǎng)絡(luò)新聞媒體相繼收到搜索引擎刪除新聞鏈接的通知，刪除的標準既不透明也不合理，不僅侵犯新聞媒體的自主性，而且直接損害社會公眾的知情權(quán)。

被遺忘權(quán)作為預防他人侵犯隱私的技術(shù)措施，主要是協(xié)助預防網(wǎng)絡(luò)監(jiān)視、數(shù)位永久記憶、深入的資料比對等侵權(quán)行為。在萬物聯(lián)網(wǎng)的數(shù)字社會，所有人的日常生活隨時都在生產(chǎn)著“后設(shè)資料”(metadata)，即有關(guān)信息本身而非信息內(nèi)容的資訊，如上網(wǎng)、通話時的發(fā)言位置、對象、通訊時間等。(11)See Neil M.Richard,The Danger of Surveillance,126(7)Harvard Law Review,1939(2013).在大數(shù)據(jù)技術(shù)的監(jiān)控下，這些線下生活所產(chǎn)生的資料都可能經(jīng)由收集整理而成為線上資料庫的內(nèi)容。其他人、企業(yè)和政府監(jiān)管能夠通過深度比對，輕易地辨識每一個人的身份、喜好、人際脈絡(luò)、政治傾向、私密生活等細節(jié)。通過內(nèi)容資料、后設(shè)資料、商業(yè)資料庫、公私部門相互往來的數(shù)據(jù)、監(jiān)控所得資料的積累、比對和分析，每一個資料主體在大數(shù)據(jù)監(jiān)控體系下都會成為完全透明的個體。大數(shù)據(jù)技術(shù)能夠?qū)⒁郧盁o法進行數(shù)字化的資料全都進行數(shù)字化，每一個人都成為量化的個體。(12)See Paul M.Schwartz，Danial J.Solove,The PII Problem:Privacy and a New Concept of Personally Identifiable Information,4 New York Law Review，1814(2011).由于數(shù)字記憶永久留存且獲取性高，每個人對被忘卻的需求大幅超越以往。在這樣的情況下，在言論自由和被遺忘權(quán)的價值取舍上理應偏向后者。就被遺忘權(quán)與新聞自由的沖突而言，新聞媒體基于第四權(quán)理論監(jiān)督政府、傳遞消息、滿足知情權(quán)的使命在商業(yè)化社會環(huán)境中遭到削弱，在競逐商業(yè)利益中過度侵害個人權(quán)益。而被遺忘權(quán)通過刪除過度侵犯隱私的自媒體內(nèi)容和新聞報道，保障個人適度維系隱私和名聲，并為個人對抗媒體濫用權(quán)利提供救濟渠道。歐盟的立法者明確建立針對搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)新聞媒體的被遺忘權(quán)機制，為此對個人數(shù)據(jù)保護立法進行修改。對我國而言，在保障言論自由的前提下，有限接納被遺忘權(quán)并加以嚴格管制，應當是一項明智選擇。

其次，被遺忘權(quán)會產(chǎn)生造成社會公益減損的成本。有學者批評被遺忘權(quán)沒有審慎考慮到信息具有存在周期、信息與社會價值的關(guān)聯(lián)性，可能造成社會公共利益的減損。信息本身具有存在周期，會自然而然地促使侵害個人權(quán)益的信息慢慢消失。即便部分信息仍然存在，也無法集合成為有意義的資料。(13)See M.J.Kelly，D.Satola，The Right to be Forgotten,1 University of Illinois Law Review,1-64(2017).另外還有學者指出，網(wǎng)絡(luò)匯集的完整、真實社會資訊已經(jīng)成為現(xiàn)代社會共享的集體記憶，確保這些集體記憶不經(jīng)審查并以原始狀態(tài)留存是當代人的社會責任。“人類的文化建構(gòu)于記憶之上?！?14)I.Szekely,The Right to be Forgotten and the New Archival Paradigm,in A.Hoskins ed.,The Ethics of Memory in a Digital Age,Palgrave Macmillan,2014,pp.28-49.其中，人類通過媒介增加自身記憶的方式屬于“外部記憶”(external memory)，如個人電郵。外部記憶僅具有個人特質(zhì)而非公共性質(zhì)，不產(chǎn)生被遺忘權(quán)問題。與此相對，“交互記憶”(transactive memory)則是個人與社會群體之間交互產(chǎn)生的記憶，反映出的是群體事件和群體認知，眾多的交互記憶構(gòu)筑成人類的歷史。(15)參見徐鳳：《人工智能算法黑箱的法律規(guī)制》，載《東方法學》2019年第6期。被遺忘權(quán)若要控制交互記憶，就有可能毀壞社會全體的“交互記憶”，或者由于信息缺失而使歷史記錄不真實、不準確。

上述擔憂可以理解，但是結(jié)論有待商榷。第一，判斷信息是否具有公益性、究竟有多大的潛在價值其實是相當困難的。而另一方面，數(shù)位記憶永恒和時間軸拉長導致對個人隱私的威脅，資料傳播和比對分析更擴張了個人隱私受侵害的空間。在資料對個人隱私構(gòu)成現(xiàn)實侵害，而其未來價值無法判斷的情況下一概禁止資料主體行使被遺忘權(quán)，其正當性值得質(zhì)疑。第二，信息的社會價值也可能遭到扭曲。信息隨著時間流逝可能與現(xiàn)在的情形越發(fā)不相關(guān)，對個人的描述也趨向不正確，可能會成為負面價值的信息。在此情況下，當事人關(guān)注的是信息被忘卻而非正確性，需要通過刪除的方式，而非更正、限制使用，才能實質(zhì)解決隱私問題，將該信息重歸于私人隱私。第三，對于被遺忘權(quán)危及歷史保存的質(zhì)疑，何種事件屬于歷史事件本身就很難判斷，不宜因噎廢食，為保護歷史記憶而忽略對個人隱私的保護。因此，需要綜合考慮信息干預私人隱私的嚴重程度、一般社會公眾的普遍感受、事件的社會價值等因素，在歷史保存與個人私事之間進行利益平衡。

