論公司對賭義務(wù)履行的絕對性
——以反思“九民紀(jì)要”第5條為線索

山茂峰

內(nèi)容提要:股權(quán)回購與減資綁定的裁判路徑容易侵損公司法人獨(dú)立性、扭曲合同機(jī)制。法官裁判對賭協(xié)議履行可能性容易造成司法過度介入公司。對賭失敗后，投資方作為目標(biāo)公司的小股東和債權(quán)人，與目標(biāo)公司及其原始股東利益對立，所以董事會、股東會也均不應(yīng)為協(xié)議履行可能性的判斷主體。主張由董事會判斷的觀點(diǎn)亦存在混同投資方權(quán)益與優(yōu)先股、誤讀意思表示理論的法理缺陷?；趥穆男姓系K法的體系秩序，資本維持原則不宜作為合同程式中履行不能的法律原因。是故無需判斷協(xié)議的可履行性，法院應(yīng)直接判定協(xié)議的履行，以避免對公司形成過度保護(hù)。應(yīng)對實(shí)在的而不是抽象的債權(quán)人進(jìn)行保護(hù)，讓債權(quán)人參與到程序中：對于股權(quán)回購型對賭，公司應(yīng)履行減資程序；對于金錢補(bǔ)償型對賭，公司應(yīng)償還債務(wù)，具體根據(jù)破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)和履行是否損及股本，呈現(xiàn)公司進(jìn)入破產(chǎn)程序、完全履行、部分履行(一時不能)三種狀態(tài)。

一、問題的提出

投資方與目標(biāo)公司對賭的司法爭議引起了理論界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注。2019年11月，最高人民法院印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》(以下簡稱“九民紀(jì)要”)，對對賭協(xié)議的效力及履行問題做出了重要安排?！熬琶窦o(jì)要”生效之前，學(xué)界之于對賭協(xié)議的爭議主要停留在效力層面，(1)參見潘林：《“對賭協(xié)議第一案”的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第4期；唐英：《甘肅“對賭協(xié)議案”判決之評析——以法律方法的運(yùn)用為視角》，載《法學(xué)論壇》2015年第1期；劉燕：《對賭協(xié)議與公司法資本管制：美國實(shí)踐及其啟示》，載《環(huán)球法律評論》2016年第3期。“九民紀(jì)要”第5條第1段明確對賭協(xié)議原則上有效之后，(2)“九民紀(jì)要”第5條第1段規(guī)定：“投資方與目標(biāo)公司訂立的‘對賭協(xié)議’在不存在法定無效事由的情況下，目標(biāo)公司僅以存在股權(quán)回購或者金錢補(bǔ)償約定為由，主張‘對賭協(xié)議’無效的，人民法院不予支持，……”學(xué)界爭議則轉(zhuǎn)向履行層面(3)參見劉燕：《“對賭協(xié)議”的裁判路徑及政策選擇——基于PE/VC與公司對賭場景的分析》，載《法學(xué)研究》2020年第2期；賀劍：《對賭協(xié)議何以履行不能?——一個公司法與民法的交叉研究》，載《法學(xué)家》2021年第1期；張保華：《對賭協(xié)議下股份回購義務(wù)可履行性的判定》，載《環(huán)球法律評論》2021年第1期；王毓瑩：《對賭糾紛裁判的法律適用邏輯與訴訟體系定位》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021年第5期。?！熬琶窦o(jì)要”第5條第2段和第3段分別明確了對賭協(xié)議履行問題的兩個裁判路徑：一是，投資方請求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，法院依據(jù)《公司法》第35條或第142條進(jìn)行審查，目標(biāo)公司未完成減資程序的，駁回投資方請求；二是，投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)的，法院依據(jù)《公司法》第35條和第166條進(jìn)行審查，根據(jù)公司利潤情況，駁回、支持或部分支持投資方請求(可另訴)。實(shí)際上，這兩種處理路徑均一定程度上脫離了公司、合同規(guī)范體系，無法實(shí)現(xiàn)邏輯自洽、功能自足。學(xué)界以董事會作為協(xié)議履行可能性判斷主體的觀點(diǎn)，(4)參見秦濤、張旭東：《對賭協(xié)議裁判的理想進(jìn)路：合同法與公司法的嵌入與并存》，載《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》2018年第2期；潘林：《股權(quán)回購中資本規(guī)制的展開——基于董事會中心主義的考察》，載《法商研究》2020年第4期；李安安、范鑫：《公司實(shí)質(zhì)參與對賭協(xié)議的合法性解構(gòu)：合同自由與公司規(guī)制》，載《中國礦業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第1期；前引〔3〕，劉燕文。劉燕以美國案例為藍(lán)本，比較了司法商業(yè)判斷和董事商業(yè)判斷的優(yōu)劣，雖未言明我國應(yīng)采董事商業(yè)判斷，但從優(yōu)勢對比上來看，似乎更傾向于后者。也面臨深層的法理障礙。本文認(rèn)為，并不存在適格的判斷主體(法院都不適格)，并且履行障礙是否真正存在也面臨疑問，(5)有學(xué)者將目標(biāo)公司能否履行協(xié)議的問題概括為履行障礙的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)與履行障礙的判斷主體兩個層面。參見前引〔3〕，劉燕文。實(shí)際上，履行障礙及其判斷主體應(yīng)當(dāng)是同步存在的，沒有障礙當(dāng)然無判斷主體，沒有適格的判斷主體也就意味著障礙是否真正存在是存疑的。對賭協(xié)議的履行有著堅(jiān)實(shí)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

二、股權(quán)回購型對賭處理路徑之質(zhì)疑

“九民紀(jì)要”第5條第2段將股權(quán)回購與減資綁定，并由公司全權(quán)負(fù)責(zé)減資，造成的理論迷失和實(shí)踐困窘如下：

(一)組織法層面：侵損公司法人獨(dú)立性

減資的剛性配置意味著股東會減資決議的必然性，此配置可能產(chǎn)生損及公司法人獨(dú)立性的后果。從對賭協(xié)議投資方溢價出資的典型情況來看，投資方所占公司股權(quán)比例不可能達(dá)到減資所要求的代表三分之二以上表決權(quán)。(6)參見朱慈蘊(yùn)：《中國公司資本制度體系化再造之思考》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2021年第3期?；蛟S正因如此，實(shí)踐中投資方往往同時與目標(biāo)公司及其控股股東或全體股東對賭。他們決定著減資決議這一回購義務(wù)履行的重要程序是否可以通過。從邏輯上來講，如果參與對賭的股東不是回購義務(wù)人，那么決議將難以通過，因?yàn)橥镀蓖ㄟ^減資決議的后果是公司履行義務(wù)；如果參與股東是回購義務(wù)人，參與股東反而更愿意通過決議讓公司承擔(dān)債務(wù)，否則投資方會徑直訴諸參與股東履行回購義務(wù)。這樣，參與股東是否為回購義務(wù)人直接決定著公司是否履行義務(wù)，那么在是否履行協(xié)議問題上，體現(xiàn)的是參與股東的意志而非公司意思。

股權(quán)回購與減資捆綁的裁判實(shí)踐卻并非如此，而是通過增加股東與公司財產(chǎn)混同的風(fēng)險，更為直接地呈現(xiàn)出侵損公司法人獨(dú)立性的傾向。公司為增資型對賭的主要權(quán)利人，而對賭失敗觸發(fā)回購條款時，股東和公司同為回購義務(wù)人的，投資方往往直接起訴股東。(7)“佛山夏彥案”中，協(xié)議約定投資方有權(quán)在回購條款觸發(fā)時選擇要求目標(biāo)公司或全體股東回購，投資方僅起訴了股東。參見北京市第二中級人民法院(2020)京02民終4004號民事判決書?！罢憬胴S案”中，投資方也僅起訴了大股東。參見嘉興市南湖區(qū)人民法院(2019)浙0402民初6323號民事判決書。其他類似情形有：杭州市西湖區(qū)人民法院(2020)浙0106民初839號民事判決書；杭州市中級人民法院(2020)浙01民終3219號民事判決書；北京市第三中級人民法院(2020)京03民終6006號民事判決書；北京市第三中級人民法院(2020)京03民終6007號民事判決書等等。理論上來講，直接承擔(dān)回購義務(wù)的股東勢必要向公司追償，而囿于股權(quán)回購與減資捆綁的存在，追償并不會順利(公司本可以無限期拖延協(xié)議的履行進(jìn)程)。特別是，對賭失敗公司資產(chǎn)狀況往往不佳的情況下，公司不履行協(xié)議義務(wù)具有一定的正當(dāng)性基礎(chǔ)，股東向公司追償也同樣意味著公司資金流向股東，這會損害公司利益，陷債權(quán)人于不利地位，這同樣面臨資本維持原則的檢視。然而，實(shí)踐中，對賭之目標(biāo)公司往往封閉性較強(qiáng)，所有與經(jīng)營分離程度較低，在全體股東、控股股東參與增資型對賭的情況下，股東追償反而可能比較容易實(shí)現(xiàn)。這使得公司與股東的財產(chǎn)關(guān)系紛繁復(fù)雜化，無論股東是否追償成功，都可能創(chuàng)生股東與公司財產(chǎn)混同的風(fēng)險，特別是當(dāng)回購義務(wù)股東僅為公司控股股東時。如是，將股權(quán)回購與減資捆綁并將減資完全定位為公司自治范疇，可能造成以股東自治替代公司自治的局面、混同股東財產(chǎn)與公司財產(chǎn)的風(fēng)險，使得公司法人獨(dú)立人格面臨受損的境地。

