法秩序統(tǒng)一視域下的虛擬財產(chǎn)刑法保護路徑研究

陳小藝

一、引言

虛擬財產(chǎn)的刑法保護為大變革時代社會主義市場經(jīng)濟體制提供法治保障，而刑法治理效果最大化的必要條件則是堅持法秩序統(tǒng)一。數(shù)字化財產(chǎn)的普及、網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的興起均為發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟注入新活力，但與此同時，侵犯各類網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為也為擾亂市場經(jīng)濟秩序埋下隱患。加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制的前提是依靠法治維持穩(wěn)定的市場經(jīng)濟秩序，而刑法法治作為現(xiàn)代法治的根本標(biāo)志與基石①，通過侵犯虛擬財產(chǎn)行為犯罪化發(fā)揮治理效果。然而，要最大化發(fā)揮刑法治理效果，則離不開堅持法秩序統(tǒng)一。這就要求刑事違法性以民事、行政違法性作為必要條件，刑法有必要繼續(xù)堅持后置法地位，避免因刑法法治越界導(dǎo)致其他部門法治理效果被壓縮。但是，堅持法秩序統(tǒng)一不等于刑法完全從屬于民法、行政法，刑法概念界定仍需遵循刑法獨立性原則，刑事違法性的判斷也應(yīng)當(dāng)圍繞法益進行實質(zhì)判斷。②

虛擬財產(chǎn)的概念及其刑法屬性是構(gòu)建虛擬財產(chǎn)刑法保護路徑的起點，但理論界與實務(wù)界對這兩個問題均存在爭議。近年來，除了網(wǎng)絡(luò)銀行中的數(shù)字化財產(chǎn)和網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬貨幣、虛擬裝備外，攜帶流量的域名、網(wǎng)站運營賬號、用戶購物批量信息等數(shù)據(jù)也呈現(xiàn)財產(chǎn)價值，從而引發(fā)關(guān)于虛擬財產(chǎn)的爭議。關(guān)于虛擬財產(chǎn)的概念，在理論上存在泛義說、廣義說、狹義說和二元說之爭，在司法實踐中也缺乏統(tǒng)一定論；而關(guān)于虛擬財產(chǎn)的刑法屬性，理論界和實務(wù)界則主要存在財物說和數(shù)據(jù)說之爭。理清虛擬財產(chǎn)的概念是明確虛擬財產(chǎn)刑法屬性的前提，而虛擬財產(chǎn)刑法屬性又是決定刑法以何種法益保護虛擬財產(chǎn)的關(guān)鍵要素，對侵犯虛擬財產(chǎn)行為犯罪化路徑的選擇產(chǎn)生直接影響。因此，有必要先統(tǒng)一界定虛擬財產(chǎn)的概念和明確其刑法屬性。

單一的財物說或數(shù)據(jù)說均無法圓滿解決個案罪刑均衡的難題。由于域名、游戲裝備等虛擬財產(chǎn)刑事案件涉案金額通常以數(shù)十或百萬元計，所以單一財物說容易導(dǎo)致量刑過重。當(dāng)案件存在虛擬財產(chǎn)被追回、違法所得全部退還、被害人諒解等情形但無其他法定減輕處罰情節(jié)時，受盜竊罪、詐騙罪數(shù)額特別巨大十年有期徒刑的法定最低刑限制，只能判處十年有期徒刑，如姜某詐騙案。③目前實踐中實現(xiàn)個案罪刑均衡主要有兩個途徑：一是由法官重新確定損失比例并認定實際損失，如葉某等非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機系統(tǒng)案④；二是啟動特別減輕處罰制度，報請最高人民法院核準，如張某盜竊案。⑤但由于按比例計算實際損失缺乏法律依據(jù)，特別減輕處罰制度適用有限，這兩個途徑都難以普遍適用。而采取單一數(shù)據(jù)說的立場，將沒有借助技術(shù)手段侵犯虛擬財產(chǎn)的行為定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，會造成該罪過度犯罪化風(fēng)險，因為信息網(wǎng)絡(luò)安全沒有受到威脅。如在雒某職務(wù)侵占案⑥、岳某等盜竊案⑦等案件中，被告人利用管理賬號職權(quán)便利或者通過向上線購買賬號密碼，私自登錄賬號處置虛擬貨幣而獲利。另外，當(dāng)被害人實際損失過高，應(yīng)當(dāng)判處較重刑罰時，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的法定最高刑也不利于個案罪刑均衡。因此，本文將首先理清虛擬財產(chǎn)的概念；然后在法秩序統(tǒng)一視域下，以文義解釋優(yōu)先、目的解釋等作為補充，界定財物、數(shù)據(jù)和公民個人信息這三個刑法概念，并在刑法獨立性原則下明確虛擬財產(chǎn)的刑法屬性；最后，以在個案中貫徹罪刑均衡原則為目標(biāo)，提出完善虛擬財產(chǎn)刑法保護路徑的司法建議。

二、虛擬財產(chǎn)概念的厘清

理清虛擬財產(chǎn)概念是明確虛擬財產(chǎn)刑法屬性的前提，也是構(gòu)建虛擬財產(chǎn)刑法保護路徑的首要起點。應(yīng)在梳理現(xiàn)有虛擬財產(chǎn)概念立場的基礎(chǔ)上，基于定義規(guī)則適用、法律概念彈性化要求和數(shù)據(jù)時代發(fā)展需求，統(tǒng)一界定虛擬財產(chǎn)的概念。