三、被遺忘權(quán)制度的核心功能及其路徑選擇

(一)核心功能：消除負面信息對個體利益和發(fā)展的不必要影響

被遺忘權(quán)并非一經(jīng)確立就具有清晰的概念框架，其內(nèi)涵一直處于變化之中，大致包括如下三重。(16)See Jeffry Rosen,The Right to be Forgotten,6 Stanford Law Review,88(2015).一是無法被搜索的權(quán)益，即原本經(jīng)過合法手段而匯聚的正確信息在經(jīng)過一段時間后，變得“不相關(guān)、不適當或者不必要”，信息主體有權(quán)請求信息控制者刪除該信息，突顯出個人主動控制其過去經(jīng)歷的權(quán)利。以“岡薩雷斯案”判決為例，司法機關(guān)將難以被搜索的權(quán)利概念運用于搜索引擎服務(wù)者身上，通過移除特定搜索結(jié)果、排除強相關(guān)信息等積極方式，提高個人信息接入的難度。不過，因為原始信息來源并未從網(wǎng)絡(luò)上消失，所以難以被搜索的權(quán)利概念似乎限縮了被遺忘權(quán)的范圍。二是再度社會化，即個人得以擺脫過去社會負面信息的枷鎖，再次以小白身份創(chuàng)造全新的社會角色與行為模式。這就意味著社會公眾遺忘其過往經(jīng)歷。再度社會化的中心是管控個人負面信息的傳播范圍，如限制使用違法前科資料。三是不受限制的言論自由。言論自由的基本價值是保障個人、發(fā)展自我與實現(xiàn)自我。如果他人利用信息主體的過往言論對抗、束縛或者傷害本人，勢必導致個人選擇沉默來避免潛在損害，不愿公開發(fā)表意見。因此，被遺忘權(quán)的核心價值可以從既有理論對其本質(zhì)的探討中得以發(fā)現(xiàn)。

被遺忘權(quán)議題的第一個層面是其權(quán)利本質(zhì)。無論是GDPR還是“岡薩雷斯案”判決，均未提及被遺忘權(quán)的權(quán)利本質(zhì)究竟為何，學界對被遺忘權(quán)的本質(zhì)和內(nèi)涵也存在著爭議，這就導致被遺忘權(quán)是由何種價值建構(gòu)而出的問題存在模糊之處。目前關(guān)于被遺忘權(quán)本質(zhì)的主流觀點是“刪除權(quán)”。刪除權(quán)基于信息自決權(quán)而產(chǎn)生，是指“信息主體有要求信息控制者在一定期間內(nèi)刪除個人信息”的個人信息保護權(quán)。(17)這方面的討論，參見前引〔3〕,劉文杰文；吳飛、傅正科：《大數(shù)據(jù)與被遺忘權(quán)》，載《浙江大學學報(人文社科版)》2015年第2期；陳吉棟：《智能合約的法律構(gòu)造》，載《東方法學》2019年第3期。刪除權(quán)可以通過信息發(fā)布者事前預設(shè)信息有效期限的手段，或是事后提出信息刪除請求的方式來實現(xiàn)。刪除權(quán)為了應對大數(shù)據(jù)時代個人逐漸喪失信息掌控權(quán)的狀況，賦予信息主體在特定情形下要求刪除個人信息的權(quán)利。個人可以掌控信息控制者如何使用涉己信息，進而構(gòu)筑起個人在虛擬世界中的身份，使其得以主宰個人存在的社會價值，按照個人認知安排生活，實現(xiàn)“維系個人尊嚴、自由發(fā)展人格”的終極目標。歐盟執(zhí)委會在其2012年GDPR草案的說明中指出，被遺忘權(quán)所蘊含的本質(zhì)是“請求信息控制者刪除的權(quán)利”。GDPR明確將現(xiàn)有條款中的“刪除權(quán)”標簽為“被遺忘權(quán)”。學者博納等認為被遺忘權(quán)是從GDPR的“信息最小化原則”、(18)“數(shù)據(jù)最小化原則”(principle of data minimization)是指數(shù)據(jù)應當適當、相關(guān)、不超越收集目的，且在不必要時及時銷毀。“合法處理信息原則”(19)“合法處理數(shù)據(jù)原則”(principle of data)是指處理數(shù)據(jù)應當經(jīng)過數(shù)據(jù)主體的同意或者符合法律規(guī)定。衍生而來，本質(zhì)上屬于刪除權(quán)。

但是，也有學者質(zhì)疑以刪除權(quán)作為被遺忘權(quán)本質(zhì)的局限性。歸納起來，大致包括如下幾個方面的理由。第一，刪除權(quán)的預防性帶來局限。刪除信息的權(quán)利帶有預防風險的性質(zhì)，在啟動時往往并未出現(xiàn)實際損害，因此，對“一定期間刪除”的把握很難做到精確及時，對刪除何種期限內(nèi)的信息也缺乏有效判斷。(20)See Minhui Xue,Gabriel Magno,Evandro Cunha,Virgilio Almeida，Keith W.Ross,The Right to be Forgotten in the Media:A Data-Driven Study,4 Proceedings on Privacy Entrance Technology，394-402(2016).第二，刪除權(quán)的內(nèi)涵和判斷標準不明確。只有當信息主體掌握信息的利益大于他人處理信息的利益時，才有權(quán)刪除。但是利益衡量的判斷標準模糊不清，導致刪除權(quán)的實施僵硬、絕對化，極易被濫用。第三，強制他人刪除信息缺乏有力的科技手段和法律安排。由于信息技術(shù)日新月異，信息很容易被復制，難以界定誰是信息控制者，信息的徹底刪除在短期內(nèi)很難實現(xiàn)。而且，目前無法逾越“刪除涉嫌侵犯他人信息自由權(quán)”的法律障礙。(21)See Karen Eltis,Breaking Through the Tower of Babel:A Right to be Forgotten and how Trans-systemic Thinking can Help Re-conceptualize Privacy Harm in the Age ofAnalytic,2 Ford Ham Intellectual Law Journal，69-95(2011).

