多元主體利用宅基地合作建房的權利配置
——以“三權分置”為實現(xiàn)路徑

吳昭軍

(中國農業(yè)大學，北京 100193)

一、問題的提出

“合作建房”并非嚴謹?shù)姆筛拍?，是對雙方或多方主體共同建造房屋的描述性表達，一般是指一方主體以土地使用權作為出資，其他主體投入資金、設備等，共同建造房屋的行為。合作建房是一種常見的土地開發(fā)利用方式，不僅廣泛存在于城市房地產開發(fā)中，亦多見于農村集體經營性建設用地甚至宅基地的開發(fā)建設中。在全面推進鄉(xiāng)村振興、促進城鄉(xiāng)要素自由流動的背景下，多元主體利用宅基地合作建房已成為新形勢下保障農民“戶有所居”、盤活閑置宅基地、推動農村產業(yè)融合發(fā)展的重要途徑?！秶鴦赵恨k公廳關于支持返鄉(xiāng)下鄉(xiāng)人員創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新促進農村一二三產業(yè)融合發(fā)展的意見》指出，“在符合農村宅基地管理規(guī)定和相關規(guī)劃的前提下，允許返鄉(xiāng)下鄉(xiāng)人員和當?shù)剞r民合作改建自住房”。北京市、河北省、江蘇省、江西省、海南省等省市也在地方規(guī)范文件中明確，在不改變集體土地所有權和農民宅基地使用權的前提下，“鼓勵農村居民與城鎮(zhèn)居民合作建房”或“允許農村居民利用自有宅基地與社會資本、城市居民合作建房”。(1)參見《江西省鄉(xiāng)村振興促進條例》(2021年)、《中共河北省委、河北省人民政府關于穩(wěn)步推進農村集體產權制度改革的實施意見》(2017)、《江蘇省人民政府辦公廳省政府辦公廳轉發(fā)省農業(yè)農村廳關于引導社會資本更多更快更好參與鄉(xiāng)村振興意見的通知》(蘇政辦發(fā)〔2018〕109號)、《海南省人民政府關于以發(fā)展共享農莊為抓手建設美麗鄉(xiāng)村的指導意見》(瓊府〔2017〕65號)、《象山縣農村集體土地合作建房管理辦法(試行)》(2020)等。

然而，與政策改革趨勢和廣泛實踐需求相伴的卻是相關法律規(guī)則的不明確，由此導致利用宅基地合作建房中的產權配置不清晰：合作建房行為是否違法、合作方尤其是城鎮(zhèn)居民或社會資本取得何種權利、如何進行確權登記、合作建房存在哪些制度風險需要規(guī)避等問題，均需要深入研究。以“胡某某與鄧某某等合同糾紛案”(2)益陽市中級人民法院(2019)湘09民終1111號民事判決書。為例，村民胡某某提供宅基地使用權，非本集體經濟組織成員鄧某某出資，雙方合作建成一棟八層樓的住房，并就房屋的分配達成協(xié)議，后來雙方發(fā)生糾紛，訴至法院。圍繞合作建房合同的效力問題，一審法院和二審法院發(fā)生了分歧。一審法院認為該合作建房合同部分有效，其一，該合同是當事人之間的真實意思表示；其二，房屋屬于公民的個人財產，雙方當事人對建成后的房屋進行分配不違反法律規(guī)定，該部分約定有效；其三，宅基地使用權具有人身屬性，當事人無權對土地使用權的分配進行約定，所以合作建房合同中關于土地使用權分配的約定無效。二審法院則認為，合作建房實際上是變相轉讓宅基地使用權，鄧某某不是本集體經濟組織成員，無權取得宅基地使用權，所以合作建房合同全部無效。司法實踐中已涌現(xiàn)大量有關利用宅基地合作建房的案件，反映出種種問題與糾紛，亟待在法律制度層面予以解決。本文擬針對多元主體利用宅基地合作建房中的這些實際問題，結合宅基地“三權分置”改革，嘗試在法學層面厘清其中的法律關系，明確權利歸屬，提出制度設計方案。