(二)交易法層面：扭曲合同機(jī)制

股權(quán)回購與減資捆綁的司法應(yīng)用對合同機(jī)制產(chǎn)生以下兩方面的影響：一是產(chǎn)生合同無效比有效更利于債權(quán)人的價值悖論。合同有效是合同當(dāng)事人的合理期待，也是法律對合同的正向評價，而無效乃是合同瑕疵形態(tài)中最嚴(yán)重的制裁手段。(8)參見黃忠：《比例原則下的無效合同判定之展開》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第4期。相應(yīng)的，一項(xiàng)有效的合同應(yīng)當(dāng)帶來正向的社會激勵。然而，司法實(shí)踐中，常常存在投資方主張合同有效反而不如主張合同無效更易達(dá)致訴訟目的的情形?！昂８话浮敝校彿ㄔ赫J(rèn)為增資溢價款部分明股實(shí)債，合同無效，延此路徑，應(yīng)返還的本金和利息已超出合同有效應(yīng)返還的金額。(9)參見最高人民法院(2012)民提字第11號民事判決書。當(dāng)然，作為個案，此案可以說是合同期限和補(bǔ)償條款約定下的巧合，并且進(jìn)入裁判視野的無效案件和有效案件具有異質(zhì)性，裁判時點(diǎn)和裁判者亦不同，個案對比得出合同無效比有效更利于債權(quán)人的結(jié)論有失妥當(dāng)。但是，“九民紀(jì)要”之后，類似案情下我們可能難以找到與公司對賭的協(xié)議效力被否決的情況。合同有效并不意味著投資方不能收回投資，但其面臨著減資方案制作、減資決議、債權(quán)人要求擔(dān)保等諸多不確定性因素。但如果合同無效，則可以徑直遵從合同法機(jī)制，投資方至少可以收回本金。即便目標(biāo)公司是股份公司，因?yàn)橐鐑r出資的現(xiàn)實(shí)，投資方以股東身份轉(zhuǎn)讓股權(quán)也很難收回投資本金。不可不察的是，司法實(shí)踐中投資方主張解除合同進(jìn)而行使不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)亦能收回本金。(10)“上海德在不當(dāng)?shù)美m紛案”中，法院認(rèn)為目標(biāo)公司及其股東實(shí)際不能達(dá)到合同約定標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成預(yù)期違約，不能履行合同主要義務(wù)，支持了投資人解除合同的請求。參見上海市松江區(qū)人民法院(2019)滬0117民初19930號民事判決書。而合同解除機(jī)制是合同法為債權(quán)人在合同目的不能實(shí)現(xiàn)時設(shè)置的救濟(jì)手段。至此，我們可以發(fā)現(xiàn)，對賭協(xié)議的無效、解除相比于有效更利于投資方(債權(quán)人)。

二是產(chǎn)生目標(biāo)公司作為擔(dān)保人不如作為債務(wù)人更有利的邏輯異化。作為回購義務(wù)主體的目標(biāo)公司因公司法程序的阻隔無須直接承擔(dān)責(zé)任，而作為回購履行擔(dān)保人的目標(biāo)公司，卻可以直接對投資方承擔(dān)責(zé)任(盡管是連帶責(zé)任)。(11)參見北京市第三中級人民法院(2020)京03民終6006號民事判決書；北京市高級人民法院(2020)京民終165號民事判決書。該案一審認(rèn)為目標(biāo)公司為擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，二審則認(rèn)為是三方對賭，結(jié)果都是判決直接支持投資方對目標(biāo)公司及其股東的回購訴求?！熬琶窦o(jì)要”之前，最高人民法院也有再審案例——“瀚霖案”，通過改判形式認(rèn)定作為擔(dān)保人的目標(biāo)公司應(yīng)對投資方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。(12)參見最高人民法院(2016)最高法民再128號民事判決書。在公司擔(dān)保的情形下，投資方與目標(biāo)公司系債權(quán)人與擔(dān)保人的關(guān)系，但投資方同時也是股東，這和投資方直接請求目標(biāo)公司股權(quán)回購沒有本質(zhì)區(qū)別，同樣是公司資金流向股東，債權(quán)人面臨同樣的風(fēng)險。概言之，意思自治下的合同條款須經(jīng)受公司法強(qiáng)制性規(guī)則的檢視，難免使得結(jié)果處于不確定狀態(tài)，一定程度上造成合同權(quán)益的錯配，但若嚴(yán)重扭曲合同機(jī)制，將是對公司法、合同法私法本質(zhì)的背棄。

總而言之，合同程式和公司法組織規(guī)則的交錯適用，使得公司獨(dú)立地位這一基礎(chǔ)性共識面臨不確定性沖擊，使得我們不禁要懷疑裁判規(guī)則的合理性。最高人民法院人士認(rèn)為，這(回購+減資進(jìn)路)旨在提供預(yù)期，引導(dǎo)事前防范風(fēng)險，并無不公。(13)參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第118頁。裁判規(guī)則的首要取向應(yīng)當(dāng)是爭議解決，立足當(dāng)下的同時提供指引，而不是單純的勾勒未來。進(jìn)一步地，此等裁判規(guī)則的引導(dǎo)后果不是阻塞投融資，就是加劇公司與股東財產(chǎn)混同的風(fēng)險(訴諸參與對賭之股東回購)，造成合同機(jī)制嚴(yán)重扭曲的局面。

三、金錢補(bǔ)償型對賭處理路徑之質(zhì)疑

“九民紀(jì)要”第5條第3段中的司法裁判公司金錢補(bǔ)償義務(wù)之履行可能性，亦存在一定缺陷?？疾鞂€實(shí)踐及其直接對應(yīng)的公司法規(guī)則會發(fā)現(xiàn)，司法裁判的邏輯有一定正當(dāng)性。但如果環(huán)顧公司規(guī)范體系、深察理論邏輯、細(xì)究經(jīng)濟(jì)實(shí)踐就會發(fā)現(xiàn)，司法裁判應(yīng)有其必要的基礎(chǔ)和前提。(14)實(shí)際上，下文對賭協(xié)議應(yīng)當(dāng)履行的邏輯證成部分亦是顯示司法判斷倉促性的邏輯注腳。對賭糾紛的司法裁判至少應(yīng)在公司法的規(guī)范體系內(nèi)演繹。