因此，有學者主張被遺忘權(quán)是由保護個人更生價值之“忘卻權(quán)”(right to oblivion)演化而來。忘卻權(quán)的起源可以追溯到法國人格權(quán)法上的“忘卻權(quán)”概念(Droità l’oubli)，亦即“讓不會再浮現(xiàn)的過往永遠沉默”。簡言之，是指過時、負面的個人信息不得在未來過度傷害個人尊嚴、人格和名聲，個人擁有不受過往記錄束縛的權(quán)利。忘卻權(quán)適用的場合主要是刑滿釋放人員為了回歸社會，反對他人公開其過往的犯罪記錄或者個人身份，著重保障的是“罪犯再社會化”的利益。如法國《刑法》第133條允許以“更生、回歸社會的潛在威脅”為理由消除個人的犯罪記錄，規(guī)定“任何人不得儲存或者披露他人的犯罪違法記錄資料，法庭審判或者檔案記載除外”。在2009年德國“沃爾夫案”判決中，德國最高法院主張“社會受眾在通常情況下對信息的需求優(yōu)于當事人的人格利益和忘卻權(quán)，但是報導利益將隨著時間流逝而失去其合理性”(22)許炳華：《被遺忘的權(quán)利：比較法之觀察》，載《東吳法律學報》2005年第1期，第150-175頁。。法院強調(diào)忘卻權(quán)需要彈性地考量時間和空間因素，空間轉(zhuǎn)移會改變社會互動模式，而歷時久遠也可能使公開事件改變在空間脈絡(luò)中的存在意義。當時間流逝、空間轉(zhuǎn)移降低了已公開事件的公共性，當事人回歸社會利益和個人隱私權(quán)已超過公共利益時，則信息就應當轉(zhuǎn)回到私人空間，此時應承認忘卻權(quán)。

從忘卻權(quán)和刪除權(quán)的概念發(fā)展來看，其有相似之處也有一定的區(qū)別。第一，權(quán)利內(nèi)涵不同。前者是指“令他人作為”之權(quán)利，強制其遺忘信息，因此會同其他公民的言論自由、信息取得自由有所沖突，并導致重要的社會歷史記錄散失。而刪除權(quán)近似于“自我行動”的權(quán)利，即允許個人掌控由信息控制者所收集、使用的個人信息，但不是允許個人任意刪除所有涉己信息乃至篡改歷史。第二，權(quán)利成立與否的判斷不同。大數(shù)據(jù)環(huán)境下的信息獲得難度由于搜索引擎技術(shù)的發(fā)展而降低，而個人信息不會由于時間流逝而滅失，個人會持續(xù)受到負面評價。因此，忘卻權(quán)的判斷核心是時空變遷對信息屬性的影響。刪除權(quán)的判斷則不會受到時空因素的干擾。即便信息并未損害到信息主體，或者由于時空脈絡(luò)的改變而不再產(chǎn)生負面影響，信息主體也仍然有權(quán)主張刪除。

被遺忘權(quán)概念包括兩個方面的內(nèi)容：一是積極方面，即“令他人忘記自己的過往”，二是消極方面，即“避免個人被過往的負面信息所纏繞”，這兩個方面的內(nèi)容分別對應被遺忘權(quán)的兩大權(quán)源——忘卻權(quán)和刪除權(quán)。這兩種權(quán)源盡管具有不同的背景，但是在“維系社會價值和實現(xiàn)政治目標”“保障個人人格”方面的功能卻存在重疊，因此，在被遺忘權(quán)議題上產(chǎn)生交錯與結(jié)合。簡言之，被遺忘權(quán)是將忘卻權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容和《個保法》中的刪除程序融為一身。一方面，刪除信息作為保護隱私的直接方式，屬于忽略利益平衡的絕對權(quán)利行使，不是最合理、最符合比例原則的方式。另一方面，忘卻權(quán)是權(quán)衡不同利益的手段，可以靈活地判斷被遺忘權(quán)在個案中的適用合理性。由此可見，被遺忘權(quán)的本質(zhì)應當是這兩種權(quán)利的互相結(jié)合，共同解決信息流通和信息挖掘比對造成的威脅個體權(quán)益和發(fā)展的問題。而隨著立法例的演化，這兩種權(quán)利的功能逐漸轉(zhuǎn)化成一種以刪除權(quán)為主要表現(xiàn)形式的基本個人信息權(quán)益分支，很多忘卻權(quán)所要體現(xiàn)出的顯性社會功效也逐漸在刪除權(quán)中實現(xiàn)。