二、多元主體利用宅基地合作建房的合法性審視

多元主體利用宅基地合作建房行為在法律上究竟是何性質，在實踐中存在不同看法。一種觀點認為，利用宅基地合作建房的行為實際上是對宅基地使用權的轉讓，如果合作方是非本集體經濟組織成員，則合同應歸于無效。(3)北京市第二中級人民法院(2020)京02民終5468號民事判決書。最高人民法院民事審判庭曾指出，“合作建房行為是土地使用權轉讓的特殊形式”。(4)最高人民法院(2005)民一終字第26號民事判決書。最高人民法院行政審判庭也進一步認為，城鎮(zhèn)居民不得到農村購買宅基地、農民住宅，其與農民合作建房不能取得房屋所有權。(5)最高人民法院(2020)最高法行賠申38號行政裁定書。另一種觀點則認為，農民與非本集體經濟組織成員合作建房十分常見，可以有效解決農民建房資金難題，而且房屋與土地是兩種不同的財產，當事人之間就房屋分配達成協(xié)議應當有效。(6)益陽市中級人民法院(2019)湘09民終1111號民事判決書。2021年《江西省鄉(xiāng)村振興促進條例》第49條和2020年《象山縣農村集體土地合作建房管理辦法(試行)》則在地方法律規(guī)范層面承認了農民與多元主體利用宅基地合作建房的合法性。

綜合而言，上述持無效說的最主要理論支撐是所謂“房地一致”原則，房屋與其占用范圍內的土地使用權不可分離，合作建房中房屋的分配必然會導致宅基地使用權的配置發(fā)生變化，進而推導出兩個論點：其一，農民與本集體經濟組織成員利用宅基地合作建房，若合作方已經分配有宅基地，那么再獲得建成后的房屋就會導致其擁有多個宅基地使用權，違反“一戶一宅”原則；其二，農民與非本集體經濟組織成員利用宅基地合作建房并分割房屋，將會導致非本集體經濟組織成員通過取得房屋所有權的方式獲得宅基地使用權，違反法律規(guī)定。然而，這一理論支撐及由此產生的兩個論點均不能成立。

(一)房地分離主義下房屋是獨立的財產

無效說的論證理由實際上是誤解了我國法律中關于建筑物與土地的權利關系，誤解了“房地一致”原則。在自然性質上，建筑物一般與土地是一體的，不能獨立存在，但是這不意味著二者在法律上也是一體的。關于建筑物和土地究竟是兩個獨立的物，還是一個物，在立法例上主要存在兩種模式。一種是采用結合主義，即建筑物必須依附于土地，不能單獨成為所有權的客體，土地所有權人同時是地上建筑物的所有權人，例如在羅馬法上，根據(jù)附合原則，建筑物作為土地的一部分被土地所有權吸收。另一種是分離主義，即建筑物和土地是兩個獨立的不動產，均可成為所有權的客體。兩種模式各有優(yōu)劣，前者有利于簡化法律關系，后者則有利于分別實現(xiàn)土地和建筑物的各自價值。需要強調的是，這兩種不同的模式是所有權意義上的。[1]我國實行土地公有制，只有國家和農民集體才能成為土地所有權人，土地所有權不允許非法轉讓和交易，這一基礎制度決定了我國法律在調整建筑物與土地的權利關系時，只能選擇分離主義：自然人、法人等主體可以享有建筑物的所有權，但是不能取得土地所有權。所以我國現(xiàn)行立法對建筑物沒有適用附合規(guī)則，土地權利既不能自然吸收建筑物權利，建筑物權利也不能自然吸收土地權利，建筑物所有權、土地所有權和建設用地使用權作為三項獨立的權利可以并存。[2]由此可見，在我國，房屋可以作為獨立的物成為財產權的客體，根據(jù)《民法典》第266條，房屋所有權沒有主體身份限制，所以農民與其他主體利用宅基地合作建房時，對房屋所有權進行分配并不違反法律，其他主體(包括城鎮(zhèn)居民、法人或非法人組織等)可以取得合作建房的房屋所有權。

然而，自然屬性決定了房屋必然依附于土地而存在，所以即便采行房地分離主義，房屋所有權依然需要依托房屋范圍內土地的正當權源。建筑物與土地分離主義本身存在的問題便是可能導致建筑物所有權缺乏土地權源，造成土地與建筑物的利用關系復雜化，甚至發(fā)生不同權利主體之間的齟齬和沖突。所以采行分離主義的國家要求建筑物所有權必須與地上權或土地租賃權等土地利用性權利相結合，如德國和日本等。在公有制基礎上，我國土地所有權歸屬呈現(xiàn)靜態(tài)，這就需要通過所有權與使用權的“兩權分離”，使土地由靜態(tài)的歸屬關系走向動態(tài)的利用關系，形成了以建設用地使用權、宅基地使用權等為代表的一系列土地利用性權利制度。由此，建筑物所有權就通過這些利用性權利獲得了土地權源。那么，在利用宅基地合作建房中，合作方在取得部分房屋所有權的同時，對于土地的權源是什么呢？對此應區(qū)分主體的不同身份，分別分析。