（一）虛擬財產(chǎn)概念的學(xué)說之爭

虛擬財產(chǎn)是數(shù)據(jù)時代的產(chǎn)物，其概念立場主要存在泛義說、廣義說、狹義說和二元說。泛義說認為虛擬財產(chǎn)指任何無形且排他的財產(chǎn)性利益，無形性用于區(qū)別于傳統(tǒng)財產(chǎn)（或不動產(chǎn)），排他性用于區(qū)別于知識產(chǎn)權(quán)。⑧廣義說認為虛擬財產(chǎn)是具有財產(chǎn)性的電磁記錄，這種財產(chǎn)性體現(xiàn)在能被現(xiàn)有價值度量標(biāo)準所衡量，電磁記錄則包括虛擬網(wǎng)絡(luò)本身及存儲的內(nèi)容。⑨虛擬財產(chǎn)包括域名、統(tǒng)一資源定位系統(tǒng)、網(wǎng)站、電子郵件賬戶等具有排他性的數(shù)據(jù)編碼。⑩狹義說則認為虛擬財產(chǎn)一般僅指網(wǎng)絡(luò)游戲中的游戲角色、裝備及虛擬貨幣。?賬號等級、武器裝甲等游戲裝備、虛擬貨幣、虛擬動植物及直接用金錢購買的游戲點數(shù)等屬于虛擬財產(chǎn)的典型表現(xiàn)。?二元說則主要從一般意義和常見意義兩個視角，將虛擬財產(chǎn)分為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中具有模擬性、獨占性、相對獨立性的信息資源和網(wǎng)絡(luò)游戲客戶端技術(shù)中的游戲資源。?

泛義說主張?zhí)摂M財產(chǎn)具有無形性、排他性和財產(chǎn)性，該立場下虛擬財產(chǎn)本質(zhì)上是財產(chǎn)性利益，而非無形財產(chǎn)。無形財產(chǎn)，是指不具有形體狀態(tài)、具有賦權(quán)性和收益性的財產(chǎn)。?無形財產(chǎn)的概念產(chǎn)生于知識產(chǎn)權(quán)制度建立的時代，典型代表是知識財產(chǎn)。與之對應(yīng)的有形財產(chǎn)，則包括財物和財產(chǎn)性利益。無形財產(chǎn)與財產(chǎn)性利益的區(qū)別在于存在形態(tài)、經(jīng)濟價值實現(xiàn)方式?和排他程度的差異。前者的存在形態(tài)具有主觀性，需要借助物質(zhì)載體證明其存在，而經(jīng)濟價值的實現(xiàn)過程則需要通過人主動理解物質(zhì)載體本身來完成；排他程度僅限于排他權(quán)，即在一定時期內(nèi)禁止他人使用財產(chǎn)而獲利，但沒有完全排除在同一或不同法域內(nèi)其他人對相同財產(chǎn)也享有使用權(quán)或相同權(quán)利。后者的存在形態(tài)則具有客觀性，不需要借助物質(zhì)載體證明存在和實現(xiàn)經(jīng)濟價值；排他程度與所有權(quán)相當(dāng)，即一旦權(quán)利被確定下來，在任何法域內(nèi)都將不會在相同財產(chǎn)上出現(xiàn)另一使用權(quán)或相同權(quán)利。泛義說中的虛擬財產(chǎn)則屬于財產(chǎn)性利益范疇。虛擬財產(chǎn)以電磁記錄形式客觀存在于物質(zhì)世界中，其本身具有一定經(jīng)濟價值，同時由于其存在的客觀性而能被所有人獨立地、完全地占有、使用、收益和處分。但虛擬財產(chǎn)與傳統(tǒng)財產(chǎn)（或不動產(chǎn)）的差異在于存在狀態(tài)，前者具有非實體化特征而具有無形性，后者則具有實體化特征。

廣義說比狹義說更貼切數(shù)據(jù)時代的發(fā)展需求。虛擬財產(chǎn)產(chǎn)生于網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展的時代，所以其最初定義主要以網(wǎng)絡(luò)游戲為限，如“虛擬財產(chǎn)是指網(wǎng)民、游戲玩家在網(wǎng)絡(luò)空間中所擁有、支配的必須利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的虛擬存儲空間才能存在的財物，具體包括游戲賬號、游戲貨幣、游戲裝備、QQ號碼等”?，再如虛擬財產(chǎn)“是游戲商在網(wǎng)絡(luò)游戲中編制并提供給游戲玩家的能夠為游戲角色個人持有和使用的名為武器裝備、游戲貨幣、土地房屋、日用品等電子數(shù)據(jù)模塊”?，這些觀點與狹義說并無實質(zhì)性區(qū)別。采取狹義說的主要原因是，網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬貨幣或虛擬物品通過游戲玩家所付出的金錢或勞動而與實體經(jīng)濟價值產(chǎn)生聯(lián)系，從而具備了一定的變現(xiàn)能力。但隨著數(shù)據(jù)時代的到來，百家號、抖音、小紅書等各類社交購物軟件迅速發(fā)展，無論是軟件運營者還是軟件用戶，都能通過售賣會員或產(chǎn)品推廣等方式實現(xiàn)流量變現(xiàn)。所以在這類社交購物軟件中，軟件的域名、用戶瀏覽記錄、社交賬號等均因軟件運營者或用戶的勞動付出而具備流量變現(xiàn)能力，從而具有經(jīng)濟價值。由此，廣義說突破網(wǎng)絡(luò)游戲的空間限制，在網(wǎng)絡(luò)空間范圍界定虛擬財產(chǎn)，具有時代意義。

二元說一般意義視角下虛擬財產(chǎn)的概念缺少財產(chǎn)性特征，受保護范圍也最大。一般意義視角將虛擬財產(chǎn)界定為網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)具有一定特征的信息資源，彌補了常見意義視角中網(wǎng)絡(luò)游戲客戶端空間過小的局限性。但獨占性和相對獨立性無法體現(xiàn)與實體經(jīng)濟價值產(chǎn)生聯(lián)系所呈現(xiàn)出的財產(chǎn)性特征。盡管信息資源表明虛擬財產(chǎn)具有可利用的價值屬性，但該屬性并非僅指變現(xiàn)能力，還包括戰(zhàn)略定位價值等。因此，依據(jù)二元說會將一些雖具有利用價值但不與實體經(jīng)濟價值產(chǎn)生聯(lián)系的信息資源納入虛擬財產(chǎn)范疇。

