上市公司并購(gòu)子公司失控現(xiàn)象研究

西南交通大學(xué) 張準(zhǔn)

一、并購(gòu)子公司失控典型案例

經(jīng)查詢上市公司子公司失控的案例，其主要表現(xiàn)有如下幾類：

（一）拒不執(zhí)行上市公司作為控股股東出具的股東決定或股東會(huì)決議

尤其是上市公司主導(dǎo)的對(duì)被投資子公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、高管等人員變更，或是利潤(rùn)分配等股東會(huì)決議，致使上市公司無(wú)法實(shí)際控制被投資子公司：

案例：2018年1月，ZCSJ公司披露公告，擬以現(xiàn)金6.38億元購(gòu)買YMHJ公司55%股權(quán)，交易對(duì)方為YMZD公司、BY等27家單位或自然人。其中，BY為YMHJ公司的法定代表人暨業(yè)績(jī)承諾方。

并購(gòu)?fù)瓿珊?，ZCSJ公司作為母公司，推薦下屬員工三人至YMHJ公司擔(dān)任董事，從治理層的角度參與YMHJ公司日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)決策及財(cái)務(wù)管理，同時(shí)母公司聘任外部人員擔(dān)任YMHJ公司財(cái)務(wù)總監(jiān)，但在上述董事及財(cái)務(wù)管理人員均因個(gè)人原因離職后，業(yè)績(jī)承諾方BY及YMHJ公司管理層拒不配合，導(dǎo)致ZCSJ公司無(wú)法完成相關(guān)管理人員變更，派駐人員履職亦受到影響。在2018年6月至2019年10月期間，公司未實(shí)際向YMHJ公司派駐財(cái)務(wù)總監(jiān)，YMHJ公司的重大事項(xiàng)由BY決策，致使YMHJ公司失控，其2019年度審計(jì)工作不能正常進(jìn)行。

（二）拒絕向上市公司提供財(cái)務(wù)報(bào)表及會(huì)計(jì)師進(jìn)場(chǎng)審計(jì)

案例：2020年3月，TZJJ公司通過(guò)法定信息披露媒體巨潮資訊網(wǎng)披露了關(guān)于子公司失去控制的信息，其聲稱下屬并購(gòu)子公司YYXR因多種原因所致，無(wú)法配合上市公司完成審計(jì)工作，已經(jīng)處于失控狀態(tài)，該事項(xiàng)致使公司2019年度定期報(bào)告披露遇到困難，同時(shí)預(yù)計(jì)對(duì)公司2019年度財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)將產(chǎn)生重大影響。

（三）阻撓財(cái)務(wù)總監(jiān)工作，拒絕上市公司現(xiàn)場(chǎng)檢查生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)

案例：2018年3月，WHCC公司披露公告稱與FCJY公司原股東辦理完畢股權(quán)過(guò)戶手續(xù)，取得FCJY公司的100%股權(quán)。2018年6月至2019年4月，WHCC對(duì)FCJY公司失去控制權(quán)，根據(jù)一是2018年6月，WHCC未能任命FCJY公司財(cái)務(wù)總監(jiān)，二是2018年4月至12月期同，WHCC未能掌控FCJY公司的資金往來(lái)行為，三是2018年5月至12月期間，WHCC未能決定或否決FCJY公司的投資行為，四是2019年1月至4月期間，WHCC未能取得FCJY公司2018年度財(cái)務(wù)報(bào)表，未能對(duì)FCJY公司完成2018年年報(bào)審計(jì)工作。

（四）擅自違規(guī)對(duì)外擔(dān)?；蚴褂觅Y金

子公司不經(jīng)過(guò)董事會(huì)或股東會(huì)審議，擅自經(jīng)營(yíng)決策將直接違反章程的約定，侵害了股東的知情權(quán)和重大經(jīng)營(yíng)決策權(quán)，導(dǎo)致上市公司無(wú)法對(duì)其實(shí)施控制。