(一)理清基本事實(shí)：投資方的雙重身份

對賭失敗后，投資方實(shí)際上同時是目標(biāo)公司的小股東和債權(quán)人，投資方與公司及公司其他股東是利益對立的。顯而易見，作為目標(biāo)公司的債權(quán)人，投資方與公司利益對立。投資方與公司其他股東也是利益對立的。因?yàn)椋鶕?jù)對賭協(xié)議的典型安排，投資方注資以后，是作為目標(biāo)公司的小股東而存在的。大股東與中小股東的利益沖突，是公司法上的基本矛盾之一。(15)早有論者觀察到，利潤分配請求權(quán)糾紛表面上是股東與公司的爭議，背后實(shí)質(zhì)上是大股東與小股東、股東與董事等內(nèi)部人之間的利益分歧。參見杜萬華主編：《最高人民法院公司法司法解釋(四)理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第277頁。某種程度上，對賭協(xié)議的履行爭議也是利潤分配糾紛。具體來看，對賭失敗后投資方將優(yōu)先于其他股東獲得退出權(quán)利(金錢補(bǔ)償也是撤資)。這不僅可能危及公司及其債權(quán)人利益，還可能損及目標(biāo)公司其他股東的剩余索取權(quán)。更重要、更現(xiàn)實(shí)的是，這影響大股東的控制權(quán)——公司資產(chǎn)減少，影響目標(biāo)公司除投資方以外所有股東的“利益”。因?yàn)椋脊蓶|的股價較低且份額較大，投資方溢價投資且份額較小，(16)溢價發(fā)行，認(rèn)購股東和發(fā)行股東相比，對不可分配的比例貢獻(xiàn)更大。參見鄧峰：《資本約束制度的進(jìn)化和機(jī)制設(shè)計—— 以中美公司法的比較為核心》，載《中國法學(xué)》2009年第1期。而對賭失敗意味著公司股價被高估，如若投資方無法順利退出，則全體股東可以一起“分享”投資溢價。質(zhì)言之，對賭失敗后，投資方與目標(biāo)公司及公司其他股東(無論其是否為融資方)面臨直接的利益沖突，爭議的解決必須正視投資方的兩個身份及相應(yīng)的利益沖突?！熬琶窦o(jì)要”第5條第3段的安排，可能一定程度上考慮到了這一點(diǎn)。

(二)法官判斷的可能緣由

由法官判斷公司金錢補(bǔ)償義務(wù)之履行可能性可能出于以下考量：其一，董事會缺乏制訂利潤分配方案的動因。誠如前述，投資方與目標(biāo)公司利益對立，而董事作為公司的授信者，具有維護(hù)公司利益的信義義務(wù)，那么，董事會將難以制訂分配方案。其二，即使董事會制定分配方案，方案也難保公正。因?yàn)楣痉ɡ麧櫡峙湟?guī)則財源限制的疏漏使得董事會權(quán)限十分寬泛。根據(jù)《公司法》第166條，稅后利潤彌補(bǔ)虧損后應(yīng)計提法定公積金，而該條僅規(guī)定了計提法定公積金的最低限額——利潤的10%，這樣，如果由董事會相機(jī)決策，在“法定公積金累計額為公司注冊資本的50%以上可以不再提取”的軟約束下，其極可能會在最大限度內(nèi)議定最小數(shù)額的分配方案。最小的分配數(shù)額意味著最少的現(xiàn)金補(bǔ)償款、盡可能多的公司剩余財產(chǎn)，這符合作為公司授信者的董事的職能定位。此時如果公司利潤很少而注冊資本很大，那么投資方請求的現(xiàn)金補(bǔ)償數(shù)額很可能被累計法定公積金與注冊資本50%的空檔所吞沒。其三，股東會作為分配方案的決議主體，決議難以通過。因?yàn)?，現(xiàn)金補(bǔ)償是對投資方股東的“定向分配”，除章程特殊規(guī)定外一般需要股東會決議分配方案，而作為小股東的投資方與目標(biāo)公司其他股東是利益對立的。其四，公司法持有保護(hù)中小股東利益的基本立場。為了公司正義的實(shí)現(xiàn)，“需要法官面對復(fù)雜案件，能夠積極地發(fā)揮其主觀能動性，切實(shí)彌補(bǔ)公司法漏洞，拋棄公司自治與司法干預(yù)對立的不正確觀點(diǎn)”(17)梁上上：《論股東強(qiáng)制盈余分配請求權(quán)——兼評“河南思維自動化設(shè)備有限公司與胡克盈余分配糾紛案”》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第2期，第79頁。。司法直接審視目標(biāo)公司履行協(xié)議的能力，亦屬合乎公司正義的安排。但是，這一定程度上脫離了既有公司規(guī)范體系，是對形式理性的背離。

(三)法官判斷的法理缺陷

法官作為對賭協(xié)議履行可能性之判斷主體，應(yīng)是底線。有學(xué)者認(rèn)為，對賭協(xié)議的履行是否符合資本維持原則，不宜完全交由公司自行決定而應(yīng)由法院(基于相應(yīng)的程序規(guī)則)依職權(quán)判定，在程序規(guī)則上，法院可以要求公司提交資產(chǎn)狀況的證據(jù)，并由投資方質(zhì)證、無須查證。(18)參見前引〔3〕賀劍文。但這存在兩方面問題：一方面，在對賭協(xié)議履行爭議判定之前，法院首先要解決的可能是投資方暨小股東的知情權(quán)、查閱權(quán)問題及其與公司商業(yè)秘密間的張力。(19)有學(xué)者充分洞察到，投資方往往是目標(biāo)公司的小股東，缺乏便利的機(jī)會和條件及時獲得目標(biāo)公司的真實(shí)的財務(wù)與經(jīng)營信息。參見前引〔3〕，張保華文。因?yàn)?，小股東的知情權(quán)是其得以充分質(zhì)證的信息和知識前提。另一方面，公司資產(chǎn)狀況并不能代表公司經(jīng)營情況，通過靜態(tài)的資產(chǎn)狀況無法判定公司償債能力。由法官判斷公司是否適合履行金錢補(bǔ)償義務(wù)，通常涉及公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種程度風(fēng)險的抉擇，相當(dāng)于由法官替代董事進(jìn)行商業(yè)決策。(20)See Melvin A.Eisenberg,The Duty of Care of Corporate Directors and Officers,51 University of Pittsburgh Law Review，965(1990).此種進(jìn)路安排，恐葫蘆未按下，瓢又起，造成規(guī)則失范、組織失序。

公司法是一種“賦權(quán)”法律，它允許管理者和投資方按照他們自己的意愿，來建構(gòu)公司治理體系，而不需要監(jiān)管者去作大量的實(shí)質(zhì)性審查。(21)參見〔美〕弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費(fèi)希爾：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，張建偉、羅培新譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第2頁。法官介入公司進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，應(yīng)是例外，而不是常態(tài)。“尊重公司自治,尊重資本多數(shù)原則,是維系公司制度正常運(yùn)行的基本準(zhǔn)則?！?22)王妍：《法院判決公司解散——司法裁判權(quán)與公司自治的沖突與協(xié)調(diào)》，載《法學(xué)論壇》2006年第2期，第127頁。這可以從《公司法》第182條強(qiáng)制解散規(guī)則的嚴(yán)格性上得到驗(yàn)證——第182條設(shè)置了“嚴(yán)重困難”“重大損失”“其他途徑不能”“表決權(quán)10%以上”四重關(guān)卡，也可以從《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)》第14、15條強(qiáng)制利潤分配的嚴(yán)格限制上獲得體系支撐。即使是不公的利潤分配方案，也未提供司法介入公司的接口。只有在控股股東濫用權(quán)利不制定利潤分配方案時，才允許司法介入公司，以保護(hù)中小股東利益。

前“九民紀(jì)要”時代，實(shí)踐中有法官判定目標(biāo)公司履行股權(quán)回購能力的典型實(shí)例，(23)參見江蘇省高級人民法院(2019)蘇民再62號民事判決書。學(xué)界亦有法官介入股權(quán)回購可能性判斷的呼聲，(24)參見前引〔3〕，張保華文；前引〔3〕,賀劍文。但是，這種以價值為導(dǎo)向，以簡單的對應(yīng)性規(guī)則為依據(jù)的裁判思路，容易脫離制度的整體邏輯，陷入體系失調(diào)的困境。環(huán)顧整個司法體制機(jī)制，司法裁判應(yīng)是公司法規(guī)范基礎(chǔ)上的正義底線。法官判斷是公司自治的戒尺，其在功用上是補(bǔ)充性的，在表達(dá)方式上是矯正性的，而不是管理性的。質(zhì)言之，盡管公司法規(guī)范存在漏洞需要法院進(jìn)行利益衡平，但必須秉持謙抑精神，尊重事實(shí)基礎(chǔ)，在形式理性的邏輯框架內(nèi)，堅(jiān)守私法本質(zhì)，審慎而為。司法判斷公司履行能力存在以下問題：一是造成法官商業(yè)判斷的困窘；二是陷入保障投資方作為目標(biāo)公司小股東權(quán)益的邏輯困境；三是背離公司法體系嚴(yán)格限制司法介入公司自治的基本精神。