（二）廣義說成立的理由

廣義說將虛擬財產(chǎn)界定為具有財產(chǎn)性的電磁記錄。該學(xué)說具有妥當(dāng)性，具體理由主要有三點：

第一，廣義說準確揭示虛擬財產(chǎn)非實體化、具有經(jīng)濟價值和受人支配的本質(zhì)屬性。準確確定概念意涵的前提是對概念下定義?，而下定義要求對事物的本質(zhì)特征進行說明?，所以圍繞虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)特征下定義是準確界定虛擬財產(chǎn)的關(guān)鍵。電磁記錄反映虛擬財產(chǎn)非實體性屬性，用于區(qū)別現(xiàn)實中可以觸摸的實體物。財產(chǎn)性反映出虛擬財產(chǎn)經(jīng)濟價值和可支配屬性，用于區(qū)別網(wǎng)絡(luò)空間中其他僅傳遞信號而無變現(xiàn)能力，或雖有經(jīng)濟價值但無法被所有人排他占有的電磁記錄。

第二，廣義說既保持了虛擬財產(chǎn)概念的彈性，也有助于保障法律適用的安定性。盡管法律語言中概念的彈性化無法避免，同時是保留法律適用彈性的必然要求，但避免概念過于彈性化而損及法的安定性和可預(yù)測性也仍確有必要。?廣義說將虛擬財產(chǎn)界定為電磁記錄而非財產(chǎn)性利益或虛擬貨幣、物品，使虛擬財產(chǎn)可能成為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪或侵犯公民個人信息罪的犯罪對象，為侵犯虛擬財產(chǎn)行為犯罪化的路徑選擇保留了一定的決定空間。同時，財產(chǎn)性要求與實體經(jīng)濟價值產(chǎn)生聯(lián)系，既能避免某些不實際具有經(jīng)濟價值的數(shù)據(jù)不符合侵犯財產(chǎn)罪犯罪對象，也能避免虛擬財產(chǎn)價值估價嚴重偏離傳統(tǒng)財產(chǎn)價值衡量標(biāo)準。

第三，廣義說順應(yīng)了數(shù)據(jù)時代的發(fā)展需求。數(shù)據(jù)時代的到來，具有經(jīng)濟價值的電磁記錄不再局限于網(wǎng)絡(luò)游戲中的游戲玩家、裝備等游戲資源，域名、許多社交購物軟件及軟件內(nèi)社交賬號、用戶瀏覽記錄等電磁記錄也因軟件運營者或用戶的勞動付出而具備變現(xiàn)能力，產(chǎn)生現(xiàn)實的經(jīng)濟價值。所以，這類電磁記錄與網(wǎng)絡(luò)游戲資源均具備非實體化和經(jīng)濟價值屬性，屬于虛擬財產(chǎn)。廣義說實現(xiàn)從網(wǎng)絡(luò)游戲到網(wǎng)絡(luò)空間的跨越，是與時俱進的表現(xiàn)。

三、刑法獨立性原則下的虛擬財產(chǎn)屬性

堅持法秩序的統(tǒng)一是最大化發(fā)揮刑法治理效果的必要條件，但界定刑法概念仍需遵循刑法獨立性原則。虛擬財產(chǎn)的刑法屬性與侵犯財產(chǎn)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪以及侵犯公民個人信息罪的犯罪對象息息相關(guān)，是決定刑法以何種法益保護虛擬財產(chǎn)的關(guān)鍵要素。明確虛擬財產(chǎn)刑法屬性的過程，是將廣義說所界定的虛擬財產(chǎn)與“財物”、“數(shù)據(jù)”以及“公民個人信息”這些犯罪構(gòu)成要件要素進行涵攝的過程。虛擬財產(chǎn)的刑法屬性模糊，一方面意味著刑法中的“財物”“數(shù)據(jù)”“公民個人信息”概念沒有滿足明確性要求，導(dǎo)致相同侵犯虛擬財產(chǎn)行為可能受到刑法不同評價；另一方面也意味著虛擬財產(chǎn)和“財物”等構(gòu)成要件要素之間的涵攝具有任意性，導(dǎo)致刑法對虛擬財產(chǎn)的保護不周延。因此，在明確虛擬財產(chǎn)的刑法屬性時，不僅要立足于虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)屬性，還要準確界定刑法中的“財物”“數(shù)據(jù)”和“公民個人信息”的概念。由于在界定刑法概念的過程中，精準把握明確性原則是貫徹罪刑法定原則的必要條件，要求保障一般國民的預(yù)測可能性?，所以有必要以文義解釋優(yōu)先、目的解釋等補充，然后在遵循刑法獨立性原則前提下，結(jié)合我國刑事司法現(xiàn)狀，以發(fā)揮刑法作為后置法周延保護法益作用為目的，明確虛擬財產(chǎn)的刑法屬性。