(二)“一戶一宅”不構成對合作建房的限制

如果合作方亦為本集體經濟組織成員，則其可以成為宅基地使用權的主體，即在取得部分房屋所有權的同時取得房屋占用范圍內的宅基地使用權。其中存在的問題是，如果該合作方已經分配有宅基地，在合作建房中通過房屋再獲得宅基地使用權，是否違反“一戶一宅”規(guī)則？對此，應審視和理解《土地管理法》第62條第1款關于“一戶一宅”的規(guī)定。實務上對該款的理解存在分歧，一種觀點認為“一戶一宅”是指一戶只能“擁有”一處宅基地，例如大理市在改革試點中明確一戶多宅的應當退出“多宅”部分。另一種觀點則認為，“一戶一宅”應是指一戶只能“申請”擁有一處宅基地，而不是只能擁有一處宅基地。[3]例如2010年《國土資源部關于進一步完善農村宅基地管理制度切實維護農民權益的通知》明確提出，“一戶一宅”是指“農村居民一戶只能申請一處符合規(guī)定面積標準的宅基地”。這一理解更為科學，因為法律作出“一戶一宅”限制的制度目的，是基于土地資源稀缺背景下公平價值的考量，防止部分人分配多處住宅導致農民內部資源配置不公平，進而誘發(fā)社會矛盾，而不是旨在限制農民最終持有土地權利的數(shù)量，意即該規(guī)則追求的是“起點公平”，而不是“結果公平”。所以，“一戶一宅”規(guī)則僅僅調整申請分配環(huán)節(jié)，而不能擴大適用到持有環(huán)節(jié)。[4]實際上，對于持有環(huán)節(jié)的“一戶多宅”，既不可能完全杜絕，如贈與房屋、繼承等情形都會導致宅基地使用權數(shù)量的動態(tài)變化；主管機關也無法實施有效監(jiān)管，因為宅基地使用權的取得無須辦理登記，而且“戶”的認定也缺乏明確標準。

全國人大法工委在解釋時便指出，該條款“主要是對新申請宅基地而言的”，并不調整因其他合法原因形成多處住宅的情形。[5]在實踐中，“一戶多宅”的形成原因較為多樣，既有合法贈與、繼承等原因，也有歷史原因，也有非法占用、騙取等原因，還有相關部門未依法履職等因素，對此應分類處置。因合法原因形成的“一戶多宅”，應認可權利的合法性，例如因繼承導致的多處住宅可以辦理不動產權登記；因非法原因導致的，則應依法處理。根據(jù)《民法典》第231條，合法建造房屋便是物權設立的一種合法原因。即，在符合規(guī)劃、用途管制等前提下，合作方因合法建造房屋的事實行為可以取得房屋所有權，并依托這一合法行為和集體經濟組織成員身份，取得房屋占用范圍內的宅基地使用權，并不涉及其新申請宅基地，故而不違反《土地管理法》第62條第1款關于“一戶一宅”的規(guī)定。

(三)房屋的土地權源不必是宅基地使用權

接下來的問題是，如果合作方不是本集體經濟組織成員，則不符合現(xiàn)行立法關于宅基地使用權主體身份的要求。這是否意味著農村居民與非本集體經濟組織成員(尤其是城鎮(zhèn)居民、公司等)合作建房違反法律法規(guī)而無效呢？其中的關鍵問題是，在“房地一致”原則下，非本集體經濟組織成員是否因為取得房屋所有權而同時取得了宅基地使用權？這就涉及對“房地一致”原則的理解。

