重大公共衛(wèi)生事件中政府應急征用的法制構造
——兼評我國《突發(fā)事件應對法》第12條*

宋宗宇 李南樞

一、問題的提出

黨的十九屆五中全會明確提出“防范化解重大風險體制機制不斷健全，突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急能力顯著增強”是新時期我國社會治理的重要方向。應急在《突發(fā)事件應對法》第3條中指對自然災害、公共衛(wèi)生、社會安全等突發(fā)事件的應對。自2019年12月以來，新型冠狀病毒疫情迅速波及全國，各地曾出現(xiàn)了醫(yī)療資源短缺的緊張局面。在此背景下，湖北省通過征用賓館、學校等措施增加隔離床位，盡最大努力收治病患者，發(fā)揮了應急征用制度的積極作用，為重大公共衛(wèi)生事件治理提供了寶貴經(jīng)驗。然而，大理“截和”重慶救援物資①馬洪超：《大理要懂“大道理”》，《經(jīng)濟日報》2020年2月7日，第4版。等事件，盡管在官方密切溝通、民眾隔空喊話以及輿論竭力監(jiān)督之下，以道歉、歸還賠償、調整執(zhí)行等措施善后，甚至大理市委市政府主要領導被免職撤職②何勇：《“截和”口罩遭嚴厲問責，不冤》，《檢察日報》2020年2月26日，第6版。，但應急征用中行政權力的濫用仍引發(fā)社會的極大關注。所謂應急征用，是指在突發(fā)事件中，政府以保障公共利益為目的，臨時征用私有財產(chǎn)用于救援，并在事后予以補償?shù)南盗写胧劾铒w：《〈中華人民共和國突發(fā)事件應對法〉釋義及實用指南》，北京：中國民主法制出版社，2014年，第45頁。。應當明確，重大公共衛(wèi)生事件嚴重影響社會公眾健康，具有成因多樣、傳播迅速、分布廣泛、危害復雜等諸多特征，較之其他突發(fā)事件更具緊迫性與長期性④歐陽桃花、鄭舒文、程楊：《構建重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件治理體系：基于中國情景的案例研究》，《管理世界》2020年第8期，第20頁。。為切實保障人民群眾生命健康安全，必須完善重大公共衛(wèi)生事件下的防控體制與機制，健全國家公共衛(wèi)生應急管理體系，構建權責明確、高效協(xié)調、科學嚴謹?shù)膽闭饔弥贫娶輨⑥日?、王鵬、王子銘：《在戰(zhàn)“疫”大考中不斷進步——中國抗疫治理能力的生動實踐》，《人民日報》2020年4月28日，第2版。。

為梳理現(xiàn)狀，我們通過法律信息數(shù)據(jù)庫北大法寶檢索發(fā)現(xiàn)，規(guī)定有應急征用內(nèi)容的法律13部、行政法規(guī)12部、部門規(guī)章7部、地方性法規(guī)35部、地方政府規(guī)章59部。此外，還有國家和省級預案43部。在本次新型冠狀病毒疫情中，多個地方政府又頒布了包含應急征用內(nèi)容的政策性文件38部。以上共計207部。我們又通過北大法寶“法條聯(lián)想”功能檢索到應急征用案例64個，其來源有三：一是在《突發(fā)事件應對法》第12條項下搜集到23個案例；二是《物權法》第44條項下搜集到25個案例；三是在《防洪法》第45條項下搜集到16個案例。其他法律法規(guī)項下無案例或與上述案例重復。檢索結果表明，我國應急征用制度已形成了以《突發(fā)事件應對法》第12條為核心的規(guī)范體系，包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、各級應急預案與政策性文件。這些規(guī)范具有如下特征：一是應急征用的前提是政府基于公共利益需要。二是應急征用的最終目的是恢復常態(tài)秩序、維護基本人權。三是應急征用制度主要包含征用、補償兩個階段，并輔以保障措施?；诖?，本文圍繞征用、補償、保障三方面分別論述應急征用制度存在的不足與完善。

二、征用：約束與激勵并重

征用階段是應急征用制度功能能否充分發(fā)揮的關鍵，這與公權擴張與私權克減直接相關。重大公共衛(wèi)生事件的發(fā)生不僅危及人民群眾的生命財產(chǎn)安全，還嚴重影響整個社會的安定有序與和諧發(fā)展，其緊迫性要求征用行政主體必須充分行使“緊急權力”以提高救援效率。

（一）厘定征用主體

廣義的征用主體包括行政主體與行政相對人。關于重大公共衛(wèi)生事件的征用行政主體，現(xiàn)有法律規(guī)定較為混亂。我國《突發(fā)事件應對法》第12條規(guī)定為“有關人民政府及其部門”，而《傳染病防治法》第45條規(guī)定為“國務院或者縣級以上地方政府”，并不包括政府部門。梳理發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行法律法規(guī)中還存在“縣級以上人民政府”“政府部門”“應急指揮機構”“有關人民政府”等諸多征用行政主體①參見《戒嚴法》第17條、《防洪法》第45條、《破壞性地震應急條例》第25條以及《江西省突發(fā)事件應對條例》第48條。。關于征用的行政相對人，法律規(guī)定中亦有不同。如我國《憲法》第13條規(guī)定為“公民”，而《突發(fā)事件應對法》第12條規(guī)定為“單位和個人”，《國家情報法》第17條則規(guī)定為“有關機關、組織和個人”。