刪除權(quán)和忘卻權(quán)的統(tǒng)一在歐洲立法實踐中也得到過驗證。歐盟法院在“岡薩雷斯案”判決中，從2012年GDPR草案的刪除資料權(quán)推導出在“信息不適當、信息不相關(guān)、超越收集目的”的情況下，信息主體有刪除信息鏈接的被遺忘權(quán)。據(jù)此觀之，歐盟法院顯然傾向于將被遺忘權(quán)定位于刪除權(quán)。然而另一方面，歐盟法院又增加了利益平衡的標準，主張被遺忘權(quán)要視“信息屬性、信息主體受到影響的程度、信息涉及的公共性程度”等因素，進行利益平衡后作出判斷，并且強調(diào)時空因素對信息的影響。由此可見，歐盟法并不是完全以刪除信息作為被遺忘權(quán)的行使手段，同時也結(jié)合了忘卻權(quán)的利益衡量內(nèi)涵，將消除負面信息對個體利益和發(fā)展的不必要影響作為被遺忘權(quán)制度的第一要務(wù)，只是這種功效需要通過刪除的顯性行為方式予以體現(xiàn)。

(二)路徑選擇：在第47條下尋求事后救濟的個案判定

正是被遺忘權(quán)制度的上述功能決定了其存在的價值。被遺忘權(quán)是對大數(shù)據(jù)時代被忘卻價值危機的回應，開辟出一條人格權(quán)與個人信息保護的新路徑。我國同樣面臨著數(shù)字永恒記憶帶來的被忘卻價值危機，理論界對被遺忘權(quán)也高度關(guān)注，司法實務(wù)中還出現(xiàn)了“任某玉案”等系列判決。歐盟的實踐也表明被遺忘權(quán)的建構(gòu)與一國法治狀況，以及社會、經(jīng)濟等因素密切相關(guān)，貿(mào)然承認被遺忘權(quán)恐怕不但不能實現(xiàn)預期效果，而且會妨礙數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展，阻礙其他人的言論自由、網(wǎng)絡(luò)信息取得自由等權(quán)益。因此，中國語境下的被遺忘權(quán)受到多大程度的保障，是否需要對歐盟式的保護強度作必要調(diào)整，法律探索又如何成為制度改革的推動力，尚需進行深入探討。

前文提到，自“任某玉案”之后，就有理論和實踐觀點認為中國從司法上拒絕了被遺忘權(quán)的引入和適用。其實這種觀點是較為片面的，該案本身的案情特點使法院在特定情形下作出了一種較為合理的判定，但這種判定并非是在與被遺忘權(quán)制度完全契合的場景下作出的，簡言之，該案中任某玉想要救濟的利益，與被遺忘權(quán)核心價值所要救濟的利益并不相同。我國學者也在研究中較為詳細地將該案與“岡薩雷斯案”作了非常有說服力的比較。(23)參見前引〔10〕，萬方文。首先，信息處理者對案涉?zhèn)€人信息的使用目的存在差異。在“任某玉案”中，任某玉與某教育公司的相關(guān)信息是合作期間后者自我宣傳的推廣結(jié)果，是任某玉的真實履歷。其發(fā)布的目的以及現(xiàn)存的價值沒有變化，都是對任某玉的一段真實職業(yè)經(jīng)歷的具體體現(xiàn)。而“岡薩雷斯案”中，信息主體的個人信息出現(xiàn)在《先鋒報》的一份清單中，目的是為了在拍賣活動中吸引更多競價者，而之后其使用目的和必要性已經(jīng)喪失。其次，信息主體的訴爭權(quán)益不同?！叭文秤癜浮钡脑嬖V爭權(quán)益是對其職業(yè)發(fā)展利益的影響，而法院經(jīng)過調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，這種影響以及相關(guān)信息所涉及的公眾知情利益之間有著較為激烈的博弈，個體利益在本案中并非占有絕對主導性的保護優(yōu)勢。而在“岡薩雷斯案”中，其個人信息最初發(fā)布在一家地方上極具影響力的報媒上，只要搜索其全名就會顯現(xiàn)當時的案涉信息，且該信息已經(jīng)對原告本人在該區(qū)域的生活造成了一定侵擾，甚至對其個人尊嚴都構(gòu)成了實質(zhì)性侵害。所以法院判定案涉信息存在不當性以及遺忘的必要性。也正是因為前兩個原因，才會產(chǎn)生如果行使被遺忘權(quán)則會對相關(guān)涉他權(quán)益產(chǎn)生影響的問題。概言之，被遺忘權(quán)的適用應當對特定案件中的爭議權(quán)益作出具體分析和考量，如果不執(zhí)行被遺忘權(quán)，對信息主體的侵害將影響其基本權(quán)益乃至個人正當發(fā)展，那么就應當賦予信息主體被遺忘權(quán)，同時，也需要對執(zhí)行被遺忘權(quán)的社會成本予以考量，來實現(xiàn)本文所提出的性價比問題，即當執(zhí)行被遺忘權(quán)給信息處理者或者從廣義上講這個社會的整體成本帶來了不必要的負擔，那么就需要慎重。例如“岡薩雷斯案”中刪除與原告有關(guān)的鏈接不會對谷歌造成過重的負擔，而“任某玉案”中則需要對搜索引擎中的關(guān)鍵字進行滌除，會產(chǎn)生額外的負擔，且會對其他享有知情權(quán)并需要搜尋該資訊的人帶來額外的行動成本。

綜上，我國《個保法》第47條已經(jīng)將被遺忘權(quán)制度囊括其中，且依前文所述，被遺忘權(quán)的適用范圍十分狹窄，因此，只有當相關(guān)負面信息對信息主體的合法生存發(fā)展帶來不必要的影響時，才應當適用被遺忘權(quán)，而這需要依據(jù)案情的特殊性具體分析該不必要的影響。歐盟法院也提出了對于被遺忘權(quán)類案件的個案化處理傾向。(24)See Google Spain SL,Google Inc.v Agencia Espaola de Protección de Datos,Mario Gosteja González,C-131/12 EU:C:2014:317.所以，個案分析以及要件認定的路徑就在所難免。這也是在現(xiàn)有法律沒有將被遺忘權(quán)獨立成文的背景下，為了與一般刪除權(quán)細化區(qū)分，實踐必然要采用的路徑。