如前文所述，我國立法采取了所有權層面的房地分離主義，同時為了解決建筑物的土地權源問題，要求房屋所有權須依托土地利用性權利。在此模式基礎之上，為了避免房地處分交易中發(fā)生土地與房屋權利主體相異、簡化法律關系，我國立法又確立了“房地一致”原則，即俗稱的“地隨房走”“房隨地走”。也就是說，我國在采取房地分離主義立法模式的同時，實行“房地一致”處分原則。[6]“房地一致”原則體現(xiàn)在《民法典》第356條、第357條和《城市房地產管理法》第32條。在法規(guī)范理解上，應注意以下兩點。第一，“房地一致”原則適用于物權的處分環(huán)節(jié)，而非設立環(huán)節(jié)。該原則強調的是建筑物所有權和土地使用權在處分時須一同進行，不得分開處分，調整的是動態(tài)的交易關系。合作建造房屋則是一種事實行為，而非處分行為，不涉及建筑物與土地使用權的轉讓、互換、抵押等處分，所以不適用“房地一致”原則。第二，從這三個法律條文的調整對象及所處的章節(jié)位置來看，我國現(xiàn)行法上關于“房地一致”原則的規(guī)定均是調整國有建設用地使用權及其上建筑物的，而不是宅基地。在土地用途上，宅基地雖然屬于建設用地，但是在權利設計上，宅基地使用權是迥異于建設用地使用權的一種獨立用益物權?！睹穹ǖ洹返?56條、第357條位于第十二章“建設用地使用權”，不能直接適用于第十三章“宅基地使用權”?！睹穹ǖ洹穼τ谡厥褂脵嗖⑽匆?guī)定“房地一致”原則，其轉致適用的《土地管理法》也沒有相關規(guī)定，這就造成目前我國立法上對宅基地使用權及其上房屋處分時如何處理房地關系缺失規(guī)則。[7]通過以上對法律規(guī)范的解釋可以看出，調整不動產物權處分的“房地一致”原則既不能適用于利用宅基地合作建房的情形，也不能由此推導出合作方因取得房屋所有權而獲得宅基地使用權的結論。

那么，不具有集體經濟組織成員身份的合作方在取得房屋所有權時的土地權源問題如何解決呢？這須重新回到土地與建筑物分離主義的立法模式。采分離主義立法模式的國家，在解決土地權源時主要有兩種模式，一種是規(guī)定建筑物所有權須以地上權為基礎，如德國；另一種則規(guī)定建筑物所有權可以以地上權或土地租賃權等為基礎，如日本。地上權與土地租賃權雖然同為土地利用性權利，但是前者為物權，后者為債權，相差較大。由此可見，在比較法上，建筑物所有權既不必須以土地所有權為基礎，也不必須以土地用益物權為基礎。允許建筑物所有權人與土地使用權人或土地所有權人建立租賃關系，并以此租賃權作為土地權源，既靈活，也更符合我國物權權能多有受限背景下的土地利用實踐需求。[8]所以，在利用宅基地合作建房時，非本集體經濟組織成員在取得房屋所有權時，不必然以宅基地使用權作為土地權源，也可以以土地租賃權等其他土地利用性權利作為基礎。如此一來，便化解了非本集體經濟組織成員與宅基地使用權身份限制的沖突，避免了違反禁止城鎮(zhèn)居民購買宅基地的強制性規(guī)定，使城鄉(xiāng)居民合作建房、共享利益獲得了合法性空間。而宅基地“三權分置”改革，便為這一思路提供了制度實現(xiàn)路徑。

三、宅基地“三權分置”的“使用權”權利設計

之所以提出宅基地“三權分置”改革，是囿于現(xiàn)行立法中宅基地使用權具有身份限制而導致農村房屋流轉受限，在城鄉(xiāng)人口流動不斷加劇的背景下，農村房地與人口發(fā)生資源配置的錯位，大量農房閑置，[9]宅基地“三權分置”就旨在化解宅基地使用權的身份鉗制，既要使農民不喪失居住保障，又要使不具有集體經濟組織成員身份的社會主體能夠參與到宅基地的利用格局中來，從而盤活閑置宅基地與農房，提高資源利用效率。所以，宅基地“三權分置”是將集體與農民雙方主體，轉變?yōu)榧w、農民和社會主體的三方權利關系。其中，在傳統(tǒng)的“兩權”(宅基地所有權和宅基地使用權)之外如何創(chuàng)設第三項權利，為社會主體利用宅基地提供權源，就成為“三權分置”的難點和重點。

宅基地“三權分置”在中央政策文件中的表述是“宅基地所有權、資格權、使用權‘三權分置’”，“適度放活宅基地和農民房屋使用權”。(7)《中共中央國務院關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》(以下簡稱2018年“一號文件”)。其中最為關鍵的一環(huán)，也是最反映政策目的的內容，就是對“使用權”進行制度設計。[10]在法律上設計“三權分置”的權利結構，不是直接照搬政策文件中的表述，而是要立足政策目的，利用法律概念符合法權邏輯地進行表達。此處的“使用權”就需要同時結合政策目的和法律邏輯進行審視。