從發(fā)達國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗來看，重大公共衛(wèi)生事件應急征用行政主體主要包括兩類：一是政府首腦，如美國與加拿大；二是政府或政府部門，如我國臺灣地區(qū)②王敬波：《略論政府應急征用法律制度的完善》，《行政法學研究》2011年第4期，第21頁。。我們認為，征用的行政主體應當限定為“征用財產(chǎn)所在地的縣級以上人民政府”，征用的行政相對人明確為“公民、法人或其他組織”。重大公共衛(wèi)生事件涉及主體眾多，“應急指揮機構”“應急綜合協(xié)調機構”等臨時性機構，在突發(fā)事件結束后大多予以解散。將這些機構作為征用行政主體，既不利于后續(xù)程序涉及的責任分擔，亦不利于對行政相對人的權利保護。而政府職能部門眾多，若均賦予征用權將使后續(xù)補償復雜化。由征用財產(chǎn)所在地縣級以上人民政府負責征用，不僅主體明確穩(wěn)定，也符合應急效率要求，僅在需要公務協(xié)助情形下，由共同的上級人民政府負責協(xié)調。就大理“截和”重慶救援物資而言，該事件中系由大理市衛(wèi)生健康局出具一份《應急處置征用通知書》（大市衛(wèi)征〔2020〕1-61號），值得進一步檢討。并且，征用應是財產(chǎn)使用權由私主體向公權力機關的暫時轉移。但是，《憲法》中“公民”一詞卻未完整包含所有的私主體，不能涵蓋法人或其他組織。

概言之，厘定重大公共衛(wèi)生事件的征用主體，有利于提升應急效率、便利征用監(jiān)督、保障合法權益。在以人民為中心理念指導下，應對其分別進行限縮與擴張解釋，以最大程度保障人民利益。征用行政主體應統(tǒng)一規(guī)定為“征用財產(chǎn)所在地的縣級以上人民政府”，涉及跨行政區(qū)域時，由共同的上級人民政府負責協(xié)調，僅賦予“政府職能部門按照應急預案向人民政府提出征用的請求權”③葉必豐：《規(guī)則抄襲或細化的法解釋學分析——部門規(guī)則規(guī)定應急征用補償研討》，《法學研究》2011年第6期，第90頁。，從而實現(xiàn)統(tǒng)一領導，統(tǒng)一負責。同時將行政相對人擴充為“公民、法人或其他組織”，以期實現(xiàn)對私主體的全面保護。

（二）完善征用程序

遵循法定權限和程序，是依法行政的基本要求。但是，實踐中有些基層行政機關卻不以為然。如在“安陽市文峰區(qū)高莊鄉(xiāng)百幫苗木種植專業(yè)合作社與安陽市安陽新區(qū)高莊鎮(zhèn)人民政府行政違法案”中，行政機關認為組織人員砍伐案涉苗木是為保護人民群眾的生命財產(chǎn)安全而依法采取的應急措施，無需履行相關執(zhí)法手續(xù)④參見安陽縣人民法院（2018）豫0522行初17號行政判決書。。

重大公共衛(wèi)生事件的征用程序包括前提與啟動、變更、結束等諸多過程。就征用前提而言，我國《憲法》第12條明確為“國家為了公共利益的需要”，《突發(fā)事件應對法》第12條規(guī)定“為應對突發(fā)事件”，《物權法》第44條表述為“因搶險、救災等緊急需要”。由于“公共利益的概念過于抽象”⑤王利明：《〈物權法〉的實施與征收征用制度的完善》，《法學雜志》2008年第4期，第16頁。，可能將其簡單理解為提高應急效率，確有引致行政權力過大之虞，而“為應對突發(fā)事件”等表述過于模糊，應當進一步完善。事實上，在符合“國家為了公共利益的需要”這一基礎上，一般通過比例原則作為前提以限制公權力。但以大理“截和”重慶救援物資為例，按照比例原則似乎能夠滿足大理所稱緩解“全市疫情防控物資極度緊缺”的狀況，符合妥當性、最小損害、狹義比例等要求。但是，這一看似合法合理的做法卻是站在局部的地方利益考量，重大公共衛(wèi)生事件具有地理空間分布上的廣泛性，需要從全國“一盤棋”的政治高度來認識。盡管我們認為在現(xiàn)行法律框架下，地方政府通常有權征用“本轄區(qū)內(nèi)的物資、設施、設備”，但是，當新冠病毒疫情這種重大公共衛(wèi)生事件在全國蔓延時，“互爭就不足，互分就有余”，地方政府對行政區(qū)域內(nèi)救援類“過境物資”的征用權無疑應當受到限制，應當依據(jù)《傳染病防治法》第45條關于“傳染病暴發(fā)、流行時，根據(jù)傳染病疫情控制的需要”，由國務院在全國范圍或者跨省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)行使征用權。因此，重大公共衛(wèi)生事件中應急征用的前提應是符合比例原則，且在征用涉及其他行政主體時由共同上級人民政府協(xié)調。