（一）虛擬財產(chǎn)的“財物”屬性

基于文義解釋、歷史解釋和目的解釋視角，刑法中的財物概念宜采法律經(jīng)濟財產(chǎn)說，將無體物和財產(chǎn)性利益一同列入財物的類型。雖然我國刑法在侵犯財產(chǎn)罪一章的罪狀描述中使用了“財物”一詞，但由于該章犯罪保護個人財產(chǎn)法益，所以“財物”是個人財產(chǎn)的物質(zhì)載體，與“財產(chǎn)”互為表里。因此，界定財物概念實質(zhì)上便是界定財產(chǎn)概念。法學(xué)上的財產(chǎn)概念最早出現(xiàn)在古希臘羅馬時期，之后經(jīng)歷了從“物之物”到“權(quán)利之物”再到“責(zé)任之物”的概念演變，最終在“責(zé)任之物”階段通過確立社會公共責(zé)任使財產(chǎn)概念回歸物的范疇。?雖然我國歷史上也曾出現(xiàn)“財產(chǎn)”一詞——“生之者甚少，而靡之者甚多，天下財產(chǎn)何得不蹶”，但這里的“財產(chǎn)”泛指國家的財富，與法學(xué)上強調(diào)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)概念仍有差距。所以我國刑法中的財產(chǎn)或財物概念仍是根源于西方，要求同時具備利益、權(quán)利和社會公共責(zé)任三個方面，在屬性特征上則表現(xiàn)為具有經(jīng)濟價值、受人排他支配和被法律認可。我國刑法采取最廣義的財物概念——具有財產(chǎn)性價值的物品，包括有體物、無體物和財產(chǎn)性利益?，強調(diào)物具有被人事實上擁有的經(jīng)濟利益和價值?，即具有現(xiàn)實的經(jīng)濟價值和能夠被人排他支配。盡管無體物和財產(chǎn)性利益超越了“有體”要求，但基于社會發(fā)展所需，它們的財產(chǎn)性價值也逐漸得到社會公眾認可，法律地位也被民法及其他部門法承認。而刑法作為民法及其他部門法的后置法，對前置法的依賴性決定刑法只有在與前置法配合和協(xié)調(diào)下才能發(fā)揮作用。?因此，在沒有超越財物語義范圍前提下，采取法律經(jīng)濟財產(chǎn)說，刑法將無體物和財產(chǎn)性利益作為財物類型進行保護，不僅沒有違背刑法獨立性原則，而且有助于刑法周延保護財產(chǎn)法益。

虛擬財產(chǎn)具有經(jīng)濟價值和可排他支配的本質(zhì)屬性，符合我國刑法中“財物”的屬性要求?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一百二十七條明確網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為民事權(quán)利客體受到保護。民法學(xué)者的爭議在于，將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)納入物權(quán)保護體系還是比照權(quán)利質(zhì)權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利進行保護。?網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)民法屬性的不同將導(dǎo)致民法保護模式的差異，但不能決定刑法保護路徑的選擇，刑法對民法的依賴性應(yīng)局限于虛擬財產(chǎn)具備民法上的法律地位。由前一部分論述可知，虛擬財產(chǎn)經(jīng)濟價值的核心是變現(xiàn)能力，排他支配性則體現(xiàn)在不受他人干擾地占有、使用、收益或處分。對于域名注冊網(wǎng)絡(luò)公司、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司、網(wǎng)絡(luò)游戲公司等虛擬財產(chǎn)“原始生產(chǎn)者”而言，主要通過相對方向公司繳納的注冊費、服務(wù)費、虛擬物對價實現(xiàn)變現(xiàn)，通過公司對自身系統(tǒng)的管理實現(xiàn)排他支配；而對于域名、賬號所有人等虛擬財產(chǎn)“初次受讓者”“二次受讓者”而言，則主要通過因所有人投入金錢、精力等而能與現(xiàn)實經(jīng)濟產(chǎn)生利益實現(xiàn)變現(xiàn)，通過私密占有賬號和密碼實現(xiàn)排他支配。正如洛克所言，“我的勞動使它們（自然物）脫離原來所處的共同狀態(tài)，確定了我對于它們的財產(chǎn)權(quán)。”?

（二）虛擬財產(chǎn)的“數(shù)據(jù)”屬性

虛擬財產(chǎn)是存在于網(wǎng)絡(luò)空間中的電磁記錄，本質(zhì)是數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)是用于描述事物的符號記錄，經(jīng)過數(shù)字化后存入計算機中，再通過文字、圖形、圖像、音頻、視頻等形式呈現(xiàn)出來。?我國刑法第285條對非法獲取計算機信息系統(tǒng)罪中的數(shù)據(jù)從物理空間和存在狀態(tài)兩方面進行了規(guī)定，具體是“在計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或運輸?shù)臄?shù)據(jù)”，并且在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《計算機案件解釋》）中專門列舉了“身份認證信息”，即“用于確認用戶在計算機信息系統(tǒng)上操作權(quán)限的數(shù)據(jù)，包括賬號、口令、密碼、數(shù)字證書等”，這主要是因為該罪保護的法益是計算機網(wǎng)絡(luò)安全?！吧矸菡J證信息”作為與之相關(guān)的最重要信息，是網(wǎng)絡(luò)安全的第一道防線?，但這不代表該罪中的數(shù)據(jù)僅指“身份認證信息”。虛擬財產(chǎn)作為電磁記錄，是用于描述網(wǎng)絡(luò)空間中具有財產(chǎn)性價值的物的符號記錄，以數(shù)字化的形式輸入一切與網(wǎng)絡(luò)聯(lián)接的計算機系統(tǒng)中，并借助電磁波傳遞。所以，根據(jù)對數(shù)據(jù)的文義解釋，虛擬財產(chǎn)可以包含于“數(shù)據(jù)”。而且，虛擬財產(chǎn)的數(shù)據(jù)屬性與財產(chǎn)屬性不是排斥關(guān)系，而是共存關(guān)系。虛擬財產(chǎn)與數(shù)據(jù)之間是種屬關(guān)系，虛擬財產(chǎn)僅指具有財產(chǎn)性價值的那部分數(shù)據(jù)。