首先面臨的問題就是，政策文本中的“使用權”是指宅基地使用權嗎？二者雖然在措辭上相近，但實際上并不相同?！罢厥褂脵唷笔恰睹穹ǖ洹分械膶I(yè)術語，根據(jù)物權法定原則，該表述具有特定的指稱和權利內容，不得隨意變更。2018年“一號文件”并沒有使用這一法律概念，而是表述為“宅基地和農民房屋使用權”，內涵更具彈性，需要進一步界定究竟是什么權利。在宅基地“三權分置”試點實踐中，德清、義烏等地在地方文件中雖然一貫使用“宅基地使用權”的表述，但結合具體試點措施，不難發(fā)現(xiàn)，該表述實際上包含了以下數(shù)種不同的含義。(8)參見《德清縣農村宅基地管理辦法(試行)》(德政發(fā)〔2018〕31號)、《義烏市農村宅基地使用權轉讓暫行辦法》等。其一，由農戶享有的現(xiàn)行法意義上的宅基地使用權。其二，在義烏、杭州天目山鎮(zhèn)等地大力推動農房租賃市場建設，釋放存量閑置農房資源的試點舉措中，“宅基地使用權”成為出租客體，為有期限、有償使用的用益權，最長期限為法定20年。其三，作為向非本集體經濟組織成員轉讓客體的“宅基地使用權”，是有期限、有償使用的用益權，德清將期限設置為5—30年，義烏則設置為最高70年。其四，在農戶將宅基地使用權抵押，屆期無法清償債務而導致抵押權實現(xiàn)時，被依法處置(拍賣、變賣等)的“宅基地使用權”，該“宅基地使用權”具有流通性、期限性，例如德清規(guī)定其期限為30年，于抵押權實現(xiàn)時產生?？梢?，在同一個“宅基地使用權”表述下，其含義和指稱已經悄然發(fā)生變化，已經超出現(xiàn)行法規(guī)定的宅基地使用權概念。

在法律邏輯層面，“使用權”不是一個嚴謹、準確的概念。我國在改革開放之初，為了在土地公有制基礎上激活城鄉(xiāng)土地利用制度，以兩權分離(所有權和使用權)的思路為指導，便產生了“土地使用權”的表述。這種表述更多的是經濟層面的，而不是法律層面的，在表述提出之時便沒有遵循民法基本規(guī)則，債權物權性質不清，所以出現(xiàn)了以出租、授權經營、劃撥、出讓等多種形式設立土地使用權的情形[1]。直至2007年《物權法》制定之時，才在法律層面將“土地使用權”根據(jù)不同的土地用途和權利內容進行細分和物權類型化，形成建設用地使用權、宅基地使用權等用益物權體系，并將基于租賃產生的土地使用權排除在物權法之外，交由債法調整。故而，在法律意義上，對宅基地的“使用權”不等于“宅基地使用權”，還包括因租賃產生的宅基地土地租賃權、因地役權合同產生的對宅基地的地役權、因合同約定產生的居住權等。

那么宅基地“三權分置”中的“使用權”到底如何進行法律界定和設計呢？目前學界主要有以下三種觀點。第一種觀點認為，經由“三權分置”，宅基地使用權剝離具有身份屬性的資格權后成為市場化的用益物權[11]，所以“使用權”就是經過改造后的作為完整用益物權的宅基地使用權。對此，筆者認為有待商榷。政策文本中的“使用權”不是指法律中的宅基地使用權。之所以提出“三權分置”政策，不是要直接修改現(xiàn)行立法中的宅基地使用權制度本身，而是在尊重現(xiàn)行法制度的前提下通過創(chuàng)設第三項權利，達到盤活宅基地的目的。[12]如果直接修改現(xiàn)行法中的宅基地使用權規(guī)則，刪去主體的身份限制，那么宅基地使用權自身就可以市場化流通，也就無需再借助“三權分置”來盤活了。即便從長遠來看，去身份化、逐步實現(xiàn)市場化資源配置是宅基地制度改革的未來走向，但是農村土地制度改革具有漸進性的特點，現(xiàn)階段不能一蹴而就、冒進過快地將宅基地使用權市場化改造。