就征用的啟動、變更與結束等具體程序而言，在我們檢索到的法律規(guī)范中僅規(guī)定出具征用文書，如《戒嚴法》第17條規(guī)定“實施征用應當開具征用單據(jù)”、《國防動員法》第55條規(guī)定“向被征用人出具憑證”，地方法規(guī)與政府規(guī)章均要求政府征收時應當出具《應急處置征用通知書》等憑據(jù)，但大多沒有明確通知書需要記載的內(nèi)容，以及通知書送達的限定時間。如《安徽省突發(fā)事件應對條例》第30條僅要求“應當向被征用的單位或者個人簽發(fā)《應急處置征用通知書》，并做好登記造冊工作”。而征用的變更以及結束等程序并無法律規(guī)定。完善重大公共衛(wèi)生事件中應急征用的具體程序，是保障政府依法行政，維護私主體合法權利的必然要求。例如，征用結束后若法律未明確規(guī)定是否需要返還財產(chǎn)，征用行政主體可能以財產(chǎn)受損為由拒絕返還，但財產(chǎn)受損并未使其完全失去使用價值，不返還可能損害行政相對人合法權利。因此，征用具體程序至少應當包含以下方面：一是征用前應出具征用文書，情況緊急無法當時出具的，應在一定時限內(nèi)補正；二是簽訂征用協(xié)議并登記造冊，征用協(xié)議應載明征用依據(jù)，財產(chǎn)屬性、數(shù)量、質量，征用時間及征用單位、聯(lián)系方式、救濟途徑等內(nèi)容；其三，征用過程中需改變征用的主體或客體的，應當重新履行征用程序，情況緊急無法當時履行的，應在一定時限內(nèi)補正；其四，重大公共衛(wèi)生事件結束或不需要繼續(xù)征用時，應及時運用電話、函件、網(wǎng)絡、報刊等方式宣布結束征用；其五，征用結束后，在規(guī)定時限內(nèi)啟動補償程序，除財產(chǎn)滅失外應及時返還財產(chǎn)與發(fā)放補償。

（三）補足激勵措施

在心理博弈論者看來，決策者在做出選擇時，決策環(huán)境的不同必然導致結果有所區(qū)別①Azar O.H，“The Influence of Psychological Game Theory”，Journal of Economic Behavior&Organization，2019，Vol.11，p.445.，而激勵措施能夠有效實現(xiàn)資源配置的最優(yōu)化。社會規(guī)范“為組成社會的所有行為主體提供了制度激勵”②丁利：《制度激勵、博弈均衡與社會正義》，《中國社會科學》2016年第4期，第135頁。，通過在法律中制定不同的激勵措施，也能實現(xiàn)對主體的行為引導，從而完成法律目標。但是，在檢索到的法律規(guī)范中，僅有河北省、海南省、鄭州市、南京市、福州市、太原市、贛州市、淄博市、常州市、惠州市、江門市等11個地方在政府規(guī)章中規(guī)定應對被征用主體予以激勵。具體內(nèi)容上，目前僅江門市和惠州市規(guī)定“給予評估價值30%范圍內(nèi)的額外補償”、淄博市規(guī)定“頒發(fā)榮譽證書”③參見《江門市突發(fā)事件應急征用和補償辦法》第29條；《惠州市突發(fā)事件應急征用和補償實施辦法》第17條；《淄博市民兵和預備役部隊軍民通用裝備征用辦法》第18條。，上述規(guī)范均未規(guī)定政府工作人員在應急征用中的政策激勵和責任豁免。這些現(xiàn)象反映出激勵措施在應急征用制度中供給嚴重不足。

盡管重大公共衛(wèi)生事件中服從政府的征用要求是每個公民的法定義務，但并不能強制要求公民主動參與應急征用。誠然，政府負有運用應急征用手段盡快解決或緩解重大公共衛(wèi)生事件的職責，但過度強調應急征用中的責任追究，也可能使政府工作人員出于風險避免目的而不愿采用應急征用措施，錯過或者延誤重大公共衛(wèi)生事件的處置時機?！巴缴撇蛔阋詾檎椒ú荒芤宰孕小?，要實現(xiàn)良法善治，其制度設計應當做到約束與激勵兩者的平衡。通過約束，能夠保障征用法律規(guī)范得到有效貫徹。通過激勵，能調動公民配合征用、政府工作人員履行職責的積極性，充分發(fā)揮征用法律規(guī)范的制度功能，這與在新冠病毒疫情防控期間將湖北?。ê踽t(yī)療隊）一線醫(yī)務人員“臨時性工作補助相應標準提高1倍”、“薪酬水平提高2倍”等激勵措施的效果一致①參見2020年2月22日《中央應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情工作領導小組關于全面落實進一步保護關心愛護醫(yī)護人員若干措施的通知》（國發(fā)明電〔2020〕5號）。。因此，對在應急征用中表現(xiàn)突出的公民、法人或其他組織，可以給予更高補償比例、稅收優(yōu)惠、實物獎勵與名譽表彰等措施，對積極履行征用職責而有效應對重大公共衛(wèi)生事件的政府工作人員，應當優(yōu)先納入考核與晉升機制，從而構建政府敢征用、民眾愿配合的和諧局面。

三、補償：效率與公平兼顧

征用與補償是唇齒相依的關系。在征用階段，由于重大公共衛(wèi)生事件的緊急性以及客觀上人、財、物的有限性，需要側重于效率以優(yōu)化資源配置，效率優(yōu)先價值取向下的立法必然要求賦予政府更多應急權力。然而，片面追求效率最大化難以保障法治的實現(xiàn)，簡單依照經(jīng)濟學模式進行計算與處理可能對法治也是一種傷害。為此，在重大公共衛(wèi)生事件已經(jīng)結束或其緊急性已經(jīng)得到緩解時，應當及時給予權利受到損害的當事人公平補償，以緩和或彌補征用行為對私權的克減。

（一）確定補償主體與利益范圍

無論啟動補償程序抑或劃定補償標準，均依賴于補償主體的確定。重大公共衛(wèi)生事件中廣義的應急征用補償主體同樣包括補償行政主體與補償行政相對人。

關于補償行政主體，在檢索到的13部法律中僅有《戒嚴法》第17條、《國防法》第48條規(guī)定有“縣級以上人民政府”為補償行政主體。但是，重大公共衛(wèi)生等突發(fā)事件在實踐中因其緊迫性與規(guī)定不清，存在補償行政主體難以確定的情形。如在“武漢市洪山區(qū)防汛抗旱指揮部與涂秀容行政強制案”中，雖然《征用通知》由街道辦事處加蓋公章，但其依據(jù)是防汛抗旱指揮部的命令，街道辦事處并未參與征用，行政相對人無法確定究竟誰為補償行政主體②參見武漢市中級人民法院（2019）鄂01行終327號行政判決書。。為此，部分地方政府規(guī)章中確立了“誰征用，誰補償”原則③參見《太原市應對突發(fā)事件應急征用物資、場所辦法》第27條。，其經(jīng)驗值得推廣。