四、被遺忘權(quán)制度本土化的規(guī)范重塑

(一)適用前提和規(guī)范兼容：在第47條之下尋求適用空間

在任某玉案中，任某玉的律師和主審法官都在說理部分將被遺忘權(quán)歸入一般人格權(quán)的范疇中進行分析，這是基于彼時被遺忘權(quán)在我國的法律適用困境。而《個保法》第47條的存在使得被遺忘權(quán)可以尋求到更加“手段化”的適用條款，無需再向一般條款逃逸。根據(jù)王利明教授的觀點，《個保法》所包含的關(guān)于個人信息的私法規(guī)則與《民法典》構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系，《民法典》確立的個人信息性質(zhì)及其在民事權(quán)利體系中的位置，是解釋和適用《個保法》相關(guān)規(guī)則的基礎(chǔ)和依據(jù)。換言之，《個保法》中的條款適用需要在《民法典》的框架體系中展開，其適用應當貫徹《民法典》確認的人格尊嚴價值，并結(jié)合《民法典》確認的人格權(quán)保護一般規(guī)則。(25)參見王利明：《論〈個人信息保護法〉與〈民法典〉的適用關(guān)系》，載《湖湘法學評論》2021年第1期。因此，在《個保法》第47條項下尋求被遺忘權(quán)的適用空間，依舊需要遵循《民法典》中針對一般人格權(quán)的相關(guān)立法宗旨和原則，只是無需再尋求一般人格權(quán)的直接保護。

盡管被遺忘權(quán)的適用范圍逐漸被刪除權(quán)所覆蓋，但依舊有自己獨特的適用空間。如前所述，被遺忘權(quán)的適用場景為：爭議信息的處理以先手合法合規(guī)性為前提，之后由于爭議信息公開后體現(xiàn)出的不必要性、不相關(guān)性(如時效已過)，對信息主體造成不合理的、不利影響的情況。而刪除權(quán)適用中的爭議信息有可能在一開始處理時就是違法違規(guī)的(包括自始違規(guī)和事后違規(guī))，所以刪除權(quán)適用范圍會更寬泛。因此，《個保法》第47條雖然是以信息處理者刪除義務(wù)和信息主體的刪除權(quán)作為規(guī)范內(nèi)容，但其中涵蓋的被遺忘權(quán)適用條件包括第(一)項和第(五)項，即“處理目的已經(jīng)實現(xiàn)、無法實現(xiàn)或者為實現(xiàn)處理目的不再必要”“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。此時，個人信息處理者應當主動刪除個人信息；個人信息處理者未刪除的，個人有權(quán)請求刪除。而本條中的第(二)(三)(四)項更符合刪除權(quán)實現(xiàn)的前提。第(一)項與歐盟基本定義中“不恰當?shù)?、過時的、于自身不利的信息”范圍基本契合。即當信息處理目的已經(jīng)實現(xiàn)、無法實現(xiàn)，或者為實現(xiàn)處理目的已經(jīng)不再必要，且該類信息可能隨著時間的推移變得不恰當、過時、對信息主體不利。如果滿足其他個案考量要件，信息主體即可以行使被遺忘權(quán)。

即使GDPR第17條第2款中的被遺忘權(quán)制度，也是將適用范圍設(shè)定在一個合理的限度內(nèi)。我國《個保法》雖然沒有像GDPR一樣明確規(guī)定該制度，但依舊存在一定的適用限制，即應當區(qū)分廣義上的刪除權(quán)利和被遺忘權(quán)，且我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》《民法典》中也都有相關(guān)個人信息刪除的適用規(guī)范。如《民法典》第1195條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中被侵權(quán)人有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，這就足以保證構(gòu)成侵權(quán)的信息在網(wǎng)絡(luò)上被刪除。這就涉及信息主體的名譽權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)或者人格尊嚴受到侵害時，相關(guān)信息處理者的刪除義務(wù)。有人主張，當前的刪除權(quán)規(guī)定是以存在違法侵權(quán)行為作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者采取刪除、斷開鏈接等措施的前提條件，并未承認信息主體在任意情形下的刪除信息申請權(quán)利，因此與被遺忘權(quán)有本質(zhì)差異。(26)參見段衛(wèi)利：《被遺忘權(quán)的概念分析——以分析法學的權(quán)利理論為工具》，載《河南大學學報(社會科學版)》2018年第5期。

因此，《個保法》第47條中被遺忘權(quán)適用的前提，是其他現(xiàn)存法律規(guī)范對信息主體的保護都無法實現(xiàn)案涉權(quán)益的救濟，即這是可能手段窮盡之后的最終選擇。例如當信息主體人格權(quán)益、人格尊嚴受到侵害時，如果根據(jù)《民法典》相關(guān)侵權(quán)規(guī)范或者《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條就可以救濟，那么就不需要援引其他規(guī)范。當這些規(guī)范無法實現(xiàn)案涉權(quán)益救濟，且案涉信息的刪除場景又符合被遺忘權(quán)適用的其他條件時，才可以適用該制度。