四、董事會判斷協(xié)議履行可能性之質(zhì)疑

與“九民紀(jì)要”的裁判思路不同，理論界察覺到董事會決策的優(yōu)勢。誠然，董事會判斷有一定的功能優(yōu)勢，但對賭協(xié)議的履行情境卻無法提供相應(yīng)的理論土壤。

(一)董事會判斷的優(yōu)勢

其一，董事同時了解公司財務(wù)和經(jīng)營情況，其決策往往能突破公司經(jīng)營表象及公司財務(wù)的形式性，避免其他主體決策時結(jié)果導(dǎo)向的誤區(qū)。公司經(jīng)營、分配等事項(xiàng)包含一系列商業(yè)判斷，“即便是公司的財務(wù)報表數(shù)據(jù)本身，其會計處理也取決于一系列的判斷”(25)前引〔4〕，潘林文，第124頁。。其二，董事為公司的授信主體，以“權(quán)力—義務(wù)—責(zé)任”為邏輯線構(gòu)建的董事信義義務(wù)制度的功能之一，即是分解股東間利益糾葛，而對賭語境下投資方股東與公司其他股東存在利益沖突。有學(xué)者敏銳地觀察到投資方與目標(biāo)公司原始股東的利益沖突，并將其總結(jié)為優(yōu)先股與普通股的沖突，并認(rèn)為，沖突之化解應(yīng)回到程序?qū)用妗?26)潘林認(rèn)為，投資方為實(shí)質(zhì)上的優(yōu)先股，而優(yōu)先股與普通股基于股權(quán)異質(zhì)性始終處于利益沖突之中。參見潘林：《優(yōu)先股與普通股的利益分配——基于信義義務(wù)的制度方法》，載《法學(xué)研究》2019年第3期。張保華也認(rèn)為投資方類似于優(yōu)先股。參見前引〔3〕，張保華文。因?yàn)?，“公司的本質(zhì)在于社團(tuán)性，而社團(tuán)意志的特點(diǎn)在于程序，是由公司治理所確立的決策過程”(27)鄧峰：《代議制的公司——中國公司治理中的權(quán)力和責(zé)任》，北京大學(xué)出版社2015年版，第168頁。。如是，“利益分配的困難會被規(guī)范的決策程序所吸收，利益分配的不公會被不當(dāng)?shù)臎Q策程序所暴露”(28)前引〔26〕，潘林文，第101頁。。這樣，股東間的利益沖突，可以直接訴諸董事信義義務(wù)制度，在公司自治的形式理性之內(nèi)實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，減少司法對公司自治空間的介入，一定程度上保證規(guī)則的穩(wěn)定性、可預(yù)期性。但是，這一理論演繹的進(jìn)路安排，忽視了一些基本前提和內(nèi)在制因。

(二)董事會判斷的邏輯制約

倘若董事會可以作為對賭協(xié)議履行可能性的判斷主體，那么其亦應(yīng)當(dāng)是協(xié)議訂立主體。因?yàn)樵诠緝?nèi)部權(quán)力分配上，董事會不能否決股東會的決定，若股東會決議協(xié)議的訂立，則可以合理期待其希望協(xié)議如約如期生效并履行，若董事會針對生效、到期協(xié)議作出不宜履行的決定，無疑是對股東會職權(quán)的挑戰(zhàn)。一般來講，就某一特定事項(xiàng)而言，對外具有最終決定權(quán)的應(yīng)是同一主體。擁有公司剩余權(quán)力的應(yīng)當(dāng)是董事會，這一點(diǎn)在2021年12月公布的《公司法(修訂草案)》第62條得到了明確(董事會行使公司法和公司章程規(guī)定屬于股東會職權(quán)之外的職權(quán))。但無論公司內(nèi)部何者負(fù)責(zé)協(xié)議的訂立與履行，(29)從《公司法》第37條股東會職權(quán)的規(guī)定和第46條董事會職權(quán)的規(guī)定來看，對賭協(xié)議的訂立和履行應(yīng)當(dāng)由何者負(fù)責(zé)，并非涇渭分明,論者實(shí)際上是將董事會作為公司決策中心。參見前引〔4〕，潘林文。在外部關(guān)系上都是公司的意思表示。董事會作為協(xié)議履行可能性的判斷主體涉嫌公司、董事會二次決斷。董事會不宜作為判斷主體，詳據(jù)如下：

其一，董事會二次決斷系對投融資方利益沖突的忽視。對賭失敗后，投資方與目標(biāo)公司處于利益對立的兩極，投資方撤資將損及公司利益，董事作為公司的授信者，具有維護(hù)公司利益的信義義務(wù)，在僅依據(jù)合同法和對賭協(xié)議公司應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)，與依據(jù)公司法、合同法、對賭協(xié)議公司履行義務(wù)可能違反公司法規(guī)定從而免于履行義務(wù)之間選擇時，董事會往往傾向于后者而不去制定金錢補(bǔ)償方案、股權(quán)回購方案，遑論支持協(xié)議履行。實(shí)踐中，目標(biāo)公司的控股股東往往亦是融資方，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)集中，控股股東與董事重合或高度關(guān)聯(lián)，(30)目標(biāo)公司往往是有限公司。根據(jù)2000年的一項(xiàng)不完全統(tǒng)計，在德國，有限公司中，股東在5人以下的占97%，其中，股東人數(shù)為一人的占40.8%，2～5人的占56.4%，另外，根據(jù)該統(tǒng)計，87%的有限公司由股東擔(dān)任經(jīng)營人，國內(nèi)情形應(yīng)該大體類似。參見許德風(fēng)：《組織規(guī)則的本質(zhì)與界限——以成員合同與商事組織的關(guān)系為重點(diǎn)》，載《法學(xué)研究》2011年第3期。而投資方(小股東)與控股股東利益對立，并且，二者的利益糾葛已然明了，無須再通過董事會的決策程序予以化解、暴露。

其二，董事會二次決策系對投資方權(quán)益與優(yōu)先股的錯誤混同。投資方并非優(yōu)先股股東，其基于對賭協(xié)議擁有的是金錢債權(quán)，(31)基于合同法理論中債務(wù)的性質(zhì)分類理論，對賭(股權(quán))回購義務(wù)和金錢補(bǔ)償義務(wù)一樣，都是金錢債務(wù)。參見前引〔3〕，張保華文。同樣的，賀文中直接默認(rèn)股權(quán)回購義務(wù)是金錢債務(wù)，并以之貫穿全文。參見前引〔3〕，賀劍文。而不是作為優(yōu)先股的一項(xiàng)期待性的債權(quán)性請求權(quán)。我們不能將投資方權(quán)益視為優(yōu)先股，協(xié)議訂立伊始，投資方并不當(dāng)然享有訴諸股權(quán)回購、金錢補(bǔ)償?shù)恼埱髾?quán)，此等請求權(quán)是對賭失敗后根據(jù)協(xié)議產(chǎn)生的，如是才使得投資方客觀上擁有了優(yōu)先于其他股東的權(quán)益。然而，如若對賭成功，投資方則僅是股東。這樣，對于同樣一份關(guān)于當(dāng)事人權(quán)益的協(xié)議安排，不宜根據(jù)未來之情勢而區(qū)分定性為普通股或優(yōu)先股。對于請求利潤分配的優(yōu)先股而言，公司達(dá)到相應(yīng)的盈余標(biāo)準(zhǔn)即應(yīng)當(dāng)支付，不達(dá)標(biāo)不支付，優(yōu)先股股東已經(jīng)讓渡公司根據(jù)盈余情況進(jìn)行決策分配的權(quán)利；投資方作為債權(quán)人請求目標(biāo)公司履行金錢債務(wù)的，其基本預(yù)設(shè)是公司應(yīng)當(dāng)給付，投資方并未讓渡相應(yīng)權(quán)利。