對補償行政相對人，實踐中也存在不同認識。如在“陳飛與政和縣人民政府行政通知行為案”中，法院認為原告作為案涉店鋪的承租人，不是被告行政行為的相對人，不具備訴訟主體資格④參見龍巖市中級人民法院（2016）閩08行初10號行政裁定書。。而在“延吉市千年磁化乳鴿廠與延吉高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會征用土地補償費糾紛一案”中，法院認為雖然原告系承租人，但仍是征用行為的利害關系人，故其具有訴訟主體資格⑤參見吉林省高級人民法院（2018）吉民申2658號民事裁定書。。我們認為，導致司法裁判混亂主要有兩方面原因：一方面，《憲法》第13條規(guī)定補償行政相對人應當是私主體“公民”，但是法律法規(guī)中則多為“單位和個人”“有關機關、組織和個人”等表述。其中既有公民的財產(chǎn)，也可能有政府機關的財產(chǎn)。對后者的征用是否應予補償？應由行政系統(tǒng)內(nèi)部決定，而非法律強制規(guī)定。因此，補償行政相對人仍如前文所述，應明確為“公民、法人或其他組織”為宜。另一方面，實踐中還存在“征用違法財產(chǎn)”①參見云南省高級人民法院（2019）云行終804號行政判決書。、“因征用行為造成非征用財產(chǎn)受損”②參見永州市中級人民法院（2019）湘11行終251號行政判決書。、“非所有權人權利受損”③參見龍巖市中級人民法院（2016）閩08行初10號行政裁定書。等情形是否應予補償?shù)膯栴}。如在“陳家徐與昌江黎族自治縣人民政府行政補償一案”中，法院認定行政相對人的違法建設行為，加大了堤壩安全隱患，是造成突發(fā)事件的主要原因④參見海南省高級人民法院（2019）瓊行終384號行政判決書。。由于任何人不能從違法行為中獲益，只有合法權利受損才能獲得補償，因此，只有合法權利受損的私主體才應享有獲得補償?shù)臋嗬?/p>

因此，補償行政主體應與征用行政主體一致，但行政相對人則有所區(qū)分，只要因政府征用行為導致合法權利遭受克減的，就應當享有依據(jù)法定程序獲得補償?shù)臋嗬?。此處的權利不僅包括財產(chǎn)權，還應包括生命權、健康權等其他基本權利，這既是依法治國的基本要求，亦是以人民為中心理念的具體體現(xiàn)。是故，應在法律中規(guī)定“誰征用、誰補償”原則，通過明確征用主體來實現(xiàn)統(tǒng)一補償。即由被征用財產(chǎn)所在地縣級以上人民政府進行補償，既避免上下級政府、部門之間的推諉，又可避免存在多個征用行政主體情形下的“扯皮”現(xiàn)象。同時，補償行政相對人應是合法權利因征用行為受到損害的公民、法人或其他組織。

（二）補償程序兼顧公正高效

我國現(xiàn)行法律關于補償程序的規(guī)定較為簡約，僅設置有補償?shù)那爸脳l件。如《突發(fā)事件應對法》第12條規(guī)定“財產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的，應當給予補償”。但是，《憲法》第13條規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)“征用并給予補償”，并無財產(chǎn)被“征用后毀損、滅失”要求。有必要回歸《憲法》的規(guī)定，有征用即有補償，而非僅在財產(chǎn)毀損滅失的情況下才予以補償。

關于補償程序，基于具體情形不同可分為兩種：一是政府基于申請給予補償；二是政府直接給予補償。前者是補償?shù)囊话愠绦颍笳呤茄a償簡易程序。劃分補償程序是“提高補償效率、降低行政成本”的重要途徑⑤郭漸強、楊露：《行政程序簡化視角下降低政策執(zhí)行成本研究》，《廣西社會科學》2018 年第6 期，第154頁。。雖然法律層面沒有關于補償程序的內(nèi)容，但在部分地方政府規(guī)章中規(guī)定了一般程序，如《云南省突發(fā)事件應急征用與補償辦法》。在大理“截和”重慶救援物資事件中，大理市衛(wèi)生健康局就是根據(jù)該辦法出具《應急處置征用通知書》，要求被征用人“在收到補償通知1年內(nèi)，向我局提出應急補償申請。逾期未提出補償申請且無正當理由的，視同放棄受償權利”。該通知書也根據(jù)上述辦法，要求被征用人提交應急處置征用通知書、征用財產(chǎn)清單、財產(chǎn)歸還情況、財產(chǎn)毀損或滅失情況、補償金額及計算依據(jù)、投保及理賠情況、征用單位要求提供的其他材料。司法實踐中，法院也認為補償應當采用一般程序。如在“南平市泓源水電開發(fā)有限公司與南平市延平區(qū)人民政府不履行法定職責案”中，法院認為《物權法》第44條、《防洪法》第45條和第47條、《突發(fā)事件應對法》第12條均未規(guī)定人民政府應當主動履行行政補償?shù)姆ǘ氊?，補償程序應由相對人啟動①參見龍巖市中級人民法院（2019）閩08行初96號行政裁定書。。上述規(guī)定要求應急征用中處于弱勢地位的行政相對人啟動補償程序，而居于強勢地位的行政主體卻可以相對人未提出補償申請或未按要求提交材料為由不履行補償義務。顯然，這種做法并不符合《憲法》《突發(fā)事件應對法》的立法本意，甚至違背了起碼的公平正義理念，體現(xiàn)了權力的傲慢與偏見。關于補償?shù)暮喴壮绦?，沒有檢索到相關規(guī)定。