刑法承認虛擬財產(chǎn)具有數(shù)據(jù)屬性，具有一定實踐意義。在司法實踐中，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的數(shù)據(jù)包括身份認證信息、個人信息、物品類和貨幣類網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)、域名等知識產(chǎn)權(quán)、手機靚號等其他網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)性利益以及客戶訂單數(shù)據(jù)等數(shù)據(jù)產(chǎn)品，幾乎涵蓋一切在電腦系統(tǒng)中儲存、顯示或獲取的權(quán)利客體。?這說明實踐中不乏將虛擬財產(chǎn)視為數(shù)據(jù)的做法。盡管有觀點認為，這是受到官方觀點所影響，如2012年最高人民法院政策研究室對岳某某等盜竊案以批復(fù)形式表明虛擬財產(chǎn)不屬于財物而屬于數(shù)據(jù)，2013年對《計算機案件解釋》的解讀進一步表明將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)認定為計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的準官方態(tài)度?；但同時也應(yīng)當(dāng)注意到，自2010年至2020年，將虛擬財產(chǎn)認定為財物和數(shù)據(jù)的案件比例分別為58.1%和41.9%，除了2011年虛擬財產(chǎn)案件數(shù)量為0，以及2012年5個案件均將虛擬財產(chǎn)認定為財物外，其余年度里將虛擬財產(chǎn)認定為財物或數(shù)據(jù)的案件數(shù)量相對均衡。?可見，準官方態(tài)度對實踐做法是否產(chǎn)生主要影響仍有待商榷。但基于目前司法現(xiàn)狀，承認虛擬財產(chǎn)的數(shù)據(jù)屬性與實踐具有一定契合度。

另外，刑法承認虛擬財產(chǎn)具有數(shù)據(jù)屬性，是遵循刑法獨立性原則的必然結(jié)果。由于《民法典》將數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)并列規(guī)定，因此便引發(fā)承認虛擬財產(chǎn)具有刑法中的數(shù)據(jù)屬性是否妥當(dāng)?shù)臓幾h。這一問題涉及民法、刑法之間從屬性問題，主張刑法從屬性還是刑法獨立性，將決定虛擬財產(chǎn)是否具有數(shù)據(jù)屬性。對此，即使堅持刑法獨立性要求，也不會阻礙刑法、民法共同保護虛擬財產(chǎn)。因為盡管承認刑法是民法的后置法，對前置法具有一定的依賴性，這種依賴性也是體現(xiàn)在由各部門法規(guī)制形成的法秩序下刑事違法性以前置法違法性為必要條件這一方面。換言之，侵犯虛擬財產(chǎn)的行為如果構(gòu)成刑事違法行為，則必然得出也構(gòu)成民事違法行為的結(jié)論。刑法對民法的依賴性不應(yīng)當(dāng)要求民法、刑法對虛擬財產(chǎn)構(gòu)建完全一致的保護路徑。

（三）部分虛擬財產(chǎn)的“公民個人信息”屬性

基于文義解釋和目的解釋，具有可識別性的域名、賬號類虛擬財產(chǎn)同時具有“公民個人信息”屬性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《個人信息案件解釋》）第1條對個人信息的認定采取靜態(tài)可識別性認定模式?，將“以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等”界定為公民個人信息。所以，界定公民個人信息的核心是所記錄的信息能夠與特定自然人身份或活動情況成立單向式識別。就存在方式而言，刑法中的數(shù)據(jù)是公民個人信息的載體；就外延而言，兩者屬于交叉關(guān)系。域名、社交賬號、游戲賬號等需要進行身份認證且注冊數(shù)量受身份信息限制的虛擬財產(chǎn)，既屬于數(shù)據(jù)又具有識別特定自然人身份或活動情況的功能，故將此類虛擬財產(chǎn)納入公民個人信息范圍之內(nèi)沒有超出公民個人信息的語義范圍，同時符合侵犯公民個人信息罪的規(guī)范目的。

四、法秩序統(tǒng)一視域下虛擬財產(chǎn)的多元化刑法保護路徑

堅持法秩序統(tǒng)一，要求刑事違法性判斷以民事或行政違法性為必要條件。以廣義說統(tǒng)一界定虛擬財產(chǎn)的概念，不僅劃定了各部門法保護虛擬財產(chǎn)的最大范圍，而且為刑事違法性判斷得以堅持法秩序統(tǒng)一確立必要條件。肯定虛擬財產(chǎn)“財物”“數(shù)據(jù)”和“公民個人信息”的多重屬性，不僅使構(gòu)建多元化刑法保護路徑成為可能，而且為實現(xiàn)個案罪刑均衡提供解決方案。雖然認定犯罪構(gòu)成要件要素之犯罪對象與判斷虛擬財產(chǎn)刑法屬性密切相關(guān)，但僅依靠犯罪對象不能直接反映法益侵害的危險性。而實行行為作為構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨?，是犯罪?gòu)成要件的核心要素，其實質(zhì)內(nèi)容便是法益侵害的危險性。?因此，虛擬財產(chǎn)的多元化刑法保護路徑需圍繞實行行為所反映的法益侵害性進行構(gòu)建，并且在定罪量刑環(huán)節(jié)引入被害人學(xué)視角，解釋法官享有法定刑以下量刑自由裁量權(quán)的合理性，同時解決在個案中貫徹罪刑均衡原則的實踐難題。

