論公司對(duì)外擔(dān)保效力問題

華北電力大學(xué) 孫含梅

一、問題背景

近年來，公司對(duì)外擔(dān)保在實(shí)踐中運(yùn)用越來越頻繁。為規(guī)范這一商事行為，協(xié)調(diào)各方利益，我國在《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）2005年修改后承認(rèn)這一行為的正當(dāng)性并在第十六條①作出了相關(guān)規(guī)定以期解決實(shí)踐中關(guān)于公司對(duì)外擔(dān)保的效力問題，但由于立法未明確規(guī)定相應(yīng)的法律后果，我國學(xué)術(shù)、立法以及實(shí)務(wù)等各方都對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保的效力進(jìn)行了廣泛的討論。但遺憾的是，眾多討論并未達(dá)成基本共識(shí)。在展開討論之前，應(yīng)先明確本文討論的對(duì)外擔(dān)保情形，首先，本文主要討論的公司對(duì)外擔(dān)保僅指一般擔(dān)保，即被擔(dān)保人與公司無關(guān)的對(duì)外擔(dān)保，其次，主要針對(duì)情形是公司法定代表人簽訂的擔(dān)保合同，公司代表以外的其他人員，包括但不限于有權(quán)或經(jīng)公司授權(quán)執(zhí)行公司“工作任務(wù)”的人員，以公司名義為他人擔(dān)保的，此種情形其背后的法律制度邏輯與公司代表不同，本文不予以討論。

二、第十六條的性質(zhì)分析

（一）司法實(shí)踐的認(rèn)定

筆者以《最高人民法院公報(bào)》刊載的兩個(gè)公報(bào)案例為典型，從最高人民法院與高級(jí)人民法院相關(guān)裁判文書可以看出，法院的裁判途徑主要有規(guī)范性質(zhì)識(shí)別、越權(quán)效力判斷。前一裁判途徑以《合同法》第五十二條第五項(xiàng)為依據(jù)，以《公司法》第十六條的規(guī)范性質(zhì)是否系效力性規(guī)范來判定擔(dān)保合同是否有效。越權(quán)效力判斷則是指通過越權(quán)代理或越權(quán)代表制度審查合同效力，不論越權(quán)代理還是越權(quán)代表，其判斷的關(guān)鍵點(diǎn)均落在相對(duì)人是否履行了審查義務(wù)，可推定為善意第三人的問題上。

（二）對(duì)司法裁判路徑的反思

在規(guī)范性質(zhì)識(shí)別說下，有觀點(diǎn)認(rèn)為，《公司法》第十六條中出現(xiàn)了“不得”“必須”等詞匯，因此屬效力性強(qiáng)制性規(guī)范；也有觀點(diǎn)依據(jù)現(xiàn)有的主流規(guī)范性質(zhì)區(qū)分學(xué)說—利益分析說認(rèn)為，《公司法》第十六條明確使用了“必須”這樣的標(biāo)識(shí)性詞且違反該規(guī)定的法律效果并不損害國家利益或者公共利益，應(yīng)歸于管理性強(qiáng)制性規(guī)范；還有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)區(qū)別《公司法》第十六條規(guī)定一般擔(dān)保與關(guān)聯(lián)擔(dān)保兩種情形，第1款的一般擔(dān)保立法原意是保證交易安全，約束董事和高級(jí)管理人員，性質(zhì)為管理性強(qiáng)制性規(guī)范，不屬于效力規(guī)定，第2款關(guān)于公司為股東或者實(shí)際控制人提供的擔(dān)保為關(guān)聯(lián)擔(dān)保，則為效力規(guī)定。從《最高人民法院公報(bào)》中2011年第二期的案例②中不難看出，在此裁判路徑下，最高法傾向?qū)ⅰ豆痉ā返谑鶙l認(rèn)定為非效力性強(qiáng)制性規(guī)定或管理性強(qiáng)制性規(guī)定，法院認(rèn)為“該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對(duì)外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效”“公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人”。

對(duì)于此學(xué)說筆者持反對(duì)意見。首先，是否是效力性規(guī)范難以判斷，目前主流的利益分析說本身存在問題，法律規(guī)范的一重要目的是協(xié)調(diào)各方利益、定紛止?fàn)?，若?duì)于不損害國家利益或社會(huì)公共利益的行為便不予調(diào)整，難以實(shí)現(xiàn)立法目的。其次，存在循環(huán)判定的嫌疑，規(guī)范性質(zhì)是判斷之后的結(jié)果，而非判斷的依據(jù)，由規(guī)范性質(zhì)推導(dǎo)合同效力，似乎有些倒果為因，是一種倒置的法律推理。因此遭到了很多反對(duì)的聲音，從最高法2015年又發(fā)布了同類型案件不同裁判路徑的公報(bào)案例可以看出，司法實(shí)踐也逐漸摒棄此中裁判途徑。