重大公共衛(wèi)生事件的主體多樣、分布廣泛且結束時間具有不確定性，由行政相對人提出申請，不僅因行政相對人獲取信息的滯后性延長了補償周期，亦增加行政成本。因此，基于兼顧效率與公平的考慮，應當設立征用補償簡易程序。針對事實清楚、爭議不大、補償標準與方式明確的征用情形，實施簡易補償程序。即在行政主體發(fā)出補償通知后，在規(guī)定時限內(nèi)直接履行補償義務。這不僅可以節(jié)省行政成本，體現(xiàn)法律的效率價值，也是以人民為中心執(zhí)政理念的應有之義，更是最樸素的情理要求。就完善征用補償?shù)囊话愠绦蚨?，我們認為應包含以下過程：其一，補償通知。在政府發(fā)布征用通知后，應在規(guī)定時限內(nèi)向被征用主體發(fā)布補償通知，通知中應包含申請方式、時限、材料、地點等，若無法通知，應以公開方式發(fā)布公告。其二，補償申請。申請人應以書面方式提交申請，載明補償事實、理由等，并提交《應急處置征用通知書》《征用協(xié)議》等材料。其三，補償評估。評估機構應堅持公開、獨立、客觀、公正原則對征用財產(chǎn)進行價值評估。其四，補償協(xié)商。評估完成后，針對具體補償方式，可由行政主體與相對人在法律框架內(nèi)進行協(xié)商。引入?yún)f(xié)商機制，既有利于“提高執(zhí)法效率，節(jié)約行政成本，又能促進執(zhí)法和解，化解執(zhí)法糾紛”②方世榮、白云鋒：《行政執(zhí)法和解的模式及其運用》，《法學研究》2019年第5期，第83頁。。其五，補償履行。協(xié)商完成后或在規(guī)定時限內(nèi)，政府應依法履行補償義務。

（三）公平協(xié)商制定補償標準

當重大公共衛(wèi)生事件中國家為了公共利益需要而征用，被征用人就負有容忍義務，同時基于權利遭受損害也應得到合理補償③［日］西埜章：《財産権の制限と損失補償の要否》，《法政理論》（日本）2000年第1號，第2—3頁。。但是，合理補償?shù)木唧w標準如何確定卻是司法實踐中的一個突出問題，在搜集的64個應急征用案例中就有25個涉及補償標準爭議，占比39%。當前補償標準在我國法律中規(guī)定得非常模糊。如《防洪法》第45條規(guī)定“給予適當補償”、《戒嚴法》第17條規(guī)定“給予相應補償”，《青島市突發(fā)事件應對條例》第39條則規(guī)定“依法給予補償”。換言之，到底如何補償完全由補償行政主體決定，這種認識也體現(xiàn)在司法實踐中。如在“連富英與汶川縣人民政府行政決定上訴案”中，一審法院就認為，“法律僅規(guī)定政府應當給予補償，至于補多補少是行政機關根據(jù)自己行政區(qū)域內(nèi)的具體情況作出的行政權力”④參見四川省高級人民法院（2016）川行終153號行政判決書。。由于我國尚未制定《國家補償法》，因此依據(jù)不同的法律法規(guī)或者其他規(guī)范性文件，得到的補償金額可能大相徑庭。比如按照《國家賠償法》進行補償，將明顯低于按照《國有土地上房屋征收與補償條例》所補償數(shù)額。

從發(fā)達國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗看，法國要求“全面補償”⑤劉浪、李儉：《非常規(guī)突發(fā)事件應急征用補償機制》，《北京理工大學學報（社會科學版）》2012年第4期，第95頁。，日本堅持“正當補償”⑥參見《日本國憲法》第29條第3款。，澳大利亞確定為“公平合理補償”①參見Lands Acquisition Act（1989）第56條。，德國則依“公平衡量”原則②參見《德意志聯(lián)邦共和國基本法》第14條第3款。，我國香港地區(qū)規(guī)定“補償實際價值”③參見《香港特別行政區(qū)基本法》第105條第2款。?？偟膩砜矗浴肮窖a償”取代“適當補償”“相應補償”更有利于最大程度平衡雙方利益。公平補償不同于完全補償，后者的補償范圍過寬，雖有利于保障私人利益，卻易加重應急征用的財政負擔。公平補償也不同于適當補償、相應補償。依照適當補償、相應補償原則，補償標準多由政府單方面決定，行政相對人既不能參與決策程序，更不能影響政府決定。由于賦予補償行政主體過大的自由裁量權，容易導致權力濫用。按照公平補償原則，補償行政主體與當事人基于市場機制，遵循平等自愿原則協(xié)商確定補償標準。

一是明確細化補償內(nèi)容。公平補償原則下，補償行政主體應基于被征用財產(chǎn)的市場價值提出初步補償方案。若被征用財產(chǎn)市場價值難以評估，應結合相近財產(chǎn)的合理市場價值予以明確。為保障公民特殊財產(chǎn)權不受損失，補償范圍應不僅包括直接損失，還包括間接損失以及特定物毀損造成的精神損失。同時，為避免不合理的地域與部門差異，地方政府應在國家統(tǒng)一補償標準基礎上制定地方標準以保障實質公平，但應當明確地方標準不得低于國家標準。在此基礎上，行政相對人針對初步方案提出合理意見，如對征用物在疫情中發(fā)揮的實際作用大小進行舉證，有權要求考量被征用財產(chǎn)在重大公共衛(wèi)生事件應對中所起實際作用進行區(qū)分補償?shù)?。在征用雙方對補償標準均存在異議難以達成一致時，應當及時引入第三方進行補償評估。