（一）侵犯財產(chǎn)罪的保護路徑

行為人利用現(xiàn)實社會中實施盜竊、詐騙等侵犯財產(chǎn)罪的傳統(tǒng)手段非法占有虛擬財產(chǎn)的，由于僅對財產(chǎn)法益造成侵害，故建議納入侵犯財產(chǎn)罪的保護路徑，并根據(jù)被害人喪失占有的具體情形分類計算損失數(shù)額。當(dāng)行為人系利用職務(wù)便利、伺機偷窺、向上線購買、電話或微信等與被害人取得聯(lián)系后實施欺詐，僅利用被害人計算機系統(tǒng)漏洞但未采取任何技術(shù)手段、偽造身份證信息通過申訴等正常渠道?等手段獲取域名、社交賬號或者游戲賬號等，進而非法占有域名、社交賬號流量以及游戲賬號內(nèi)虛擬貨幣等虛擬財產(chǎn)的，由于行為僅對被害人財產(chǎn)造成侵害，沒有對網(wǎng)絡(luò)存儲、運輸中的數(shù)據(jù)安全產(chǎn)生危險，所以宜由財產(chǎn)犯罪進行規(guī)制。損失數(shù)額根據(jù)被害人實際損失計算。如果行為人未修改賬號密碼，則意味著被害人對賬號并未完全喪失占有，那么損失數(shù)額宜以行為人非法占有賬號期間導(dǎo)致的流量損失或者行為人處置虛擬貨幣、裝備等的實際獲利計算；如果行為人已經(jīng)修改賬號密碼，則意味著被害人喪失對賬號的占有，那么損失數(shù)額宜以域名、社交賬號等價值估價或者游戲賬號內(nèi)的虛擬貨幣、裝備、角色、皮膚等市場交易價格計算。

侵犯財產(chǎn)罪的法定減輕處罰情節(jié)應(yīng)圍繞被害人事前及事后情形進行設(shè)置，并賦予法官有限的自由裁量權(quán)。被害人學(xué)準則的影響不應(yīng)僅局限在犯罪成立階段，還需涵蓋量刑階段。在量刑階段考慮被害人的事后舉動，不僅因為其包含和解的效果，還因為其符合立法者的意愿。?如果在刑事訴訟進行過程中，有被害人計算機系統(tǒng)存在明顯漏洞、虛擬財產(chǎn)已被追回、被害人損失已得到全部或大部分賠償、行為人已獲得被害人諒解?等情形，則法官可以根據(jù)個案情況決定減輕處罰。同時，為貫徹罪刑法定原則，防止法官自由裁量權(quán)過大，可以通過司法解釋規(guī)定減刑適用的具體情形。

設(shè)置侵犯財產(chǎn)罪的法定減輕處罰情節(jié)，主要有三方面現(xiàn)實意義：一是彌補特別減輕處罰制度在貫徹罪刑均衡原則上的局限性。目前我國特別減輕處罰制度存在適用率較低、核準期限不確定等情況，立法者對適用標(biāo)準也一直持嚴格態(tài)度。?從虛擬財產(chǎn)案件裁判現(xiàn)狀來看，特別減輕處罰制度的適用極其有限，適用標(biāo)準比較單一，主要以行為社會危害性較小為標(biāo)準，根據(jù)被害人的事后情形啟動該制度難度較大。因此，圍繞被害人的事前及事后情形設(shè)置侵犯財產(chǎn)罪的法定減輕處罰情節(jié)，有助于實現(xiàn)個案罪刑均衡；二是發(fā)揮刑罰安撫功能。設(shè)置法定減輕處罰情節(jié)，可以鼓勵行為人通過積極賠償被害人損失來爭取減輕處罰，而被害人則可以在精神和物質(zhì)層面獲得相應(yīng)的補償和賠償；三是節(jié)約司法資源。在刑事訴訟過程中，被害人損失能被全部或大部分補償，則被害人無需另行通過民事訴訟或刑事附帶民事訴訟途徑行使索賠權(quán)，有利于節(jié)約部分司法資源。

（二）非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的保護路徑

行為人利用信息技術(shù)手段非法占有虛擬財產(chǎn)，對在網(wǎng)絡(luò)中存儲、運輸?shù)臄?shù)據(jù)安全造成實際侵害，并同時對被害人財產(chǎn)造成侵害的，建議根據(jù)競合原則處理，由此認定行為構(gòu)成侵犯財產(chǎn)罪還是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。當(dāng)行為人采取木馬程序植入而遠程控制、制作虛假釣魚網(wǎng)站、借助“DNS劫持”技術(shù)、非法入侵計算機信息系統(tǒng)內(nèi)部修改數(shù)據(jù)?等手段非法占有域名、社交賬號或者游戲賬號等時，該手段行為本身已對在網(wǎng)絡(luò)存儲、運輸中的數(shù)據(jù)安全造成侵害，行為就已經(jīng)具備信息網(wǎng)絡(luò)安全法益侵害性，構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的實行行為，當(dāng)達到“情節(jié)嚴重”時，便能入罪。如果行為人沒有修改域名或賬號等密碼，那么即使該虛擬財產(chǎn)本身具備財產(chǎn)性價值，也因沒有完全脫離虛擬財產(chǎn)所有人即被害人的占有而不構(gòu)成“轉(zhuǎn)移占有”，此時只能由非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪進行規(guī)制。如果行為人通過修改域名或賬號密碼使被害人完全喪失占有，甚至還有其他處置虛擬財產(chǎn)的行為達到數(shù)額較大的，則同時構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和侵犯財產(chǎn)罪，此時便涉及兩罪的競合問題。由于兩類犯罪保護的法益各不相同，所以根據(jù)想象競合規(guī)則，從一重罪處罰即可。