(二)被遺忘權(quán)適用的個案判定要素及限制要件

1.目的限定與必要原則的遵循

如前所述，被遺忘權(quán)的實現(xiàn)是以前置信息處理行為合法合規(guī)為前提，否則直接適用刪除權(quán)，而不牽涉被遺忘權(quán)?！秱€保法》第47條規(guī)定的適用刪除權(quán)的前提首先是目的限定原則與必要原則。所謂目的限定原則，是指個人信息的處理應當具有明確、合理的目的。例如，針對新聞報道中涉及對他人真實聲譽的影響問題，如任某玉案，應當以適用被遺忘權(quán)所達到的最終結(jié)果是否符合正當性來考量，如果刪除不良信息之后會對他人的知情利益以及后續(xù)的人身財產(chǎn)安全產(chǎn)生不必要的影響(如報名參加了任某玉的輔導班后受到損失)，那么這種信息處理行為目的就不合理；反之，需要考量在被遺忘權(quán)適用過程中案涉沖突利益的取舍，根據(jù)目的合理和目的明確原則進行具體判定。

所謂必要原則，是指個人信息的處理應當與處理目的直接相關(guān)，并采取對個人權(quán)益影響最小的方式處理信息，包括收集、使用、存儲最小范圍的信息。被遺忘權(quán)的適用也需要以這些原則的遵循為前提，并且在處理信息的過程中出現(xiàn)了信息處理目的已經(jīng)實現(xiàn)、無法實現(xiàn)，或者為實現(xiàn)處理目的不再必要，以及其他法律規(guī)定的事由，使得爭議信息對信息主體造成了一定的負面影響。而這種負面影響是通過其他途徑無法消除的，即前文提到的被遺忘權(quán)的實現(xiàn)以其他必要手段窮盡為前提。

2.權(quán)利主體和義務(wù)主體限定

在需要適用被遺忘權(quán)時，首先應當由個人信息處理者來執(zhí)行被遺忘方式(如斷開案涉信息鏈接或刪除案涉信息內(nèi)容)。個人信息處理者是被遺忘權(quán)的義務(wù)主體，即自主決策信息處理目的、方式的組織或個人。如果是共同處理者，即兩個或者兩個以上的個人信息處理者共同決定個人信息處理的目的與方式，那么其中任一個處理者都有義務(wù)執(zhí)行遺忘措施。至于共同處理者內(nèi)部約定如何，例如，僅約定其中一個處理者有執(zhí)行遺忘措施的義務(wù)，在所不問。如果個人信息處理者存在合并、分立等情形導致案涉信息發(fā)生轉(zhuǎn)移，則具體接收并控制該信息的處理者負有執(zhí)行遺忘措施的義務(wù)。如果處理者向他方或者向境外提供案涉信息，提供方和接收方都負有刪除的義務(wù)，個人也可以請求其刪除。(27)參見前引〔2〕，程嘯書，第361頁。

被遺忘權(quán)的權(quán)利主體，即案涉信息的信息主體。根據(jù)《個保法》第47條，當負有主動刪除個人信息義務(wù)的信息處理者沒有刪除爭議信息時，信息主體有權(quán)請求其刪除。信息主體可以親自行使該權(quán)利，也可以委托他人代為行使。無論是親自行使還是委托他人行使，都應當采取書面或者可以存證的口頭形式，并應當列舉出案涉信息侵害其被遺忘權(quán)益的事實及理由。案涉信息控制者在收到訴求之后，在條件允許的情形下應當對訴求證據(jù)和理由進行查證，并將處理意見反饋給信息主體。信息主體不滿意可以訴諸法院。除了信息主體本身自主決定委托他人代理之外，有兩種情形的法定代理：第一種是當信息主體是未成年人時，《未成年人保護法》第72條第2款規(guī)定“未成年人、父母或者其他監(jiān)護人要求信息處理者更正、刪除未成年人個人信息的，信息處理者應當及時采取措施予以更正、刪除，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”；第二種是當信息主體為逝者時，《個保法》第49條規(guī)定自然人死亡后，近親屬對死者個人信息享有“查閱、 復制、 更正、 刪除等權(quán)利”。

3.遺忘場景及條件的限定

如前所述，被遺忘權(quán)作為難以被搜索的權(quán)利，其內(nèi)涵并不限于刪除不相關(guān)、過時、不必要信息，還包括在特定領(lǐng)域限制信息主體過往負面信息的披露和使用。這種保護路徑屬于個人信息權(quán)益保護的事后救濟路徑，更加關(guān)注信息主體重新塑造身份和周身輿論的自由。我國針對被遺忘權(quán)的理論探討日趨保守。當然，已有一些學者指出我國法律法規(guī)中廣泛存在著與被遺忘權(quán)內(nèi)涵相近的刪除權(quán)規(guī)定，這些既有規(guī)范足以代替被遺忘權(quán)來保障人格權(quán)。(28)參見江溯:《自動化決策、刑事司法與算法規(guī)制——由盧米斯案引發(fā)的思考》，載《東方法學》2020年第3期。司法實踐則直接規(guī)避被遺忘權(quán)的理論爭議，從人格權(quán)理論領(lǐng)域切入建立司法判斷基準?？梢钥吹?，如果需要在司法個案中實現(xiàn)被遺忘權(quán)，必須具備兩個限定要件：首先，對信息主體案涉爭議的權(quán)益保護是必要的(即利益保護的正當性)；其次，這種保護可以且僅能夠通過被遺忘權(quán)實現(xiàn)(即保護方式的必要性)。如前文所述，需要爭議信息給信息主體帶來了不必要的負面影響，且這種負面影響的消除不會對其他權(quán)益的實現(xiàn)造成障礙。如“岡薩雷斯案”中的案涉利益，其負面影響已經(jīng)嚴重影響了信息主體的自我發(fā)展，而反觀“任某玉案”中的信息主體的發(fā)展利益與其他權(quán)益(知情權(quán))的比較，這種發(fā)展利益的保護是不必要的。在保護方式的必要性上，除了權(quán)益保護的其他手段窮盡之外，采取被遺忘權(quán)能夠切實實現(xiàn)這種保護。