第二種觀點持次級用益物權或次級地上權說，認為宅基地“三權分置”中的“使用權”，是在宅基地使用權上設定的新的地上權，屬于用益物權，可以由社會主體取得。[13]對此，筆者不予認同。次級用益物權說違反“一物一權”原則，同一物上不能同時存在兩項以上內容相近的用益物權，否則必然會導致兩項權利之間的沖突或者互相消解，進而導致其中一項物權被架空。德國民法上的次級地上權是針對不同的土地利用空間，區(qū)分地下、地表、地上而在不同空間設定次級地上權。利用宅基地合作建房僅僅涉及地表空間的利用，不宜引入次級地上權，否則會導致權利擠壓。

第三種觀點主張在現(xiàn)行宅基地使用權基礎上設立租賃權或法定租賃權，為社會主體提供一定期限內占有、使用宅基地的權利基礎，該權利為債權，但可以賦予登記能力和物權性保護。[14]筆者認為在我國現(xiàn)行法律框架下，這一方案較為可行。首先，方案的選取既要考慮能否達到制度目的，也要和民法基本邏輯相符、不和現(xiàn)有制度相沖突，具有體系協(xié)調性。將宅基地“三權分置”中的第三項權利定位為租賃權，既不違反“一物一權”原則，也符合民法權利產生邏輯。宅基地租賃權作為一項債權，可以由農戶在宅基地使用權基礎上為其他主體設定。而且，租賃權屬于對宅基地的利用性權利，將宅基地“三權分置”政策文本中的“使用權”塑造為法律上的土地租賃權，并沒有脫離“使用權”的文義。其次，租賃權的方案能夠實現(xiàn)“三權分置”的政策目的。一方面，農戶繼續(xù)保有宅基地使用權，實現(xiàn)居住保障功能；另一方面，租賃權是不具有身份限制、可以自由流通的市場化權利，能夠為社會主體取得，并成為非本集體經濟組織成員房屋所有權的土地權源，從而實現(xiàn)盤活宅基地的制度目的。租賃權方案可以滿足多元主體、多種情形下利用宅基地的權利需求：各類主體租賃農民的房屋和宅基地；非本集體經濟組織成員與農民合作建房，以宅基地租賃權作為房屋所有權的土地權源；農民將房屋所有權向本集體外部轉讓，或者將住房財產權抵押，未清償債務時被拍賣變賣等情形下，可以由農民繼續(xù)保有宅基地使用權，受讓方取得房屋所有權和宅基地租賃權。如此一來，既保障農民不喪失宅基地使用權，不突破現(xiàn)行法律，有利于防范社會風險，而且能夠實現(xiàn)土地與房屋的經濟價值，盤活利用宅基地。[15]

再次，有學者擔心，租賃權在穩(wěn)定性、擔保能力等方面能否滿足社會需求。[16]實際上，宅基地租賃權雖然為債權，但是在“買賣不破租賃”“債權物權化”的制度設計下，其已具備一定的對抗效力。未來一方面可以在《不動產登記法》中賦予不動產租賃權登記能力，強化其公示性、穩(wěn)定性與對抗性。另一方面，可以在特別法中規(guī)定，部分情形下的宅基地租賃權期限能夠超出20年限制。例如非本集體經濟組織成員與農民合作建房中可以取得期限為50年或70年的宅基地租賃權，作為房屋所有權長期穩(wěn)定的土地權源。目前義烏和德清已經探索了非本集體經濟組織成員在不同情形下可以獲得30年或70年期限的權利。此外，在法律上，不動產租賃權具有擔保融資的能力，可以實現(xiàn)社會主體利用宅基地租賃權擔保融資。最后，租賃權方案實現(xiàn)的立法成本低，不需要修改《民法典》增設新類型的用益物權，繼續(xù)采用現(xiàn)行租賃制度，并通過特別法補充相應規(guī)則即可。而且在比較法上也有先例，如我國臺灣地區(qū)1999年就在“債法”中規(guī)定了推定土地租賃權制度，并可以辦理不動產登記。[17]