第二種裁判路徑是現(xiàn)司法機(jī)關(guān)采納的主流意見，筆者選取了2017年最高法民二庭第7次會(huì)議紀(jì)要(以下簡稱會(huì)議紀(jì)要)其中關(guān)于公司對(duì)外擔(dān)保合同的效力認(rèn)定和效果歸屬的意見、2019年出臺(tái)的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱九民紀(jì)要）等三個(gè)具有代表性、對(duì)實(shí)踐審判有重要影響的相關(guān)文件試分析最高法對(duì)此問題的司法適用。解讀文件可知，會(huì)議紀(jì)要③、九民紀(jì)要④均是以表見代表、表見代理途徑解決公司對(duì)外擔(dān)保糾紛。

依表見代理處理存在制度邏輯上的不適用，理論上，我國采取法人實(shí)在說。公司代表與公司具有同一性，公司代表為公司的組成部分，公司代表的行為并非公司行為能力的延伸，公司代表以公司名義為法律行為，即為公司的法律行為。在此前提下，公司代表的法律地位已經(jīng)決定，不論相對(duì)人是否知道其越權(quán)行為，公司均應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為承擔(dān)責(zé)任，根本不存在公司“不承擔(dān)責(zé)任”的問題。經(jīng)過多番討論與修改，司法機(jī)關(guān)也拋棄了表見代理這一說法，在相對(duì)人善意的前提下，公司法定代理人未經(jīng)權(quán)力機(jī)關(guān)批準(zhǔn)簽訂擔(dān)保合同的行為效力依表見代表處理。

三、學(xué)者對(duì)第十六條的解讀

除以上兩種觀點(diǎn)外，有學(xué)者提出了內(nèi)部決議程序這一觀點(diǎn)，認(rèn)為《公司法》第十六條規(guī)范的僅僅是公司對(duì)外擔(dān)保的內(nèi)部決議程序，鑒于法定代表人是法人的組成部分，法人代表履行職務(wù)的行為即是法人的行為，“公司代表的法律地位已經(jīng)決定，不論相對(duì)人是否知道其越權(quán)行為，公司均應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為承擔(dān)責(zé)任，根本不存在公司‘不承擔(dān)責(zé)任’的問題”，不應(yīng)適用“無權(quán)代表”或“無權(quán)代理”制度；甚至有學(xué)者認(rèn)為在《公司法》已有相關(guān)法條專門對(duì)有限責(zé)任公司股東會(huì)和股份有限公司股東大會(huì)、董事會(huì)的職權(quán)進(jìn)行了規(guī)定的情況下，《公司法》第十六條規(guī)定的公司擔(dān)保這一公司事務(wù)應(yīng)經(jīng)有權(quán)機(jī)構(gòu)決議屬于法條重復(fù)規(guī)定，不是決定公司擔(dān)保合同效力的直接依據(jù)，公司有權(quán)決議機(jī)構(gòu)作出的擔(dān)保決議推定有效，非經(jīng)司法審查不得以無效論。只有在對(duì)公司擔(dān)保決議作出無效或者撤銷裁判后，或者在公司法定代表人未獲授權(quán)兩種情況下，才進(jìn)入擔(dān)保合同效力的判定，內(nèi)部決議程序說是筆者較為贊成的觀點(diǎn)，理由如下：

第一，從立法目的上來討論。第十六條作為《公司法》的其中一條，對(duì)其目的解讀應(yīng)當(dāng)從《公司法》的角度出發(fā)。從公司法的性質(zhì)與目的來看，其與《合同法》等法律最大的差別就是《公司法》本質(zhì)上是管理法、組織法，主要內(nèi)容是規(guī)范調(diào)整公司的自身治理，具體包括公司權(quán)力分配、決策程序與責(zé)任承擔(dān)等公司內(nèi)部事務(wù)，至于公司法中不可避免的涉及外部行為和交易，實(shí)際上屬公司法的調(diào)整范圍的邊際，這些外部行為更多由《合同法》等民法法律調(diào)整。在此前提下，在管理法或組織法體系下規(guī)定公司擔(dān)保的第十六條應(yīng)理解為管理公司內(nèi)部事務(wù)的規(guī)定，直接依據(jù)此條確認(rèn)擔(dān)保合同的效力缺乏正當(dāng)性。此時(shí)的第十六條的規(guī)范意義應(yīng)是確認(rèn)公司從事?lián)I(yè)務(wù)的權(quán)利能力。鑒于現(xiàn)代公司自由化、公司人格力的不斷解放，加之“越權(quán)原則”的衰落使得司法現(xiàn)如今很少因超越公司經(jīng)營范圍而否定行為效力，確認(rèn)公司從事?lián)I(yè)務(wù)的權(quán)利能力似乎失去了意義，但從我國司法實(shí)踐中曾一度認(rèn)為法律禁止公司擔(dān)保⑤的歷史沿革來看，筆者認(rèn)為有必要在《公司法》中專門對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保的權(quán)利能力作出宣言，這也是第十六條的核心意義。