二是探索多元補償形式。重大公共衛(wèi)生事件中，補償行政主體除返還財產(chǎn)、金錢補償、恢復原狀等形式外，可針對被征用的主體、客體的特殊性，盡可能滿足補償行政相對人及利害關系人的合理要求④薛峰、張婷婷、李靜怡等：《疫情防控應急征用的法律風險與合法性規(guī)制》，《法律適用》2020年第6期，第90頁。。例如，重大公共衛(wèi)生事件中可能征用醫(yī)療衛(wèi)生用品生產(chǎn)企業(yè)的相應物品，較之返還財產(chǎn)、金錢補償?shù)?，給予相關企業(yè)一定稅收優(yōu)惠或協(xié)調融資融券等補償，可能更能維護企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營利益。同樣，重大公共衛(wèi)生事件需要征用醫(yī)院、賓館、宿舍等必要場所用于隔離，除經(jīng)濟損失外，因隔離為行政相對人造成的聲譽影響可能更為嚴重，應當及時運用公告、表彰等形式盡可能消除征用帶來的不利影響。因此，重大公共衛(wèi)生事件應急征用補償中應探索多元補償形式，以實現(xiàn)更廣泛的公平。

四、保障：權力與責任均衡

改革開放40年來，經(jīng)濟社會發(fā)展的政治任務要求政府增強靈活性與主導性，政府往往遵循“頂層利益”而對“底層權利”有所忽視。正是維護權力的強大“自覺性”與對權力分割的極端“排斥性”，無論在立法層面還是實踐操作，形成了應急征用中政府權力大、責任少，公民義務多，保障少的局面。前述大理“截和”重慶救援物資事件中，要求行政相對人啟動補償程序的制度設計就是明證。為此，權力必須放低高傲的身段，勇于發(fā)揮法律責任的擔當精神，加強監(jiān)督以限制權力，增加救濟以保障權利，實現(xiàn)權力與責任均衡。

（一）強化行政主體的責任配置

當前，我國應急征用制度法律責任的重心仍以行政相對人為主，強調其服從政府合法要求，而行政主體的責任僅占法律體系中的極少部分，二者權責失衡①何曉魯：《我國突發(fā)事件應對中行政征用制度探究》，《大連理工大學學報（社會科學版）》2020年第6期，第106頁。?！坝袡啾赜胸煛⒂胸熞獡?、失責必追究”。完善征用責任是保障應急征用制度穩(wěn)健運行的必要條件，是政府實現(xiàn)從權力本位向責任本位的轉變，也是構建責任政府的必然要求。雖然我國部分法律法規(guī)中設計有責任追究機制，但多表述為：“有失職、瀆職行為的，依法對有關責任人給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。寥寥數(shù)語一筆帶過。不同于征用時的效率優(yōu)先，也不同于補償兼顧效率與公平，公平原則應當成為保障措施中的最高價值目標，以彌補權力在緊急狀態(tài)下對私主體權利可能造成的損害。因此，保障措施應努力確保政府轉向責任本位，強化責任意識，維護私主體的合法權利，形成以權利制約權力的理想狀態(tài)。

根據(jù)《突發(fā)事件應對法》第12之規(guī)定，在重大公共衛(wèi)生事件中，行政主體是“可以”而非“應當”實施應急征用行為。結合《突發(fā)事件應對法》第11條之規(guī)定可知，只有符合比例原則，應急征用行為方具正當性。換言之，若行政主體違反比例原則，應當承擔相應法律責任。作為“公法中的帝王條款”，比例原則要求國家對人民基本權利的限制必須在目的與手段之間符合一定比例。這在應急征用中表現(xiàn)為：其一，實施應急征用必須以消除突發(fā)事件、恢復正常秩序的公共利益為目的，即征用客體系消除突發(fā)事件所必需。其二，在不違反前一項要求前提下，若有多種方案，應盡可能不實施征用行為，而選擇對行政相對人損害最小的方案。其三，應考慮征用客體的不同性質而采取不同手段，如被征用財產(chǎn)與征用行政相對人的基本生存相關，則不得克減。

然而，比例原則過于寬泛的要求，在應急征用實踐中往往停留在理論層面，很難落實為審查標準②張亮：《應急征用權限及其運行的法律控制——基于我國〈突發(fā)事件應對法〉第12條的法釋義學分析》，《政治與法律》2020年第11期，第85頁。。因此，有必要進一步細化重大公共衛(wèi)生事件應急征用中的比例原則，以滿足其合理性與合法性的法治目標。一是必須保障人身安全。《突發(fā)事件應對法》中應急征用被明確限制為財產(chǎn)權，此處的限制同樣包括因使用征用財產(chǎn)侵害公民人身安全，即要求行政主體在征用前必須考量征用行為是否會造成行政相對人的人身安全嚴重受損。例如，在重大公共衛(wèi)生事件中，即使口罩是疫情防控的必要物資，亦不能征用同處危險環(huán)境中公民生存所必需的口罩。二是平等維護公共利益。公共利益之間如何取舍，是利益衡量的關鍵。應急征用雖然在局部地區(qū)實施，但針對其他地區(qū)財產(chǎn)的征用，必須考量該行為的整體影響。特別是在新冠疫情這種全國性的重大公共衛(wèi)生事件中，必須具有全局意識，各地防控的緊迫性是平等的，若缺乏特殊情形不得超越權限征用財產(chǎn)。三是合理保護征用財產(chǎn)。行政主體征用財產(chǎn)后，不僅應注重征用前的合理性，征用后財產(chǎn)的使用亦應制定明確的合理保護規(guī)則，以最大程度保障行政相對人權利。若行政主體未盡到合理保護義務，甚至惡意毀損，則屬于濫用職權的行政違法，應當承擔賠償責任。