對于非本集體經濟組織成員取得的宅基地租賃性質的權利，在法律上采用什么名稱呢？學界提出了“宅基地使用權”“宅基地經營權”“宅基地利用權”“經營性建設用地使用權”“法定租賃權”等不同概念表述。[18]社會主體取得的這一權利不宜稱為“宅基地使用權”，避免與現(xiàn)行立法中的宅基地使用權混淆?！罢亟洜I權”和“經營性建設用地使用權”的表述則超出了宅基地的生活居住用途，有違用途管制制度，不宜使用。[19]“宅基地利用權”雖然能夠表達出社會主體對宅基地的利用性權利，但是概念內涵過于寬泛，指代不明，也不宜使用。筆者認為，相較之下，“宅基地租賃權”的表述更為適宜。在體系上，宅基地租賃權既包括意定租賃權，即非本集體經濟組織成員租賃農民房屋，根據(jù)合同而產生房屋與宅基地的租賃權；也包括法定租賃權，即非本集體經濟組織成員在合法取得房屋所有權、同時因身份限制無法取得宅基地使用權而缺乏土地權源時，由法律規(guī)定其享有對房屋占用范圍內的宅基地一定期限的租賃權。[20]不論是意定租賃權還是法定租賃權，均以有期限、有償為原則，契合了我國當下正在探索的宅基地有償使用制度，為社會主體有償利用宅基地提供了制度基礎。由此也反映出，宅基地租賃權方案不是老調重彈，不是簡單地重復目前既有的租賃制度，而是在房地分離主義立法模式和宅基地“三權分置”改革下的探索與制度創(chuàng)新。

四、多元主體的宅基地權利配置方案

宅基地“三權分置”為多元主體利用宅基地合作建房提供了權利基礎，使其獲得法律上的可行性。目前實務中的最大困擾是產權不明晰，各方主體無法形成清晰的權利預期和風險評估，而法律便在于定分止爭，界定不同主體的權利義務。那么在合作建房中，各方主體的財產權利究竟如何配置和界定呢？

如前文所述，“合作建房”是一種表象的描述性表達，實際上包含多種實踐形式。界定各方主體的權利需要根據(jù)不同的實踐形式具體判定，而不能“一刀切”。綜合而言，我國目前實踐中主要存在這幾類利用宅基地合作建房的形態(tài)：

其一，宅基地使用權人和其他的本集體經濟組織成員合作建房；其二，宅基地使用權人和非本集體經濟組織成員(既包括農村居民和城鎮(zhèn)居民，也包括法人或非法人組織)合作建房，例如在浙江德清，宅基地使用權人和社會資本(公司)合作建設房屋經營民宿。其三，農村集體經濟組織和其他主體利用閑置宅基地進行合作建設開發(fā)。例如北京市黃山店村農村集體經濟組織將多處閑置宅基地統(tǒng)一交由旅游公司建設房屋經營民宿。綜合前文論述，在第一種情形下，原宅基地使用權人和具有本集體經濟組織成員身份的合作方均可依照約定各自取得相應的房屋所有權，以及房屋占用范圍內的宅基地使用權。在第三種情形中，要區(qū)分農民有沒有退出宅基地，來具體識別權利性質。如果農民沒有退出宅基地，集體經濟組織只是將農民的宅基地租過來，再出租給社會主體并合作建房，那么社會主體取得的是房屋所有權和房屋占用范圍內的宅基地租賃權，農戶依然享有宅基地使用權。如果農民退出了宅基地，集體經濟組織利用回收的土地與社會主體合作建房，在此情形下，宅基地使用權因農民退回集體而消滅，該地塊上的集體土地所有權恢復圓滿狀態(tài)，沒有權利負擔。同時因為在用途管制下該地塊屬于建設用地，集體經濟組織與社會主體利用此地塊合作建房，可以在符合規(guī)劃的前提下依法設立集體建設用地使用權，社會主體可以根據(jù)合作建房合同取得房屋所有權以及房屋占用范圍內的集體建設用地使用權。第二種情形較為復雜，即宅基地使用權人和非本集體經濟組織成員合作建房，可以從土地權利性質轉換和土地權利分割方式兩個視角繼續(xù)分類探討。

以土地權利性質轉換為視角，農民與非本集體成員利用宅基地合作建房主要存在“轉性”(將宅基地使用權通過征收轉變?yōu)閲薪ㄔO用地使用權，以及通過規(guī)劃變更，將宅基地使用權轉變?yōu)榧w經營性建設用地使用權)和“保權”(保持宅基地使用權性質不變)兩種方式。將宅基地使用權轉變性質，轉為國有建設用地使用權或集體經營性建設用地使用權，可以解決非本集體成員利用宅基地的身份障礙?！氨唷狈绞絼t有利于保障農民不喪失宅基地使用權，更為審慎穩(wěn)妥，難點和重點就是如何界定非本集體成員合作方的產權問題。對此，可以通過宅基地“三權分置”，在集體土地所有權和農戶依然享有宅基地使用權的基礎上，由宅基地使用權派生出第三項權利——宅基地租賃權，非本集體成員合作方可以取得房屋所有權與房屋占用范圍內的宅基地租賃權。