其三，二次決策系對意思表示理論的誤讀?！睹穹ǖ洹返?34條首次以立法的形式確認(rèn)股東會、董事會等公司決議為民事法律行為的新類型。對賭協(xié)議簽訂和履行的決策主體同為公司(董事會)，將構(gòu)成“合法的反言”。而且，《民法典》第208條、209條、215條、224條等明確的(物權(quán)法上的)區(qū)分原則，(32)參見孫憲忠：《中國民法典采納區(qū)分原則的背景及其意義》，載《法治研究》2020年第4期。并不適用于對賭實(shí)踐中協(xié)議效力與協(xié)議履行之區(qū)分。(33)有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分對賭實(shí)踐中協(xié)議效力與協(xié)議履行。參見前引〔1〕，劉燕文；潘林：《重新認(rèn)識“合同”與“公司”基于“對賭協(xié)議”類案的中美比較研究》，載《中外法學(xué)》2017年第1期。根據(jù)區(qū)分原則，協(xié)議訂立包含讓渡債權(quán)以使對方獲得債權(quán)請求權(quán)的意思表示，協(xié)議履行內(nèi)含讓渡物權(quán)的意思表示。在對賭實(shí)踐中，目標(biāo)公司訂立協(xié)議并融資后，其權(quán)利已然用盡。投資方則獲得訴諸目標(biāo)公司股權(quán)回購或金錢補(bǔ)償?shù)暮侠砥诖?。如果說，協(xié)議之履行導(dǎo)致公司資不抵債，行將破產(chǎn)，那也是公司的正常經(jīng)營風(fēng)險或董事不當(dāng)經(jīng)營的內(nèi)在風(fēng)險。

總而言之，董事會不宜為協(xié)議履行可能性的判斷主體。盡管決策過程的程序性是公司本質(zhì)的體現(xiàn)，董事會是公司商業(yè)決策的最適主體，但投資方與目標(biāo)公司其他股東的利益沖突是壓制性的，所以矛盾不能通過質(zhì)證與證明的交鋒予以類型化分解。此為其一。其二，投資方與目標(biāo)公司利益對立，董事會授信于公司，董事會二次決策系對投資方權(quán)益的漠視。其三，董事會二次決策實(shí)際是將擁有公司債權(quán)的股東與優(yōu)先股錯誤混同的結(jié)果。其四，董事會二次決策亦與意思表示理論相捍格。

五、對賭協(xié)議應(yīng)當(dāng)履行的功能主義闡證

除法官、董事會外，股東會亦不應(yīng)為履行障礙存在與否的判斷主體。實(shí)際上，前文已基本表明股東會決議協(xié)議履行可能性的法理約束：忽視對賭投資方與目標(biāo)公司及其股東的利益沖突從而抑制合理的金錢補(bǔ)償方案、股權(quán)回購方案的通過；損及公司財產(chǎn)獨(dú)立性的風(fēng)險；與意思表示理論相悖(已有溢價增資決議)。此外，還可能產(chǎn)生混淆股東自治與公司自治的問題。股東會亦沒有在對賭失敗后決策協(xié)議履行與否的正當(dāng)性權(quán)源。

誠如前述，包括法官在內(nèi)的各主體都不是公司履行障礙存在與否的適格判斷主體，那么，真的存在履行障礙嗎？問題的突破口在于，全面充分地把握對賭協(xié)議履行情境中投資方作為目標(biāo)公司小股東和債權(quán)人的事實(shí)前提。下文將在尊重事實(shí)邏輯的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步從法益平衡理念的證成、履行障礙法律原因的證偽、債權(quán)人保護(hù)目的的妥當(dāng)實(shí)現(xiàn)等方面來論證對賭協(xié)議履行的正當(dāng)性基礎(chǔ)與實(shí)現(xiàn)路徑。

(一)理念先導(dǎo)：法益平衡理念的客觀需要

法益平衡理念蘊(yùn)含著豐富的哲學(xué)思維、經(jīng)濟(jì)學(xué)倫理及法的內(nèi)在精神和普遍范型。其邏輯表達(dá)結(jié)構(gòu)應(yīng)是，以權(quán)利本位為基，尊重各法益，然后調(diào)整法益間的沖突與斗爭，進(jìn)而維持平衡之基本形態(tài)，同時激勵正外部性的釋放，從而促進(jìn)社會的公平穩(wěn)序發(fā)展。

第一，基于私法自治的價值理念，有效的對賭協(xié)議應(yīng)當(dāng)獲得正向的法律激勵。但現(xiàn)實(shí)的法律效果卻是，投資方無論是主張合同無效，還是主張因合同目的不能實(shí)現(xiàn)而解除合同，都比合同有效卻無法履行而繼續(xù)困在公司更有利。從私法自治與經(jīng)濟(jì)體制的關(guān)系上來講，崇尚意思自治的私法(民商法)是堅(jiān)持市場經(jīng)濟(jì)體制、充分發(fā)揮市場決定性作用的基礎(chǔ)性規(guī)范。權(quán)利本位、契約自由、私法自治對于在歷史上長期經(jīng)受管制的中國經(jīng)濟(jì)社會，具有特殊的意義。公司法本質(zhì)上也是私法，對賭爭議案件的處理應(yīng)當(dāng)遵循私法自治的基本理念。

第二，基于社會本位的哲學(xué)價值觀，有效的對賭協(xié)議應(yīng)當(dāng)獲得整體性的社會正向評價。對賭協(xié)議的裁判規(guī)則在平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間利益的同時應(yīng)當(dāng)注重社會整體利益的動向。(34)“九民紀(jì)要”關(guān)于對賭協(xié)議的效力及履行的裁判思路明確，人民法院在審理對賭協(xié)議糾紛案件時，既要堅(jiān)持鼓勵投資方對實(shí)體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益。當(dāng)然，這里不是只注重總體利益而忽視個體利益的功利主義取向，而是在不損害最不利者的前提下，促進(jìn)社會效用的提升。其一，目標(biāo)公司不會受到無端損害，無須法律特殊保護(hù)。估值調(diào)整機(jī)制是在投融資雙方信息不對稱、代理成本等不確定性因素下合乎經(jīng)濟(jì)邏輯的理性選擇。(35)參見彭冰：《對賭協(xié)議：未來不確定性的合同解決》，載《中國社會科學(xué)報》2012年11月28日，第7版。投資得失、輸贏是市場的基本規(guī)律，行經(jīng)投資失敗，投資方當(dāng)然可根據(jù)協(xié)議約定訴諸融資方補(bǔ)償?！熬琶窦o(jì)要”第5條的裁判思路恐怕是對目標(biāo)公司的過度保護(hù)。其二，目標(biāo)公司的債權(quán)人并非一定是最不利者。對賭協(xié)議的簽訂、履行，并非一定會違反資本維持原則，創(chuàng)生公司債權(quán)人利益惡化的風(fēng)險，下文詳述。對于對賭協(xié)議的裁判而言，鼓勵投資、促進(jìn)交易應(yīng)是效益優(yōu)先之商法價值本位的應(yīng)有之義，(36)參見趙萬一：《后民法典時代商法獨(dú)立性的理論證成及其在中國的實(shí)現(xiàn)》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2021年第2期。亦應(yīng)是法益衡平后整體性的價值旨?xì)w。

第三，基于風(fēng)險與收益均衡的基本經(jīng)濟(jì)學(xué)觀念，對賭協(xié)議的履行具有經(jīng)濟(jì)合理性。對賭成功，協(xié)議則如約履行，二者雙贏；對賭失敗，二者均敗，則根據(jù)公司經(jīng)濟(jì)情況而定是否履行協(xié)議。這恐怕不能稱為利益上的總體平衡。(37)有專家認(rèn)為，“九民紀(jì)要”第5條處理路徑是為了利益上總體平衡的需要。參見前引〔13〕，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第119頁。入股時，就入股價格而言投資方高于原股東，投資方事實(shí)上提前承擔(dān)了風(fēng)險，這也使得公司內(nèi)部所有股東都提前享有了賬面收益。(38)參見范?。骸渡淌聦徟歇?dú)立性研究》，載《南京師大學(xué)報(社會科學(xué)版)》2013年第3期。實(shí)踐中，對賭協(xié)議的股權(quán)回購或金錢補(bǔ)償條款往往是合理的資金使用費(fèi)用。從支持的案例來看，法院也會分析資金使用費(fèi)率安排的合理性，(39)支持約定合理的資金使用費(fèi)率的案例，參見成都市中級人民法院(2019)川01民初4333號民事判決書；北京市高級人民法院(2020)京民終165號民事判決書；北京市第三中級人民法院(2020)京03民終6006號民事判決書，等等。必要時進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。(40)利率超過民間借貸規(guī)定的酌情調(diào)整，參見寧波市中級人民法院(2019)浙02民初830號民事判決書。也就是說，只要投資方確實(shí)已將約定數(shù)額的資金投入公司，對賭失敗條款觸發(fā)時，投資方獲得本金和相應(yīng)的資金占用費(fèi)用是合乎經(jīng)濟(jì)實(shí)踐的。不可不察的是，在投資方溢價出資的現(xiàn)實(shí)條件下，公司將資金用于擴(kuò)大經(jīng)營、增加公司資產(chǎn)，由此帶來公司整體升值，而作為小股東的投資方獲得的股權(quán)價值增值十分有限，直到公司擁有可觀的經(jīng)濟(jì)利潤，投資方也僅能獲得相應(yīng)的資金占用費(fèi)。誠如是，拖延協(xié)議的履行進(jìn)程而容忍公司擴(kuò)大經(jīng)營將構(gòu)成對投資方的利益侵奪，有違風(fēng)險與收益均衡的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理。