除了以上適用場景的基本限制之外，歐盟被遺忘權(quán)的執(zhí)行情況也可以提供一些經(jīng)驗。首先是對數(shù)據(jù)市場發(fā)展的影響。GDPR對搜索引擎服務(wù)者、電商平臺、社交平臺等設(shè)置了嚴格的合規(guī)要求和高額罰款，使得企業(yè)的運營成本大幅攀升。現(xiàn)階段我國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)剛起步，從經(jīng)濟和效率的角度來講，被遺忘權(quán)的執(zhí)行要與信息處理者履行義務(wù)的成本相協(xié)調(diào)。(29)See Breznitz D.Delete，The Virtue of Forgetting in the Digital Age，28(3)Review of Policy Research,307-308(2011).不能因為承擔過于苛刻的合規(guī)成本，阻礙我國現(xiàn)階段相關(guān)產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展。“岡薩雷斯案”后，要求實現(xiàn)被遺忘權(quán)的訴求非常多，(30)從2014年5月西班牙谷歌案之后至該年年末，谷歌在全世界范圍內(nèi)收到了公民行使被遺忘權(quán)而發(fā)出的對498737條鏈接的投訴，并成功移除了其中41.8%。See Global Data Hub Google Spain and the“Right to be Forgotten”,available at http://unitedkingdom.taylorwessing.com/globaldatahub/article_2014_google_spain.html,last visited on Sept.10,2020.如果不符合以上討論的篩選要件，就會無形中加重社會不必要成本。其次是技術(shù)障礙及其克服。在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，第三方對數(shù)據(jù)的拷貝、傳播成本低廉，方式便捷，數(shù)據(jù)一經(jīng)公開就難以杜絕他人的傳播，且難以發(fā)現(xiàn)和刪除，發(fā)布者的掌控權(quán)完全喪失。若要以刪除網(wǎng)頁的方式主張被遺忘權(quán)保護，幾乎是不可能的任務(wù)。例如有報道稱，在歐盟刪除搜索引擎鏈接而不刪除元數(shù)據(jù)網(wǎng)頁的情況下，只要更換檢索詞就能夠輕易獲得相關(guān)信息。(31)參見丁曉東：《被遺忘權(quán)的基本原理與場景化界定》，載《清華法學》2018年第6期。歐洲網(wǎng)絡(luò)信息安全機構(gòu)提出 “不能完全阻止網(wǎng)絡(luò)用戶未經(jīng)授權(quán)的復制和傳播行為”乃是被遺忘權(quán)面臨的最大難題。(32)See George Christou,Problems with the EU’s proposed “Right to Be Forgotten”,11 Information Security,38-42(2012).最后是法定數(shù)據(jù)留存期間的制度缺失問題。目前關(guān)于信息留存的期限缺乏規(guī)范化依據(jù)。例如，《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對網(wǎng)絡(luò)日志的留存期限是6個月以上?！墩餍艠I(yè)管理條例》要求征信機構(gòu)對個人不良信息的保存期限為5年?！毒W(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》中規(guī)定交易信息的保存時間自交易完成之日起不少于3年。當處理個人信息的目的已經(jīng)達到，信息主體要求信息控制者刪除個人信息時，在法定的信息留存期限內(nèi)，信息控制者有合法的抗辯事由，這將對用戶維權(quán)產(chǎn)生直接影響。所以，法律另有時間期限的，也屬于遺忘措施執(zhí)行的考量因素。

4.遺忘措施的執(zhí)行與保障

法律需要合理界定被遺忘權(quán)的保障方式，才能有效促進相關(guān)信息主體和信息控制者間的交往，同時避免被遺忘權(quán)造成“網(wǎng)絡(luò)空間自由的終結(jié)”。關(guān)于被遺忘權(quán)的執(zhí)行是否具有域外效力，在2019年“谷歌訴法國國家信息與自由委員會案”判決中，(33)法國國家信息與自由委員會在2015年的一起案件中，認為搜索引擎的姓名搜尋服務(wù)使信息擴散到全球而沖擊信息主體的被遺忘權(quán)，因此要求谷歌刪除當事人在全球網(wǎng)絡(luò)上的系爭信息鏈接。谷歌則以歐盟域外不適用《歐洲一般數(shù)據(jù)保護規(guī)則》為由拒絕履行，并且遭到10萬歐元的罰款。雙方圍繞被遺忘權(quán)保護范圍是否超出歐盟范圍的爭議，一直上訴到歐洲法院。See CNIL,CNIL Satisfied with Draft European Parliament Report on the Regulation Proposed by the European Commission(Jan.16,2020),available at https://www.cnil.fr/en/cnil-satisfied-draft-european-parliament-report-regulation-proposed-european-commission,last visited on Aug.25,2021.法院認為，被遺忘權(quán)不具備域外效力。法院首先提出GDPR并未明確禁止搜索引擎服務(wù)者監(jiān)督、阻止訪問或刪除違反歐盟法律的信息，因此，歐盟成員國的相關(guān)機關(guān)向其提出的刪除命令在法理上不受領(lǐng)土范圍的限制，可及于“全世界的相關(guān)用戶”。但是，法院接下來采取結(jié)果取向的論證方式，主張如果貿(mào)然給予谷歌等企業(yè)以全球性移除義務(wù)，則可能會出現(xiàn)該命令與其他國家的國內(nèi)法相互沖突的局面。法院同時指出，不要求也不禁止搜索引擎服務(wù)者刪除歐盟域外的鏈接結(jié)果，暗示在司法實務(wù)中仍有靈活空間。