以土地權利分割為視角，農民與非本集體成員利用宅基地合作建房時就土地權利的利用與分配主要存在橫向分割和縱向分割兩種形態(tài)。橫向分割是將原地塊在平面上一分為二，雙方主體各取得其中一部分地塊上的土地權利及房屋。有試點地方將宅基地的部分地塊轉變?yōu)榧w建設用地，城鎮(zhèn)居民出資建設房屋后取得該地塊上的集體建設用地使用權及房屋所有權，農戶則取得剩余地塊上的宅基地使用權及房屋所有權。典型案例是汶川大地震后為解決震后災區(qū)重建的資金難題，成都市、都江堰市和汶川等地引入社會資本幫助農民重建房屋，由投資者與農民分割宅基地地塊，投資者對部分地塊取得“非住宅”用途的集體建設用地使用權，期限參照國有建設用地使用權；農民則享有剩余地塊的宅基地使用權及房屋所有權。(9)參見《成都市國土局關于重災區(qū)農戶災毀住房聯(lián)建等有關事項的通知》(成統(tǒng)籌〔2008〕93號)、《都江堰市人民政府關于加快災后農村住房重建的實施意見》(都府發(fā)〔2008〕73號)?？v向分割則是指不對宅基地的地塊作平面切割，而是在立體開發(fā)利用中進行產權分割。雙方當事人合作建設兩層或多層房屋后，就不同層的房屋所有權進行分配。這種情形的權利界定較為復雜，在實踐中部分項目是采取租賃的方式進行。例如臨安市西天目鄉(xiāng)九思村，某公司出資在農戶宅基地上建設多層樓房，房屋所有權全部歸農戶所有，該公司對部分房屋享有一定期限的經營權，這實質上屬于租賃權，即該公司取得的是一定期限的房屋租賃權與宅基地租賃權。若不采取房屋租賃的方式，而是分配房屋所有權，那么則需要根據(jù)主體身份不同，將土地權利作不同登記。在試點過程中，四川瀘縣對于城鄉(xiāng)居民合作建房采取的權利設計模式是，農戶對土地享有宅基地使用權及部分房屋的所有權，社會主體享有部分房屋的所有權，對土地的權利則登記為集體建設用地使用權。(10)《瀘縣農村宅基地共建共享暨綜合開發(fā)的指導意見(試行)》(瀘縣府辦發(fā)〔2017〕188號)。對此筆者認為有待商榷。這一模式雖然較好地協(xié)調了農民與非本集體成員合作方的利益，但是在同一地塊上設立了兩種不同的用益物權，有違“一物一權”原則，尤其是在宅基地使用權之上派生不具身份限制的市場化的建設用地使用權，有違權利派生邏輯。而且集體建設用地使用權理應由集體土地所有權派生，由集體作為主體采取出讓或劃撥的方式設立，若通過農戶與非本集體成員之間的合作建房合同設立集體建設用地使用權，則主體不適格、缺失權利基礎。對此情形，仍應采宅基地租賃權方案，即社會主體取得房屋所有權與宅基地租賃權，并辦理不動產登記。

五、余論

對于多元主體利用宅基地合作建房中的權利配置與產權界定，應把握的原則是，既要保障多元主體的合法權益，激活城鄉(xiāng)要素市場，利用社會資本盤活閑置宅基地，促進鄉(xiāng)村振興，同時要平衡多重制度目的，防范制度風險，防止社會資本下鄉(xiāng)獲取宅基地使用權，以免危及農民居住保障。在現(xiàn)行立法框架下，應嚴格根據(jù)主體身份界定產權性質，防止城鎮(zhèn)居民以合作建房為名義，實際上買受宅基地使用權。當非本集體經濟組織成員加入宅基地利用格局時，應以宅基地“三權分置”為架構，采取“土地所有權+宅基地使用權+宅基地租賃權”的法權結構，由農戶保有宅基地使用權，非本集體經濟組織成員取得房屋所有權和一定期限的宅基地租賃權，并辦理不動產登記。根據(jù)我國建筑物與土地分離主義立法模式和宅基地“三權分置”改革，在合作建房的不動產登記中，可以為農戶辦理“房屋所有權+宅基地使用權”的登記，為非本集體經濟組織成員的合作方辦理“房屋所有權+宅基地租賃權”的登記，宅基地租賃權是有期限、有償?shù)囊环N市場化土地利用權利，經登記后產生更強的公示性、對抗性和穩(wěn)定性，滿足市場主體的需要。