當然，試圖通過法律窮盡一切違法行為還只是一個理想，“違法—制裁”模式更難以徹底保障應急征用制度的穩(wěn)健運行，法律的有效實施最終依賴于主體發(fā)自內(nèi)心對法律的信仰。

（二）建立多元征用監(jiān)督機制

以憲法是否明確授權為標準，來確定緊急權力是否應受法律規(guī)制，可將緊急權力分為慣常模式、調適模式和例外法模式三種①Oren G，“Chaos and Rules:Should Responses to Violent Crises Always Be Constitutional?”，Yale Law Journal，Vol.5，2003，p.1011.。目前我國“遵循調適和例外法模式”②孟濤：《緊急權力法及其理論的演變》，《法學研究》2012年第1期，第108頁。，政府在疫情處置中享有一定自由，但仍然是在法律框架內(nèi)的相對自由，即應急征用中應做到權責一致。而實現(xiàn)權責一致的關鍵則是有效的監(jiān)督。因為突發(fā)事件中強化行政權本身是一把雙刃劍，緊急權力與其他行政權力一樣都存在被濫用的可能，既必要又危險。若缺乏監(jiān)督，權力就會無序行使，出現(xiàn)新的混亂。

在我國現(xiàn)行應急征用法律體系中，有云南省、安徽省、廣東省、海南省、上海市、南京市、福州市、惠州市、江門市、淄博市等10個地方的政府規(guī)章對應急征用權監(jiān)督作出了規(guī)定，但均為行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督。而行政機關在應急征用中的職務犯罪行為卻缺乏司法監(jiān)督規(guī)定。突發(fā)事件中政府權力的擴張與征用的巨額物資，客觀上增強了誘發(fā)職務犯罪發(fā)生的權力與物質基礎，具有司法監(jiān)督的必要性。特別在強調社會共治的當下，作為權利受限的私主體亦有參與權力監(jiān)督的必要，但現(xiàn)有法律體系中沒有作出規(guī)定。

保證權力在法治軌道上穩(wěn)健運行需要建立多元監(jiān)督機制。其中，信息公開是影響多元監(jiān)督的關鍵因素，因為“信息共享直接影響應急協(xié)作的效果”③高軒：《論國外政務信息共享制度的立法特點》，《廣東社會科學》2008年第5期，第196頁。。信息發(fā)布應當及時、準確，不僅是為了讓公眾了解疫情，更有利于運用信息和大數(shù)據(jù)技術控制疫情。同時，要在陽光下運行權力，“督促公正用權、依法用權、廉潔用權”④姜潔：《強化政治監(jiān)督，確保全黨步調一致》，《人民日報》2020年2月11日，第11版。，是完善國家治理體系和實現(xiàn)治理能力現(xiàn)代化的必然要求。因此，在應急征用制度中，除現(xiàn)有的行政機關內(nèi)部監(jiān)督外，還需建立司法監(jiān)督，完善社會監(jiān)督與黨的監(jiān)督，促進相互理解與達成共識，以共識促共治，構筑多元監(jiān)督與多元共治體系。此外，還需引入應急征用的咨詢專家制度，在保證決策民主性、科學性的同時，還能保障內(nèi)部意見經(jīng)過專家解讀獲取公眾信任，從而提高社會監(jiān)督的效率。

（三）設計梯次征用救濟程序

當征用行政相對人對征用或補償行為不滿時，應當享有救濟權。權利受到侵害后給予受害人有效救濟，“人權的‘權利方式’才有可能是完整的”⑤程夢婧：《“權利方式”：人權實現(xiàn)的法律工具》，《政法論壇》2019年第5期，第182頁。，這是實現(xiàn)人權的重要環(huán)節(jié)也是保障人權的必然要求。重大公共衛(wèi)生事件具有高不確定性、高危害性和高緊迫性特征，決定了政府必須迅速及時地采取“靈活處置”措施，這是緊急狀態(tài)下“權力的擴張性”使然⑥劉宇瓊：《論突發(fā)公共事件中的法律強制措施》，《政法論叢》2017年第6期，第144頁。，必然造成公權擴張與私權保障的沖突，而全面、完善的救濟程序則是維持應急效率與社會公正的重要穩(wěn)定器。

我國現(xiàn)行法律法規(guī)中沒有規(guī)定應急征用救濟程序，僅在一些地方政府規(guī)章中有所涉及。其中安徽省、南京市設置了補償異議程序，太原市、杭州市、惠州市、常州市等地規(guī)定了可依法申請行政復議和提起行政訴訟。就制度設計而言，設置行政訴訟程序至關重要。如果僅有補償異議和行政復議程序，盡管行政相對人可以針對補償行為提出異議或復議，但“因利益相關性導致的非中立性”使人難以對異議或復議的“客觀性與公正性抱有過高期望”①韓大元、莫于川：《應急法制論——突發(fā)事件應對機制的法律問題研究》，北京：法律出版社，2005年，第304頁。。并且，當前法律也未明確救濟次序和私權救濟方式，既可能加重了政府負擔，亦不能保障盡快給予相對人補償。