(二)障礙排查：履行障礙法體系無公司法接口

債法履行規(guī)則體系內(nèi)不存在對賭協(xié)議履行不能的公司法接口，協(xié)議并非法律上或事實(shí)上履行不能，或僅為一時的履行不能。根據(jù)《民法典》第579條、580條，金錢債務(wù)無履行不能?！叭A工創(chuàng)投案”中，法院創(chuàng)生了協(xié)議在法律和事實(shí)上履行可能性的分析進(jìn)路。(41)參見江蘇省高級人民法院(2019)蘇民再62號民事判決書。而根據(jù)《民法典》第180條和第590條，事實(shí)上的不能，指基于自然法則的不能，(42)參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第384頁；韓世遠(yuǎn)：《履行障礙法的體系》，法律出版社2006年版，第85頁。此處恐無合同規(guī)則的調(diào)適空間。有學(xué)者認(rèn)為，對賭協(xié)議情境下，為避免合同法與公司法沖突，只能承認(rèn)“法律上的自始一時不能”。(43)參見前引〔3〕，賀劍文。而我們認(rèn)為，“原始不能，為關(guān)于債務(wù)成立之問題，嗣后不能，為關(guān)于債務(wù)履行之問題”(44)前引〔42〕，史尚寬書，第382頁。。原始(自始)不能的判定前提是，履行能力不具備之狀態(tài)自始客觀確定。如果僅因公司法管制性規(guī)則，即為自始不能，那么，對賭協(xié)議何以成立？循此邏輯，此處僅是管制規(guī)則和事實(shí)結(jié)合使得履行(效果)具有偶然性、不確定性。若此處為自始不能，應(yīng)當(dāng)探討的是債務(wù)成立之問題而不是債務(wù)履行問題。并且，一時不能是指債務(wù)給付期或債務(wù)人得為給付之期間，履行之一部分有障礙。(45)參見前引〔42〕，史尚寬書，第385頁。也就是說，一時不能僅發(fā)生在嗣后。即如若公司資金短缺，則相應(yīng)的履行不能是嗣后不能，而且，只要公司仍然存續(xù)，一般在時間上是一時不能，那么只能發(fā)生履行遲延的問題。(46)參見前引〔3〕，王毓瑩文。

亦有論者認(rèn)為，此處為法律上的履行不能，(47)也有論者認(rèn)為，法律上的履行不能，是指基于法律規(guī)定的履行不能，屬于民事內(nèi)容違法的內(nèi)容。參見前引〔42〕，韓世遠(yuǎn)書，第85頁。并指出，公司法組織規(guī)則對合同交易規(guī)則牽制的具體體現(xiàn)是，投資方對目標(biāo)公司的股權(quán)回購款金錢債權(quán)，相對于目標(biāo)公司普通債權(quán)人的債權(quán)而言，是次級債權(quán)，不得有損于后者而先行受償。(48)參見前引〔3〕，張保華文。這種觀點(diǎn)存在一定的邏輯硬傷。一是，優(yōu)先權(quán)具有法定性，基于物債二分民法體系的基本原理，我國目前只在特定程序中存在特定的法定優(yōu)先受償債權(quán)。(49)我國優(yōu)先權(quán)立法采納了德、瑞等國關(guān)于優(yōu)先權(quán)性質(zhì)的觀點(diǎn)，參照其立法例，將一些需要特別保護(hù)的債權(quán)分散歸入包括程序內(nèi)容的特別法律之中，以債權(quán)的清償順序和破產(chǎn)清算程序之規(guī)定賦予其優(yōu)先受償?shù)男Я?，以此?shí)現(xiàn)對特殊社會關(guān)系的保護(hù)，同時，又維護(hù)了物權(quán)與債權(quán)的基本分類。參見向逢春：《質(zhì)疑稅收優(yōu)先權(quán)》，載劉劍文主編：《財稅法論叢》第11卷，法律出版社2010年版，第116頁。二是，若此處援引衡平居次原則，則同時作為公司股東的公司債權(quán)人，只有在公司破產(chǎn)財產(chǎn)分配時才居次。換言之，僅以“公司普通債權(quán)人存在的可能性”不足以阻礙投資方債權(quán)之實(shí)現(xiàn)。投資方作為債權(quán)人，相對于普通債權(quán)的次級債權(quán)之定位，僅存在于公司資不抵債的實(shí)然狀態(tài)——公司進(jìn)入破產(chǎn)程序。質(zhì)言之，基于債的履行障礙規(guī)則體系的教義學(xué)解釋，無法解釋出容納對賭協(xié)議在法律上或事實(shí)上履行不能的具體規(guī)則。

(三)脫虛向?qū)崳褐泵鎸?shí)然的債權(quán)人

基于禁止抽逃出資規(guī)則的功能定位與規(guī)制邏輯，將股權(quán)回購和金錢補(bǔ)貼請求視為股東的請求權(quán)，是對投資方債權(quán)人身份的忽視，這反而真正損害公司所有債權(quán)人的利益?！肮镜膫鶛?quán)人面臨著由公司形式派生出來的獨(dú)特風(fēng)險?！?50)〔美〕萊納·克拉克曼等：《公司法剖析：比較與功能的視角》，劉俊海等譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第71頁。但是，公司債權(quán)人并非一定面臨對賭協(xié)議履行帶來的利益沖擊而需要特殊保護(hù)。在應(yīng)然層面，如果允許對公司定價附條件，根據(jù)估值調(diào)整機(jī)制，公司向投資方返還溢價，只不過是將公司增資后形成的資產(chǎn)回歸到其本來應(yīng)該具有的公允水平。相比投資時可以確定公允定價的情形，債權(quán)人的地位并沒有惡化。(51)參見張先中：《私募股權(quán)投資中估值調(diào)整機(jī)制研究——以我國〈公司法〉資本規(guī)制為視角》，載《法學(xué)論壇》2013年第5期。在公司法規(guī)范層面，“九民紀(jì)要”第5條將資本維持原則項(xiàng)下的禁止抽逃出資規(guī)則作為債權(quán)人利益保護(hù)的底線規(guī)則。但選用此規(guī)則以在對賭糾紛處理中保護(hù)債權(quán)人利益，恐怕是一個錯誤的選擇。一方面，若將對賭方的撤資行為完全置于股東的制度框架內(nèi)，似乎偏離了禁止抽逃出資規(guī)則的規(guī)制邏輯。考量禁止抽逃出資規(guī)則的利益結(jié)構(gòu)，可以發(fā)現(xiàn)，作為股東的投資方不可能抽逃出資。因?yàn)椋蓶|抽逃出資時，將同時損害公司、債權(quán)人和正常履行出資義務(wù)股東的合法權(quán)益。也就是說，債權(quán)人、正常履行出資義務(wù)的股東和抽逃出資的股東是利益對立的。對賭失敗后，投資方與目標(biāo)公司原始股東利益對立，所以作為小股東的投資方很難掩人耳目的抽逃出資。而根據(jù)協(xié)議，股權(quán)回購或金錢補(bǔ)償請求權(quán)的配置確實(shí)存在出資抽回的可能。另一方面，從禁止抽逃出資規(guī)則的功能定位上來講，債權(quán)人保護(hù)并不是其直接目的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》第12條，公司權(quán)益損害為認(rèn)定抽逃出資行為的損害要件。結(jié)合該司法解釋第14條債權(quán)人的請求權(quán)配置來看，債權(quán)人與抽逃股東之間始終隔著一個公司，也就是說，債權(quán)人在獲得保護(hù)之前，必然需要先對公司進(jìn)行保障。而就對賭裁判而言，援引公司法規(guī)則對作為合同相對人(債務(wù)人)的公司進(jìn)行保障則欠缺正當(dāng)性基礎(chǔ)。所以，不宜援引禁止抽逃出資規(guī)則對債權(quán)人進(jìn)行保護(hù)，否則，將對公司形成過度保護(hù)。