案例：KNJD標(biāo)的公司原法定代表人利用職務(wù)便利以標(biāo)的公司名義違規(guī)對(duì)外擔(dān)保

2017年9月，KNJD公司通過(guò)支付現(xiàn)金及股份的方式收購(gòu)LXKJ公司100%股份。收購(gòu)?fù)瓿珊驦XKJ公司原股東、董事長(zhǎng)LLM取得KNJD5.62%的股份，并承擔(dān)業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾。2017年12月，該交易正式完成資產(chǎn)過(guò)戶。

根據(jù)KNJD披露的公告及給上交所的回函，LLM作為L(zhǎng)XKJ公司高級(jí)管理人員，涉嫌以不正當(dāng)?shù)氖侄卫肔XKJ公司名義，通過(guò)職務(wù)便利違規(guī)對(duì)外擔(dān)保，具體包括：（1）2017年9月至2017年10月，未經(jīng)LXKJ公司股東大會(huì)、董事會(huì)等合規(guī)程序批準(zhǔn)，私自以LXKJ公司在XMGJ銀行的3億多元定期存單為其所控制的其他公司借款提供質(zhì)押擔(dān)保，其中LXKJ公司的2億元已經(jīng)被質(zhì)權(quán)人劃扣。（2）LLM可能涉及以并購(gòu)子公司LXKJ的名義為其個(gè)人0.66億元民間貸款提供了保證擔(dān)保。（3）LXKJ公司作為擔(dān)保人，為L(zhǎng)LM的個(gè)人民間借貸提供3400萬(wàn)元的連帶保證責(zé)任，LXKJ公司的825萬(wàn)元存款因此已被凍結(jié)。

二、失控的含義探討

目前在母公司對(duì)于并購(gòu)子公司后的管理中，對(duì)于失控而言，就國(guó)家法律和會(huì)計(jì)其實(shí)并沒(méi)有明確界定其含義，實(shí)際工作中主要通過(guò)參照控制的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，綜合具體情形，判斷上市公司對(duì)被投資子公司的控制是否已經(jīng)喪失。具體如下：

（一）法律層面

上市公司作為被投資子公司的股東，享有《公司法》和《公司章程》賦予的股東權(quán)利，比如推選、選舉董事，組成董事會(huì)等，通過(guò)對(duì)治理層的管控從而對(duì)高級(jí)管理人員、重大經(jīng)營(yíng)決策、公司發(fā)展方向等具體經(jīng)理層進(jìn)行掌控。

（二）會(huì)計(jì)層面

根據(jù)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第33號(hào)——合并財(cái)務(wù)報(bào)表》的有關(guān)規(guī)定：公司從會(huì)計(jì)角度合并子公司報(bào)表的原則是“有權(quán)利、有可變回報(bào)、權(quán)利能否影響可變回報(bào)”，而可變回報(bào)是股東權(quán)利具體化的結(jié)果。

三、并購(gòu)子公司失控的主要原因

上市公司通過(guò)發(fā)行股份或支付現(xiàn)金的形式購(gòu)買資產(chǎn)，可以迅速擴(kuò)大上市公司的資產(chǎn)規(guī)模，提高公司的凈利潤(rùn)、凈資產(chǎn)收益率等財(cái)務(wù)指標(biāo)，有利于維護(hù)股東尤其是中小股東的利益，同時(shí)在并購(gòu)過(guò)程中需符合上市公司監(jiān)管相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，通過(guò)證監(jiān)會(huì)等相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審核，按理說(shuō)不應(yīng)頻繁出現(xiàn)被投資子公司失控的情況，但因多方原因，使得并購(gòu)后難以真正達(dá)到對(duì)被投資子公司的控制。究其主要原因，可以分為三類：

（一）高業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾帶來(lái)的管理團(tuán)隊(duì)變更壓力