現(xiàn)代社會以保障私權作為法治的核心。我們認為，應急征用救濟中應當按照私權救濟、行政救濟、司法救濟順序，構成完整的救濟梯次，以最大程度保障私權。就救濟效率而言，上述梯次依序遞減。在私權救濟中，應鼓勵政府及相對人對被征用財產(chǎn)投保，如財產(chǎn)損毀，先由保險公司進行理賠。運用市場機制轉移征用風險，能夠保障私權主體及時得到救濟，此種方式效率最高且能保證損失得到充分彌補。在行政救濟中，基于公平原則政府應就保險理賠之外的剩余損失進行補充，相對人可就此提出補償異議與行政復議。同時，我國應建立行政行為權限爭議快速協(xié)調裁決機制，利用現(xiàn)有的疫情聯(lián)防聯(lián)控機制發(fā)揮協(xié)調裁決功能，以期規(guī)范化保障行政相對人的合法權益。在司法救濟中，作為維護社會公平正義的最后一道防線，法院在制度存在缺陷時，運用法律賦予的規(guī)范沖突審查權，通過發(fā)揮司法能動性構建系統(tǒng)的法院與人大等國家機關的協(xié)同合作機制，以保障社會的公平與穩(wěn)定。但是，基于應對重大公共衛(wèi)生事件的緊迫性，對征用過程中的救濟一般不應立即阻斷征用行為，而應在疫情結束后予以補償。

五、余論：政府應急征用制度的法條重構

構筑科學的政府應急征用制度，才能實現(xiàn)重大公共衛(wèi)生事件中的資源合理配置，提高應急效率，保障行政相對人的合法權益，最終促進社會和諧與穩(wěn)定。大理“截和”重慶救援物資事件絕對不能重演，對亂作為、過度執(zhí)法等問題也應當及時糾正。越是“戰(zhàn)”時，越是緊急狀態(tài)，越不能亂，越要講章法，否則，就會打敗仗，因為法律不能沉默，“它可能會變化，但它的原則卻不因戰(zhàn)時或平時而有所不同”②［英］丹寧勛爵：《法律的正當程序》，李克強等譯，上海：法律出版社，1999年，第207頁。。鑒于我國《突發(fā)事件應對法》第12條的規(guī)定過于籠統(tǒng)，應在總結此次新型冠狀病毒疫情防控經(jīng)驗基礎上，加大修法力度，從而實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。作為應急征用制度的一般法，《突發(fā)事件應對法》應在未來予以細化，在修改現(xiàn)有第十二條基礎上，增設第五十三條、第五十四條、第五十五條，原條款序號順延，內(nèi)容涵蓋征用、補償、保障三個方面。具體條文可作如下表述：

第十二條【原則】 突發(fā)事件中應急征用應堅持激勵與約束并重、效率與公平兼顧、權力與責任均衡的原則。

第五十三條【征用】 征用財產(chǎn)所在地縣級以上人民政府為有效應對突發(fā)事件，可以征用公民、法人或其他組織的財產(chǎn)。涉及跨行政區(qū)域時，由共同的上級人民政府統(tǒng)籌協(xié)調，政府部門可依照應急預案提出征用申請。

征用中做出突出貢獻的單位和個人，由縣級以上人民政府給予獎勵，包括更高補償標準、稅收優(yōu)惠、名譽表彰、職稱評定等。

征用應當履行以下程序：

（一）征用前應出具征用文書，情況緊急無法當時出具的，應在2個工作日內(nèi)補正；

（二）征用中簽訂征用協(xié)議并登記造冊，征用協(xié)議應載明征用依據(jù)，財產(chǎn)屬性、數(shù)量、質量，征用時間及征用單位、聯(lián)系方式、救濟途徑等內(nèi)容；

（三）征用過程中需改變征用的主體或客體，應當重新履行征用程序，情況緊急無法當時履行的，應在2個工作日內(nèi)補正；

（四）突發(fā)事件結束后應及時運用電話、函件、網(wǎng)絡、報刊等方式宣布征用結束；

（五）被征用財產(chǎn)使用完畢或征用結束，除財產(chǎn)滅失外，應在30個工作日內(nèi)返還財產(chǎn)，并進入補償程序。

第五十四條【補償】 因征用行為造成公民、法人或其他組織受損的，應當按照“誰征用，誰補償”原則給予公平合理的補償，范圍包括直接損失、間接損失以及特定物毀損造成的精神損失，并可基于突發(fā)事件中發(fā)揮的實際作用區(qū)分補償。針對事實清楚、爭議不大、補償標準與方式明確的情形，行政主體做出補償通知后，應在30 個工作日內(nèi)直接補償。其他情形應按照以下程序進行：

（一）征用結束后應及時向被征用主體發(fā)布補償通知，通知中應包含申請方式、時限、材料、地點等內(nèi)容。若無法通知，應以公開方式發(fā)布公告。

（二）申請人收到補償通知1年內(nèi)，應以書面方式提交申請，并載明補償事實、理由等，并攜帶《征用協(xié)議》等材料。

（三）申請后，應由雙方協(xié)商聘請專業(yè)機構對征用財產(chǎn)進行價值評估。

（四）評估完成后，針對具體補償方式與補償標準，可由雙方協(xié)商，但不得低于國家標準與違反法律強制規(guī)定。

（五）協(xié)商完成后應在30個工作日內(nèi)進行補償，超過1年時間未達成補償協(xié)議，政府應按照評估價值進行補償。

第五十五條【保障】 征用全程應做到信息公開，并引入咨詢專家，接受財政、監(jiān)察、審計、司法部門與社會監(jiān)督。

公民、法人或其他組織認為征用或補償侵犯其合法權利的，已經(jīng)投保的財產(chǎn)，征用人在保險理賠范圍外進行補償。相對人有權針對征用和補償提出異議與行政復議。對行政復議不服的，可依法提起行政訴訟。

被征用人對征用行為有異議的，不得中止征用行為，應在突發(fā)事件結束后予以補償。