對賭裁判應(yīng)將抽象債權(quán)人的保護(hù)，轉(zhuǎn)化為實(shí)然債權(quán)人的保護(hù)，權(quán)衡現(xiàn)實(shí)的利益沖突。有論者認(rèn)為，在貫徹債權(quán)人保護(hù)規(guī)則的前提下，對賭協(xié)議有效，應(yīng)由目標(biāo)公司提交充分的證據(jù)，證明其并無可用資金用于履行對賭回購義務(wù)。(52)參見前引〔3〕，張保華文。循此邏輯，公司既然無可用資金履行債務(wù)，那么公司何不破產(chǎn)。一方面，如前所述，盡管履行遲延附隨違約責(zé)任，但公司繼續(xù)存續(xù)往往造成公司及其股東對投資方的利益侵奪。另一方面，公司既然已無可用資金履行債務(wù)，容忍公司存續(xù)豈不是對所有普通債權(quán)人利益的漠視？吊詭的是，根據(jù)公司破產(chǎn)規(guī)則，公司資不抵債即應(yīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序，而公司進(jìn)入破產(chǎn)程序即不能從事開創(chuàng)性的經(jīng)營活動，只能“善后”，其基本邏輯是，公司已然不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，繼續(xù)經(jīng)營將使債權(quán)人處于更風(fēng)險的境地。難道種種努力僅是為了維持孱弱的公司軀殼？(53)有專家認(rèn)為，不能出現(xiàn)打一個官司死一個企業(yè)的惡果，裁判要服從金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的大局。參見前引〔13〕，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第119頁。此論有待商榷，破產(chǎn)制度本身即是市場優(yōu)勝劣汰的重要法治保障機(jī)制，人為的維持公司軀殼反而損害債權(quán)人、抑制投資積極性，從而制約商業(yè)這一實(shí)現(xiàn)社會資源配置最重要機(jī)制的發(fā)展，損害整個市場經(jīng)濟(jì)。

我們不能以保護(hù)債權(quán)人為由，將資本維持原則作為屏障，保護(hù)虛幻的債權(quán)人，同時偏袒獨(dú)立人格的公司，使其躲在資本維持原則身后，而無須嚴(yán)守契約、遵循誠信。我們應(yīng)當(dāng)立基于投資方的債權(quán)人身份研判對賭糾紛的處理進(jìn)路，更多從合同法律關(guān)系出發(fā)思考問題，在債權(quán)人保護(hù)具有緊迫性、現(xiàn)實(shí)性時，再考慮公司組織如何影響合同，從公司法律關(guān)系的視角忖度裁判理路。

(四)靶向治療：功能進(jìn)路的裁判邏輯與程序?qū)崿F(xiàn)

對賭協(xié)議是否以及何時會造成債權(quán)人損害，應(yīng)從公司債權(quán)人切實(shí)面臨損害處入手，保護(hù)實(shí)然的債權(quán)人。最好的辦法是，讓債權(quán)人參與到程序中來。對于股權(quán)回購型對賭，法院應(yīng)判決目標(biāo)公司循《公司法》第142條第1款第1項(xiàng)先減少公司注冊資本再回購股權(quán)，通過《公司法》第177條減資程序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)人保護(hù)。此處的減資程序不應(yīng)包含《公司法》第37條規(guī)定的股東會減資決議。投資方與目標(biāo)公司其他股東利益對立，股東會往往不會通過減資決議。在“九民紀(jì)要”前的“華工創(chuàng)投案”中，案涉對賭協(xié)議約定的股權(quán)回購條款激活數(shù)年，目標(biāo)公司、有回購義務(wù)的股東仍未履行與股權(quán)回購有關(guān)的作出股東會決議等事項(xiàng)，而法院在分析公司資產(chǎn)狀況暨履行能力之后，直接判決公司支付回購款項(xiàng)并完成相應(yīng)程序。(54)參見江蘇省高級人民法院(2019)蘇民再62號民事判決書。公司支付回購款并不當(dāng)然地?fù)p害債權(quán)人利益，股東會減資決議并非債權(quán)人保護(hù)的針對性舉措。第177條減資程序中的債權(quán)人保護(hù)程序才是“九民紀(jì)要”第5條第2段裁判路徑目的之所在。根據(jù)對賭協(xié)議，公司同意股權(quán)回購的意思表示應(yīng)當(dāng)可以包括公司同意通過股東會減資決議等各種方式回購股權(quán)。此處仍強(qiáng)調(diào)減資程序是公司自治范疇、強(qiáng)調(diào)減資程序應(yīng)包含股東會減資決議從而防止司法介入公司，(55)最高人民法院人士認(rèn)為，司法不宜介入減資程序這一公司自治范疇。參見前引〔13〕，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第120頁。未免有失妥當(dāng)，這很可能會形成對公司及其股東的過度保護(hù)。

不僅股份公司，有限公司也應(yīng)遵循該債權(quán)人保護(hù)程序。實(shí)踐中，在對賭失敗觸發(fā)回購條款時，目標(biāo)公司可能仍然是有限公司。(56)參見最高人民法院(2020)最高法民申1191號民事裁定書；北京市高級人民法院(2020)京民終165號民事判決書；浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院(2020)浙0106民初839號民事判決書；新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2015)新民二終字第280號民事判決書；江蘇省常州市新北區(qū)人民法院(2018)蘇0411民初5635號民事判決書，等等。針對有限公司，《公司法》第74條雖然規(guī)定了異議股東股權(quán)回購請求權(quán)，但其實(shí)際上是因有限公司人合性，而為客觀或主觀(與公司的重大財產(chǎn)安排意見相左)上持續(xù)持股將對股東利益造成損害(風(fēng)險)時的股東提供法定救濟(jì)權(quán)利。從已列舉的三項(xiàng)回購事由來看，也無一與對賭回購具有可比性或相關(guān)性。所以從規(guī)范目的和條文邏輯來看，很難將對賭回購納入第74條的規(guī)制范疇。所以，正式成文的“九民紀(jì)要”隱去了其征求意見稿適用《公司法》第74條的提法。這樣，從“九民紀(jì)要”條文本身來看，有限公司的股權(quán)回購似乎無所憑依。最高人民法院在其裁定文書中指出，雖然《公司法》第142條規(guī)定是在股份有限公司的標(biāo)題項(xiàng)下，但并未禁止適用于有限責(zé)任公司，并認(rèn)為，“九民紀(jì)要”第5條在總結(jié)以往審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上也認(rèn)為《公司法》第142條可以適用于有限責(zé)任公司。(57)參見最高人民法院(2020)最高法民申1191號民事裁定書。本文認(rèn)為，在債權(quán)人保護(hù)的目的導(dǎo)向下，股權(quán)回購型對賭的裁判路徑區(qū)分股份公司與有限公司并無實(shí)益。而且，有限公司的人合性、封閉性以及股東和董事身份的高度重合性使得債權(quán)人面臨更大的機(jī)會主義風(fēng)險。對賭裁判中的有限公司也應(yīng)先遵循減資程序中的債權(quán)人保護(hù)程序再履行回購義務(wù)。

在債權(quán)人保護(hù)程序中，債權(quán)人不同意減資且公司不能清償債務(wù)或履行擔(dān)保的，在公司未進(jìn)入破產(chǎn)程序之前，對賭協(xié)議為一時的履行不能。此時的債權(quán)人不應(yīng)包括投資方，因?yàn)闇p資判決即是根據(jù)投資方訴求作出的判決，投資方不能在債權(quán)人保護(hù)程序中再次表達(dá)意思并因此獲得債務(wù)清償。盡管此時的對賭協(xié)議履行遲延附隨相應(yīng)的違約責(zé)任，但囿于公司資金狀況和財產(chǎn)清償順序(見下文破產(chǎn)分配順序)，投資方一般也不可能獲得更多的債務(wù)清償款。此狀態(tài)僅為中間過渡狀態(tài)，因?yàn)椴磺鍍攤鶆?wù)或提供擔(dān)保的公司面臨債權(quán)人起訴的現(xiàn)實(shí)壓力，直至其清償債務(wù)或進(jìn)入破產(chǎn)程序。公司進(jìn)入破產(chǎn)程序后，破產(chǎn)分配時作為股東的投資方債權(quán)因禁止股權(quán)濫用原則、平等原則、誠實(shí)信用原則而衡平居次。(58)參見趙吟：《論破產(chǎn)分配中的衡平居次原則》，載《河北法學(xué)》2013年第3期。