上市公司將被投資子公司并表后，由于較高的業(yè)績(jī)對(duì)賭補(bǔ)償承諾，通常情況下上市公司會(huì)保留原有的經(jīng)營(yíng)管理團(tuán)隊(duì)，因此上市公司會(huì)面臨如何實(shí)際管理子公司的難題。如果上市公司向被投資子公司派駐管理人員，并對(duì)原有團(tuán)隊(duì)進(jìn)行“大換血”，則業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾方可能會(huì)認(rèn)為上市公司過(guò)分干涉被投資子公司經(jīng)營(yíng)，后續(xù)如無(wú)法完成承諾業(yè)績(jī)，這將為上市公司與業(yè)績(jī)承諾方埋下責(zé)任爭(zhēng)議的伏筆，業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾方可能會(huì)拒絕履行對(duì)上市公司的業(yè)績(jī)補(bǔ)償承諾義務(wù)。因此，一般來(lái)說(shuō)公司主要經(jīng)營(yíng)團(tuán)隊(duì)不會(huì)輕易變動(dòng)，上市公司派駐人員也更多擔(dān)任副手職位。這也會(huì)形成上市公司無(wú)法及時(shí)察覺(jué)被投資子公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)，被投資子公司失控的后果將會(huì)由上市公司全體股東共同承擔(dān)，違背保護(hù)中小投資者利益的基本準(zhǔn)則。

（二）上市公司跨行業(yè)收購(gòu)與被投資標(biāo)的行業(yè)差異較大，很難與上市公司產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)

例如，WHCC公司本身主營(yíng)業(yè)務(wù)為陶瓷的制作與銷售，但卻跨界并購(gòu)教育行業(yè)子公司，其本身在并購(gòu)教育行業(yè)公司時(shí)并未妥善安排，因自身行業(yè)隔閡對(duì)教育行業(yè)知之甚少，董事監(jiān)事及高層管理人員在決策時(shí)更多依賴會(huì)計(jì)師事務(wù)所等出具的中介機(jī)構(gòu)報(bào)告，在并購(gòu)?fù)瓿珊笥置つ砍闪⒔逃聵I(yè)部，通過(guò)控股股東身份強(qiáng)行對(duì)子公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)管理、人事安排等進(jìn)行干預(yù)，這就很難達(dá)到并購(gòu)所帶來(lái)協(xié)同效應(yīng)。

（三）上市公司長(zhǎng)期管理失當(dāng)?shù)谋厝唤Y(jié)果

例如，部分上市公司內(nèi)部控制缺乏，公司治理失效松散，信息披露違規(guī)，被投資子公司的失控只是上市公司長(zhǎng)期管理失當(dāng)?shù)谋厝唤Y(jié)果，同時(shí)也要考慮到更多的并購(gòu)所帶來(lái)的業(yè)績(jī)承諾有一定隱蔽性，比如剛好達(dá)標(biāo)業(yè)績(jī)承諾，期滿后被投資子公司業(yè)績(jī)大幅下滑。

四、對(duì)并購(gòu)子公司失控問(wèn)題的建議

（一）交易雙方不應(yīng)追求高溢價(jià)，盲目設(shè)置業(yè)績(jī)承諾

2014年3月，國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步優(yōu)化企業(yè)兼并重組市場(chǎng)環(huán)境的意見(jiàn)》，明確指出上市公司發(fā)行股份并購(gòu)公司不再?gòu)?qiáng)制要求作出業(yè)績(jī)承諾（關(guān)聯(lián)公司除外）。

2020年，證監(jiān)會(huì)對(duì)《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》進(jìn)行了修訂，上市公司采取未來(lái)收益預(yù)期法的方法作為估值依據(jù)的，上市公司應(yīng)當(dāng)與交易對(duì)手作出業(yè)績(jī)承諾（創(chuàng)業(yè)板公司從其規(guī)定）。