第二，從具體內(nèi)容來看，第十六條規(guī)定了有權(quán)代表公司對(duì)外作出擔(dān)保決定的機(jī)構(gòu)—依照公司章程規(guī)定的董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議以及公司對(duì)外擔(dān)保過程中的相關(guān)規(guī)定。因公司章程的自治性決定了其效力僅及于公司和股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等相關(guān)當(dāng)事人，不具有普遍的約束力，不能約束相對(duì)人(第三人)，否則不利于現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的交易效率。就公司為他人擔(dān)保而言，公司代表違反公司章程中公司決議的程序，屬于公司管理層的經(jīng)營責(zé)任。而對(duì)外，由于法人與法人機(jī)關(guān)固有的法秩序，公司法定代表人的權(quán)利范圍應(yīng)與公司權(quán)利能力范圍一樣，此時(shí)第十六條對(duì)相對(duì)人來說，此時(shí)第十六條僅是用以規(guī)定公司對(duì)外擔(dān)保的內(nèi)部決議程序。

梳理完《公司法》第十六條的性質(zhì)，面對(duì)實(shí)踐中公司對(duì)外擔(dān)保的糾紛，司法實(shí)踐應(yīng)如何適用《公司法》第十六條解決公司擔(dān)責(zé)問題，遵循不同的裁判路徑有不同的解釋模式。以“表見代表說”為典型的超越權(quán)限的學(xué)說中，相對(duì)人善意是法律所例外保護(hù)的特殊情況，以“表見代表說”為例，相對(duì)人善意是構(gòu)成表見代表的要件之一，相對(duì)人惡意時(shí)公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，此時(shí)法定代表人行為不構(gòu)成“表見代表”這一特殊情況。此外，也有觀點(diǎn)認(rèn)為相對(duì)人惡意時(shí)公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的依據(jù)是公司行使公司代表越權(quán)擔(dān)保的拒絕給付抗辯權(quán)，即公司代表越權(quán)擔(dān)保而相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其事實(shí)的，公司有拒絕相對(duì)人請求其承擔(dān)責(zé)任的抗辯權(quán)。此時(shí)，無關(guān)乎相對(duì)人請求權(quán)基礎(chǔ)的擔(dān)保合同有效或無效，公司可依相對(duì)人惡意這一法定抗辯事由對(duì)抗相對(duì)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的請求權(quán)，拒絕給付。且此抗辯權(quán)為永久性質(zhì)的抗辯權(quán)，一旦主張?jiān)摽罐q權(quán)，相對(duì)人請求公司承擔(dān)責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)雖不受影響，但其請求權(quán)的目的和實(shí)現(xiàn)請求權(quán)的效力將被徹底阻止。

筆者認(rèn)為，在將第十六條認(rèn)定為公司內(nèi)部決策程序的邏輯下，公司法定代表人未按公司章程規(guī)定的程序決議簽訂對(duì)外擔(dān)保合同的行為，屬公司決議瑕疵，應(yīng)先按照《公司法》第二十二條對(duì)違反公司章程的決議形成確定性司法裁決，如若被撤銷，公司相對(duì)人成立的法律關(guān)系是否有效，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》中的規(guī)定，相對(duì)人為善意時(shí)，應(yīng)維持擔(dān)保合同的有效性，公司應(yīng)履行擔(dān)保責(zé)任；只有在相對(duì)人為惡意，即知道或者應(yīng)當(dāng)知道公司違反《公司法》第十六條規(guī)定簽訂擔(dān)保合同，擔(dān)保合同才可能歸于無效。無論以上哪種解釋途徑，都需判斷相對(duì)人善意或惡意。司法實(shí)踐中，相對(duì)人是否善意經(jīng)常由相對(duì)人舉證已盡審查的義務(wù)來判斷。這涉及到相對(duì)人在對(duì)公司章程、公司決議等與擔(dān)保相關(guān)的文件進(jìn)行審查時(shí)所負(fù)義務(wù)大小的問題，針對(duì)這個(gè)問題，現(xiàn)今多數(shù)學(xué)者及司法實(shí)踐都認(rèn)為不應(yīng)要求相對(duì)人承擔(dān)過多的審查義務(wù)，相對(duì)人僅需做到形式審查即可。實(shí)踐中如何確認(rèn)相對(duì)人履行了形式審查的義務(wù)，則需要界定相對(duì)人形式審查范圍。司法機(jī)關(guān)在此問題上的態(tài)度也有所變化，通過解讀2017年會(huì)議紀(jì)要及2019年出臺(tái)的九民紀(jì)要可知相對(duì)人的審查范圍在縮小，承擔(dān)的責(zé)任義務(wù)有所減輕。

注釋

①《公司法》第16條：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

②“中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司等進(jìn)出口代理合同糾紛案”，載《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2011年第2期。

③依法不構(gòu)成表見代表、表見代理或者公司不予追認(rèn)的，應(yīng)認(rèn)定該擔(dān)保合同對(duì)公司不發(fā)生效力。

④《公司法》第十六條對(duì)法定代表人的代表權(quán)進(jìn)行了限制。根據(jù)該條規(guī)定，擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨(dú)決定的事項(xiàng)，而必須以公司股東(大)會(huì)、董事會(huì)等公司機(jī)關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時(shí)債權(quán)人是否善意分別認(rèn)定合同效力:債權(quán)人善意的，合同有效;反之，合同無效。

⑤我國1993年《公司法》第六十條規(guī)定:董事經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。