基于被害人學(xué)視角，構(gòu)建非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的刑法保護路徑，在實現(xiàn)個案罪刑均衡方面具有較大意義。反對由非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪規(guī)制侵犯虛擬財產(chǎn)行為的主要理由之一是，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪法定最高刑是七年有期徒刑，與盜竊罪、詐騙罪法定最高刑差距較大，當(dāng)涉案金額巨大時，無法實現(xiàn)罪刑均衡。然而，這一反對理由沒有將被害人事后情形考慮在內(nèi)。隨著我國規(guī)范網(wǎng)絡(luò)運營者管理義務(wù)的法律制度體系逐漸完善，被害人自我保護虛擬財產(chǎn)的能力逐漸提升。在行為人通過技術(shù)手段非法占有域名、社交賬號等虛擬財產(chǎn)期間，被害人可以在實際損失產(chǎn)生之前借助向相關(guān)管理者申請凍結(jié)賬號等手段及時止損。在這種情況下，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)運營者管理義務(wù)的民法、行政法，為被害人避免財產(chǎn)損失提供了一種較刑法更為緩和的手段，所以行為對財產(chǎn)法益造成的普遍危險程度下降。同時，被害人也具備期待并保護自己的可能性，因此，刑法便沒有啟動侵犯財產(chǎn)罪進行保護的必要。?然而，技術(shù)手段在實施時就已對在網(wǎng)絡(luò)存儲、運輸中的數(shù)據(jù)安全產(chǎn)生實際侵害?；谇趾κ聦崳缓θ俗晕冶Ｗo可能性下降；而基于網(wǎng)絡(luò)存儲、運輸數(shù)據(jù)安全受到的普遍危險程度，被害人需保護性提高。由此，可以由非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪規(guī)制前述情況。即使非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪法定最高刑只有七年有期徒刑，但因為受侵害的法益主要是信息網(wǎng)絡(luò)安全法益，所以可以避免罪刑極其不均衡的局面。

（三）侵犯公民個人信息罪的保護路徑

侵犯公民個人信息罪規(guī)制具有身份識別功能虛擬財產(chǎn)的刑事案件，能夠為后續(xù)被害人的財產(chǎn)法益提供事前保護。由于目前許多域名、社交賬號或游戲賬號等注冊使用都要求進行個人身份等信息認證，并且許多網(wǎng)站或平臺只允許一個身份注冊一個賬號而且還具備定位功能，這就為通過域名、社交賬號或游戲賬號等虛擬財產(chǎn)識別個人身份甚至住所等提供了便利條件，也為將非法獲取、處置此類具有個人身份識別功能的虛擬財產(chǎn)納入侵犯公民個人信息罪規(guī)制范圍提供可能。在虛擬財產(chǎn)刑事案件中，侵犯公民個人信息罪主要用于規(guī)制非法獲取、處置大量具有身份識別功能虛擬財產(chǎn)的行為。行為人在獲得虛擬財產(chǎn)后，要么通過“轉(zhuǎn)手”處置而獲利，如張某等侵犯公民個人信息案?；要么用于后續(xù)實施財產(chǎn)犯罪，如陳某侵犯公民個人信息、詐騙案。?在前述情形中，被害人所有的具有身份識別功能虛擬財產(chǎn)被非法利用時，被害人對其虛擬財產(chǎn)秘密占有的法益便受到實際侵害，基于該侵害事實，被害人保護可能性下降。當(dāng)大量的具有身份識別功能虛擬財產(chǎn)被非法利用時，受侵害的法益由于個人法益數(shù)量上的集合而呈現(xiàn)出群體性特征，被害人需保護性也因此提高。正是由于在信息風(fēng)險社會，受個人外部聯(lián)系不斷拓展所影響，基于被侵犯的個人信息呈現(xiàn)出的個體性特征和群體性特征?，將侵犯具有身份識別功能虛擬財產(chǎn)的行為納入侵犯公民個人信息罪規(guī)制范圍，并為后續(xù)被害人的財產(chǎn)法益提供事前保護，未突破最后性手段原則的底線。

五、結(jié)語

堅持法秩序統(tǒng)一是最大化發(fā)揮刑法治理侵犯虛擬財產(chǎn)行為效果的必要條件。以廣義說界定統(tǒng)一的虛擬財產(chǎn)概念，將虛擬財產(chǎn)定義為具有財產(chǎn)性價值的電磁記錄，符合法律概念的定義規(guī)則，同時為各部門法保護虛擬財產(chǎn)劃定最大范圍，也為堅持法秩序統(tǒng)一確立必要條件。堅持法秩序統(tǒng)一不要求刑法完全從屬于前置法，界定虛擬財產(chǎn)的刑法屬性仍需堅持刑法的獨立性原則。刑法獨立性原則下，虛擬財產(chǎn)同時具有“財物”“數(shù)據(jù)”和“公民個人信息”的多重刑法屬性。盡管虛擬財產(chǎn)的刑法屬性與民法有所差異，但在法秩序統(tǒng)一視域下，行為缺乏民事違法性可以成為刑事違法性判斷的正當(dāng)化事由，所以能夠保證各部門法判斷侵犯虛擬財產(chǎn)行為是否具有違法性的結(jié)論一致，使刑法恪守最后保障法地位，避免刑法治理過度化。

構(gòu)建虛擬財產(chǎn)的多元化刑法保護路徑，不僅能實現(xiàn)刑法對法益的周延保護，還能夠在個案中貫徹罪刑均衡原則。由于虛擬財產(chǎn)估值偏高的特殊性、特別減輕處罰制度的局限性，單一侵犯財產(chǎn)罪或非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的刑法保護路徑均無法圓滿解決個案罪刑均衡問題。因此，有必要以虛擬財產(chǎn)概念及其刑法屬性為起點，圍繞實行行為所反映的法益侵害性，構(gòu)建侵犯財產(chǎn)罪、非法獲取數(shù)據(jù)罪和侵犯個人信息罪的多元化刑法保護路徑。引入被害人學(xué)視角，賦予法官有限性的選擇具體保護路徑和減輕量刑的自由裁量權(quán)，發(fā)揮被害人學(xué)準則對法益保護功能僵硬化的補充調(diào)節(jié)作用。同時，由司法解釋對各保護路徑適用情形和侵犯財產(chǎn)罪的法定減刑適用情形進行規(guī)定，在貫徹罪刑法定原則的前提下，爭取在個案中最大程度地實現(xiàn)罪刑均衡。

注釋：

①參見魏昌東：《刑事法治與刑法立法關(guān)系思辨》，《刑法論叢》2008年第2期。

②參見周光權(quán)：《論刑法所固有的違法性》，《政法論壇》2021年第5期。

③參見浙江省金華市中級人民法院（2012）浙金刑二終字第250號刑事判決書。

④參見上海市第一中級人民法院（2020）滬01刑終字第35號刑事判決書。

⑤參見最高人民法院（2019）最高法刑核66365404號刑事裁定書。

⑥參見北京市第三中級人民法院（2014）三中刑終字第66號刑事判決書。

⑦參見江蘇省宿遷市中級人民法院（2014）宿中刑終字第55號刑事判決書。

⑧David Nelmark,Virtual Property:The Challenges of Regulating Intangible,Exclusionary Property Interests such as Domain Names,Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property,2004,3(1),pp.1-22.