根據(jù)以上規(guī)定，業(yè)績(jī)承諾、業(yè)績(jī)補(bǔ)償并非上市公司實(shí)施并購(gòu)的強(qiáng)制要求，上市公司董監(jiān)高在履行決策權(quán)力的時(shí)候應(yīng)保持認(rèn)真審慎的態(tài)度，充分對(duì)被投資公司進(jìn)行盡職調(diào)查，確保被投資公司估值基于客觀持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力，對(duì)中介機(jī)構(gòu)的評(píng)估報(bào)告與業(yè)績(jī)承諾方的業(yè)績(jī)承諾秉持合理審慎的判斷。

（二）上市公司要加強(qiáng)投后管理

應(yīng)根據(jù)國(guó)家法律法規(guī)保證公司股東權(quán)利在被投資公司中完整地行使，可以及時(shí)獲得被投資公司的經(jīng)營(yíng)信息。

（三）當(dāng)被投資公司、交易對(duì)手方出現(xiàn)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不善、資金流通困難、主要資產(chǎn)被凍結(jié)等明顯跡象表明無(wú)法履行業(yè)績(jī)承諾時(shí)，應(yīng)及時(shí)披露相應(yīng)信息，使用申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全、訴訟等法律手段，保護(hù)股東尤其是中小股東的權(quán)益

毫無(wú)疑問(wèn)，被投資子公司失去控制對(duì)于上市公司的影響是巨大的，除了不再將該子公司納入合并報(bào)表，還面臨被會(huì)計(jì)師事務(wù)所年審時(shí)出具非標(biāo)準(zhǔn)意見(jiàn)審計(jì)報(bào)告、大幅計(jì)提商譽(yù)減值損失甚至上市公司退市等嚴(yán)重后果。因此，上市公司更應(yīng)該審慎地看待并購(gòu)，不應(yīng)作為一錘子買賣，而是一個(gè)系統(tǒng)工程，做好并購(gòu)準(zhǔn)備。投資者在看待上市公司進(jìn)行并購(gòu)的時(shí)候，也應(yīng)從行業(yè)協(xié)同性、管理的有效性等多方面識(shí)別并購(gòu)標(biāo)的質(zhì)量，認(rèn)識(shí)到并購(gòu)整合失敗的可能性。

相關(guān)鏈接

并購(gòu)指的是兩家或者更多的獨(dú)立企業(yè)，公司合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢(shì)的公司吸收一家或者多家公司。

并購(gòu)的內(nèi)涵非常廣泛，一般是指兼并（Merger）和收購(gòu)（Acquisition）。

兼并，又稱吸收合并，即兩種不同事物，因故合并成一體。

收購(gòu)，指一家企業(yè)用現(xiàn)金或者有價(jià)證券購(gòu)買另一家企業(yè)的股票或者資產(chǎn)，以獲得對(duì)該企業(yè)的全部資產(chǎn)或者某項(xiàng)資產(chǎn)的所有權(quán)，或?qū)υ撈髽I(yè)的控制權(quán)。與并購(gòu)意義相關(guān)的另一個(gè)概念是合并（Consolidation）——是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)合并成為一個(gè)新的企業(yè)，合并完成后，多個(gè)法人變成一個(gè)法人。

并購(gòu)的實(shí)質(zhì)是在企業(yè)控制權(quán)運(yùn)動(dòng)過(guò)程中，各權(quán)利主體依據(jù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)作出的制度安排而進(jìn)行的一種權(quán)利讓渡行為。

并購(gòu)活動(dòng)是在一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)利制度和企業(yè)制度條件下進(jìn)行的，在并購(gòu)過(guò)程中，某一或某一部分權(quán)利主體通過(guò)出讓所擁有的對(duì)企業(yè)的控制權(quán)而獲得相應(yīng)的受益，另一個(gè)部分權(quán)利主體則通過(guò)付出一定代價(jià)而獲取這部分控制權(quán)。企業(yè)并購(gòu)的過(guò)程實(shí)質(zhì)上是企業(yè)權(quán)利主體不斷變換的過(guò)程。