至于遺忘措施的有效性，2020年“比利時谷歌案”判決可以為我們帶來一些啟發(fā)。在本案中，某公民在2019年申請比利時谷歌公司刪除與其有關(guān)的新聞報道網(wǎng)頁鏈接和過期網(wǎng)頁，但是遭到谷歌拒絕。比利時個人信息保護局在接受公民申訴后，以違反GDPR為由對比利時谷歌公司處以60萬歐元的罰款，并且要求其清晰說明被遺忘權(quán)監(jiān)管的職責分配情況。雙方圍繞被遺忘權(quán)保護范圍、刪除決定是否通知原始網(wǎng)頁管理者的爭議，一直上訴到歐洲法院。法院作出如下裁決：第一，谷歌的刪除表格信息不完整、不透明且不精確，而且對刪除的網(wǎng)址作了狹隘的不當解釋，未能完全履行搜索引擎的保障義務(wù)。第二，谷歌的刪除程序要求將刪除通知相關(guān)的原始網(wǎng)頁管理者，這種做法可能誤導公民認為被遺忘權(quán)保障需要征求原始網(wǎng)頁管理者的同意，進而降低公民請求被遺忘權(quán)保障的積極性。上述做法均違反GDPR第5條有關(guān)“個人信息處理應當具有合法性、公正性、透明性”的原則要求。

歐盟信息委員會(EDPB)在2020年7月頒布《歐盟被遺忘權(quán)在搜索引擎案件中的保障指南》，總結(jié)歸納GDPR生效五年以來的實踐經(jīng)驗，對被遺忘權(quán)的保障規(guī)則進行解釋細化。主要內(nèi)容包括：第一，公民向搜索引擎等個人信息處理者提出刪除的理由。該文件對GDPR第17條的內(nèi)涵作詳盡描述，如由公司持有之有關(guān)他或她的數(shù)據(jù)已從公開信息中刪除，公司網(wǎng)站的連結(jié)中包含離職員工的信息主體聯(lián)絡(luò)方式，或者個人信息的在線儲存時間已超過法定期限，此類情形均可申請刪除。此外，個人信息處理者需要將刪除請求告知第三方，旨在賦予原始控制者更大責任。第二，明確拒絕刪除的例外情形，包括為履行法定義務(wù)、公共利益或為行使公權(quán)力而執(zhí)行的任務(wù)。(34)See EDPB,Guidelines 5/2019 on the Criteria of the Right to be Forgotten in the Search Engines Cases under the GDPR(part 1).

實踐表明，歐盟式的被遺忘權(quán)保障方式具有兩項特征。在落實手段方面，是以“隱藏信息摘要”而非“完全刪除信息”為主。公民不必通過完全刪除網(wǎng)絡(luò)空間的相關(guān)信息，而是通過要求搜索引擎等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商刪除搜索鏈接、隱藏信息鏈接摘要、屏蔽信息主體的身份等“隱藏”方式，來實現(xiàn)保障被遺忘權(quán)的目的。這種方式既能保障公民被遺忘權(quán)的實現(xiàn)，也不會對社會公共利益、他人的信息流通自由造成過度侵害。此即所謂相對化的遺忘，并且是在必要時，有權(quán)機關(guān)(主要是公權(quán)力機關(guān))可以通過技術(shù)手段進入后臺查驗的一種遺忘。信息主體所期待達到的目的并非網(wǎng)絡(luò)世界的絕對遺忘，這種遺忘也并不現(xiàn)實，而是一種在正常網(wǎng)絡(luò)社交領(lǐng)域和線下社會氛圍內(nèi)的相對遺忘，使得信息主體可以在這樣的環(huán)境中消除該信息給其帶來的不必要困擾。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、新聞網(wǎng)站等需要回應信息主體而刪除鏈接的“去列表權(quán)”，而非要求其永久地對所有信息負責。在權(quán)衡結(jié)果方面，具有個人信息保護優(yōu)先的衡量取向。信息主體的被遺忘權(quán)不僅優(yōu)先于搜索引擎服務(wù)者的經(jīng)濟利益，也優(yōu)先于社會公眾通過搜索取得信息的利益。尤其是當原始網(wǎng)頁發(fā)布的信息并不具有違法情形時，法院往往是根據(jù)個人信息的重要性徑行判定搜索引擎服務(wù)者具有隱藏搜索結(jié)果的義務(wù)。對不同的案涉信息采取何種方式的遺忘，應當以具體適用場景為準，并以對案涉相關(guān)權(quán)益的損害最小化為必要考量標準。

五、結(jié) 語

大數(shù)據(jù)社會的個人不僅想要被記住，也想要被忘卻。被遺忘權(quán)有望使大數(shù)據(jù)時代的人格權(quán)和個人信息保障模式發(fā)生顛覆性變革。信息主體通過刪除和隱藏侵害個人隱私、名譽的信息來重新建構(gòu)“忘卻”的自然屬性，讓被忘卻價值在大數(shù)據(jù)環(huán)境下得以存續(xù)，并且彌補傳統(tǒng)個人權(quán)益保障機制的不足。被遺忘權(quán)的確有妨礙他人言論自由、信息獲得自由和新聞自由，不利于歷史保存價值，減損社會公共利益等缺陷，但是只要保持制度適用的范圍限制，就不失為一種恰當?shù)臋?quán)利保障方式。在《個保法》實施的當下，基于我國國情，在刪除權(quán)的基礎(chǔ)上努力為被遺忘權(quán)探尋出一種不可替代的適用價值，并選擇事后個案判定的路徑，不失為一種對忘卻價值的尊重與實踐。