對于金錢補(bǔ)償型對賭，法院可以依據(jù)破產(chǎn)法的破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)目標(biāo)公司提交的財務(wù)報表等信息，選擇是否公告?zhèn)鶛?quán)人，以使相應(yīng)債權(quán)人因與案件審理結(jié)果有法律上利害關(guān)系而有機(jī)會作為第三人參與到訴訟中，以保障其程序權(quán)利。目標(biāo)公司達(dá)到破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)法院釋明，由對賭投資方申請，對賭協(xié)議履行之訴轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序，破產(chǎn)分配時投資方的債權(quán)衡平居次。公司資產(chǎn)負(fù)債情況尚未達(dá)到破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的，分兩種情況：協(xié)議履行不損及實(shí)繳資本的，直接判決履行；對于尚未達(dá)到破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)而協(xié)議完全履行又損及實(shí)繳資本的，判決部分履行以最大程度尊重協(xié)議并使協(xié)議履行剛好免于損及實(shí)繳資本。此為一時的履行不能。當(dāng)然，這里的實(shí)繳資本應(yīng)指公司的所有實(shí)繳資本。之所以選擇實(shí)繳資本作為標(biāo)準(zhǔn)：一是未損及實(shí)繳資本的股東從公司獲取資金的行為，不構(gòu)成抽逃出資，(59)參見劉燕：《重構(gòu)“禁止抽逃出資”規(guī)則的公司法理基礎(chǔ)》，載《中國法學(xué)》2015年第4期。股東抽逃出資意味著債權(quán)人利益受損的現(xiàn)實(shí)性，而不損及股本的違法的利潤分配和股權(quán)回購并不當(dāng)然現(xiàn)實(shí)地?fù)p害債權(quán)人利益。不當(dāng)然現(xiàn)實(shí)地?fù)p害債權(quán)人利益；二是若以注冊資本為標(biāo)準(zhǔn)，則可能會對公司形成過度保護(hù)，因?yàn)樽再Y本往往高于實(shí)繳資本；三是雖不及注冊資本的公示效果，但根據(jù)《企業(yè)信息公示暫行條例》第10條，實(shí)繳的出資額也是應(yīng)當(dāng)及時通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示的，也具有一定的公信力。綜合來看，實(shí)繳資本作為標(biāo)準(zhǔn)是現(xiàn)行法下衡平對賭方、公司、公司債權(quán)人法益的應(yīng)然選擇。

至于作為資本公積金的投資溢價部分為什么可以用于債務(wù)清償而不構(gòu)成抽逃出資或違法分配，系因?yàn)橥顿Y方是基于債權(quán)，而不是基于股權(quán)的債權(quán)性請求權(quán)訴諸協(xié)議履行，對于公司來講，這根本不是“分配”，而是根據(jù)債權(quán)債務(wù)關(guān)系清償債務(wù)。從經(jīng)濟(jì)邏輯上來講，溢價作為資本公積金的部分，在入股時因債務(wù)人公司取得現(xiàn)金注入相應(yīng)增加了債務(wù)償還能力,縮小了公司債權(quán)人債務(wù)風(fēng)險，倘若這部分資金仍在資本公積金的賬戶內(nèi)，那么允許此部分資金脫離賬戶，對于債權(quán)人來講也只是債務(wù)風(fēng)險歸位，而不是風(fēng)險增加。(60)參見前引〔38〕，范健文。而且，從商事外觀主義的法理層面來看，此資本公積金賬戶資金并未公示，即未產(chǎn)生公司增信以使債權(quán)人產(chǎn)生依賴的公信力。所以，就用途而言，資本公積金并無債權(quán)人保護(hù)的現(xiàn)實(shí)必要性，卻有償還投資方債權(quán)的緊迫現(xiàn)實(shí)性。投資方的股東身份僅應(yīng)在其與公司一般債權(quán)人面臨直接的利益對抗時予以考慮。

總而言之，法益平衡理念、合同與公司規(guī)則體系、債權(quán)人保護(hù)目的等維度都可以證成對賭協(xié)議履行的正當(dāng)性。首先，無論是基于意思自治的私法理念還是基于社會本位的哲學(xué)價值觀，抑或風(fēng)險收益均衡的經(jīng)濟(jì)學(xué)觀念，對賭協(xié)議都應(yīng)當(dāng)履行。其次，對賭情境下履行障礙法的規(guī)范體系內(nèi)不存在金錢債務(wù)履行不能的解釋空間。對賭協(xié)議之履行不能，不是事實(shí)不能，亦不是法律上不能，更不是自始不能，只能是一時不能、嗣后不能。因而，合同法的規(guī)則體系不能提供判定協(xié)議履行可能性的接口。再次，基于禁止抽逃出資規(guī)則的功能定位與規(guī)制邏輯，對賭糾紛的處理不宜選用此規(guī)則保護(hù)債權(quán)人利益，以免對公司形成非必要的保障。最后，應(yīng)讓債權(quán)人參與到程序中，裁判協(xié)議如約履行。股權(quán)回購型對賭中的公司應(yīng)履行減資程序；金錢補(bǔ)償型對賭中的公司應(yīng)清償債務(wù)，具體根據(jù)破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)和履行是否損及股本，呈現(xiàn)公司進(jìn)入破產(chǎn)程序、完全履行、部分履行(一時不能)三種狀態(tài)。

六、結(jié) 語

法律制度是事實(shí)、邏輯與價值的結(jié)合體。(61)參見〔日〕北川善太郎：《日本民法體系》，李毅多、仇京春譯，科學(xué)出版社1995年版，第3-4頁。我們必須首先明晰對賭協(xié)議的體系性安排，從全局看投融資方權(quán)益，充分認(rèn)識其特殊性，進(jìn)而認(rèn)清投資方在對賭協(xié)議履行中是公司小股東和公司債權(quán)人的基本事實(shí)。這樣，投資方與目標(biāo)公司及其原始股東的利益沖突圖景便和盤托出，董事會、股東會都不宜作為履行障礙存在與否的判斷主體。其次，必須在私法規(guī)范邏輯體系內(nèi)審慎地進(jìn)行規(guī)則解釋適用。公司法管制性的債權(quán)人保護(hù)規(guī)則是司法規(guī)制合同機(jī)制的通道，但必須秉持謙抑理念，堅(jiān)持形式理性優(yōu)先，尊重私法自治?！胺ㄖ嗡蟮暮徒沟男袨閼?yīng)該是人們被合理地期望去做和不做的行為?！?62)〔美〕約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社2009年，第260頁。尊重合理期待，不斷擴(kuò)大意思自治，是市場發(fā)揮決定性作用的應(yīng)有之義。將公司法上的債權(quán)人保護(hù)規(guī)則視為合同程式中“法律上的履行不能”，脫離了履行障礙法的規(guī)范體系，背離了私法自治的基本精神。對賭爭訟中債權(quán)人保護(hù)目的之落實(shí)，不宜選用資本維持原則或禁止抽逃出資規(guī)則，以免撕裂對賭債權(quán)債務(wù)關(guān)系的利益結(jié)構(gòu)，形成對公司的過度保護(hù)。最后，價值判斷應(yīng)在事實(shí)基礎(chǔ)上和邏輯體系內(nèi)演繹，否則公司正義將是無本之木。著眼于微觀公平根據(jù)公司履行能力情況裁判協(xié)議履行與否，可能造成資不抵債之公司的繼續(xù)存續(xù)，如是，反而真正損害債權(quán)人利益。與公司立法不同，司法裁判中的債權(quán)人利益保護(hù)應(yīng)是現(xiàn)實(shí)需要而不是抽象想象。立基于此，或可最大程度地促進(jìn)契約精神的尊重和債權(quán)人利益保護(hù)的協(xié)同實(shí)現(xiàn)。畢竟，司法裁判應(yīng)立基于案件事實(shí)，從法律層面作出規(guī)范性評價，而不是根據(jù)可能的裁判后果“以果為因”勾勒形而上的想象王國。