⑨參見楊立新、王中合：《論網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的物權(quán)屬性及其基本規(guī)則》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2004年第6期。

⑩ Joshua A.T.Fairfield,Virtual Property,Boston University Law Review,2005,85(4),pp.1047-1102.

?參見徐凌波：《虛擬財產(chǎn)犯罪的教義學(xué)展開》，《法學(xué)家》2017年第4期。

?參見張元：《談網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)價值之確定》，《人民司法》2006年第11期。

?參見林旭霞：《虛擬財產(chǎn)解析——以虛擬有形財產(chǎn)為主要研究對象》，《東南學(xué)術(shù)》2006年第6期。

?參見王禮仁：《盜竊罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2008年版，第122頁。

?參見陳燁：《刑法中的特殊財產(chǎn)類型研究》，廈門大學(xué)出版社2015年版，第29—30頁。

?趙秉志、陰建峰：《侵犯虛擬財產(chǎn)的刑法規(guī)制研究》，《法律科學(xué)》2008年第4期。

?侯國云：《再論虛擬財產(chǎn)刑事保護的不當(dāng)性——與王志祥博士商榷》，《北方法學(xué)》2012年第2期。

??參見［德］英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂——法律人的6堂思維訓(xùn)練課》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第29、31頁。

?參見昌杰：《“作詮釋”和“下定義”的區(qū)別》，《語文教學(xué)之友》2003年第7期。

?參見周光權(quán)：《法典化時代的刑法典修訂》，《中國法學(xué)》2021年第5期。

?參見康寧：《演進之物——法學(xué)財產(chǎn)概念的西源流變》，《經(jīng)濟法研究》2014年第2期。

?參見陳興良：《虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護路徑》，《中國法學(xué)》2017年第2期。

?參見付立慶：《再論刑法中的財產(chǎn)概念:梳理與回應(yīng)》，《政治與法律》2021年第8期。

?參見陳興良：《民法對刑法的影響與刑法對民法的回應(yīng)》，《法商研究》2021年第2期。

?參見梅夏英：《虛擬財產(chǎn)的范疇界定和民法保護模式》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第5期。

?參見［英］洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1996年版，第19頁。

?參見王珊、薩師煊：《數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)概論》（第5版），高等教育出版社2014年版，第4頁。

?參見喻海松：《〈關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2011年第19期。

??參見楊志瓊：《非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪“口袋化”的實證分析及其處理路徑》，《法學(xué)評論》2018年第6期。

?參見王?。骸短摂M財產(chǎn)的法律屬性》，《中國檢察官》2021年第4期。

?參見葉小琴、王肅之、趙忠東：《大數(shù)據(jù)時代公民個人信息可識別性認定模式的轉(zhuǎn)型》，《法治社會》2021年第6期。

?參見陳興良：《教義刑法學(xué)》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2017年版，第204—210頁。

?參見雒某職務(wù)侵占案，北京市第三中級人民法院（2014）三中刑終字第66號刑事判決書；張某盜竊案，安徽省亳州市譙城區(qū)人民法院（2019）皖1602刑初932號刑事判決書；岳某盜竊案，江蘇省宿遷市中級人民法院（2014）宿中刑終字第55號刑事判決書；姜某詐騙案，浙江省金華市中級人民法院（2012）浙金刑二終字第250號刑事判決書；張某盜竊案，最高人民法院（2019）最高法刑核66365404號刑事裁定書；曹某非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案，江蘇省常熟市人民法院（2016）蘇0581刑初829號刑事判決書。

?參見［德］托馬斯·希倫坎普：《被害人教義學(xué)今何在？——對于作為立法、解釋、歸責(zé)和量刑原則之“被害人學(xué)準則”的一個小結(jié)》，陳璇譯，《比較法研究》2018年第5期。

?參見張某盜竊案，最高人民法院（2019）最高法刑核66365404號刑事裁定書；孟某等盜竊案，《最高人民法院公報》2006年第11期；姜某詐騙案，浙江省金華市中級人民法院（2012）浙金刑二終字第250號刑事判決書。

?參見程紹燕：《特別減輕處罰制度多維探析》，《法商研究》2020年第5期。

?參見李某盜竊案，上海市第二中級人民法院（2008）滬二中刑終字第522號刑事判決書；褚某、陶某非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)案，安徽省靈璧縣人民法院(2018）皖1323刑初345號刑事判決書；付某、黃某破壞計算機信息系統(tǒng)案，上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦刑初字第1460號刑事判決書；曾某盜竊案，重慶市渝中區(qū)人民法院（2009）中區(qū)刑初字第854號刑事判決書。

?參見郭研：《德國被害人教義學(xué)理論闡釋及其在我國的應(yīng)用》，《中德法學(xué)論壇》2017年第2期。

?參見浙江省金華市中級人民法院（2019）浙07刑終751號刑事判決書。

?參見江蘇省豐縣人民法院（2018）蘇0321刑初33號刑事判決書。

?參見陳小彪、李瑞華：《論被害人教義學(xué)視域下個人信息的刑法保護》，《刑法論叢》2020年第1期。