論行政審批對合同效力的影響

湘潭大學法學院 王晴

《民法典》的編纂，充分體現(xiàn)對意思自治、契約自由的尊重，在進行社會主義市場經(jīng)濟深化改革的新時期，更需要充分保護當事人自愿與契約精神。國家發(fā)改委為推進要素市場化改革以及“放管服”，要求合同在市場資源配置中處于基礎性地位。恰當?shù)靥幚砗煤贤杂膳c行政審批之間的關系，對特殊行業(yè)的準入規(guī)則對合同效力的影響進行正確評估，對于推進建立公平公正、競爭有序的市場體系意義重大[1]。

一、合同法期間存在的主要問題

（一）立法混亂

為解決行政審批與合同效力之間的關系，最高法頒布多部司法解釋。包括《合同法司法解釋一》第9條規(guī)定，認定未獲批的合同為未生效。而《合同法司法解釋二》第8條規(guī)定，認為審批申請義務屬于誠信義務的一種，不依賴于合同條款的有效獨立存在。

《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》認為，合同中申請批準的義務被合同義務所涵蓋，對價為受讓價款。

（二）學說理論爭議

主要存在三種主要學說觀點。未生效主張，此時合同效力屬于未生效，介于成立與有效之間[2]。大多數(shù)觀點認為未生效屬于效力待定的類型[3]，并且有《合同法司法解釋一》作支持，但該說的解釋與文義偏離嚴重，借此解釋來正當化審批申請義務有些許牽強。

合同有效說主張，合同的效力不應受是否獲得審批而定。行政審批的原因在于管控合同實體義務之履行，否則應該承擔履行不能的法律后果。其屬于物權變動的考慮要素，與合同的效力沒有關系[4]。

區(qū)分說來源于德國法，其主張法律行為中的單方與多方之分在此情境需要引起注意，分開來進行討論[5]。但單方法律行為在此種情形下實際上沒有存在的可能。然后進一步將基礎行為以及履行行為區(qū)分，此兩種法律行為實際上對應負擔行為和處分行為。如果法律規(guī)定的是對基礎行為進行申請批準，則基礎行為作出的合同原則上未經(jīng)批準其效力為待定。如果法律規(guī)定的是履行行為，須經(jīng)過申請批準，僅履行行為的效力需要經(jīng)過行政審批之后才能發(fā)生。在此意義上，受到行政審批管控的實際是履行行為，是權利關系的變動并不是合同的效力。

（三）行政審批性質區(qū)分

實踐中行政審批存在行政審批與物主審批兩種[6]，前者針對的是標的非為國有資產(chǎn)的合同，后者針對的是標的為國有資產(chǎn)的合同，即主管機關代表國家以所有權人身份行使處分權。大多數(shù)案件實際上是物主審批，對于實質的行政審批，法官大多數(shù)都不愿意認定合同無效，反映了其價值取向多為在意思自治領域盡量排除行政干預，這也是現(xiàn)代民法的主流觀點。

二、《民法典》視野下的解釋思路

合同編第502條第2款補充了合同中關于報批義務履行的條款獨立且不受合同效力影響，違反報批義務的人將承擔相應的責任?！睹穹ǖ洹穬H保守增加了報批義務的規(guī)定以及違反的法律后果，文義解釋上看接近于未生效說。但是實際上，關于行政審批到底對合同效力存在怎樣的影響并沒有完全厘清。對于行政審批與合同效力之間的關系可能還需要從解釋學角度進一步闡明。

（一）行政審批的目的

《民法典》突出對合同自由與意思自治的尊重，那么，行政權能否對合同雙方當事人之間達成的合意進行審查呢？

如前文所述，行政審批實際分為“行政審批”與“物主審批”。在合同需要進行行政審批時，對于此種行政審批需要明晰該行政審批的目的，是要限制當事人的意思自治還是限制權利、資源的轉讓？

不能將須經(jīng)審批的合同寬泛地認為是對當事人意思自治的限制，更多的實際是對權利轉讓行為，即履行行為的審批。即使是對意思自治進行限制的行政審批，也需要進一步考慮此種限制是否正當且恰當。在除物主審批外的行政審批中，市場準入類、外資企業(yè)權力變動類合同關乎經(jīng)濟主權和國家利益問題，國家應該且正當?shù)匦惺构珯嗔M行管制和干預。必須制定法律來限制權力行使之邊界，以確保政府干預和控制過程中不存在主觀臆斷的空間[7]。

（二）違反報批義務的責任類型

《民法典》第502條規(guī)定對違反報批義務當事人，相對方有權利請求當事人承擔“違反該義務的責任”，對于是何種責任則避開了正面規(guī)定，這在解釋上引起比較多的問題。

大多數(shù)學者認為，合同中已經(jīng)約定由一方申請相關批準義務時，這些條款的效力與爭議解決條款類似，并不受報批與否影響，《民法典》第502條與此學界的主流觀點相同。但若部分合同中未對報批義務進行約定時，該義務究竟是主給付義務、從給付義務抑或是附隨義務存在較大爭議。部分學者主張法定的報批義務此時依舊存在，可以根據(jù)誠實信用原則，通過合同解釋規(guī)則將其納入合同之中[8]。

在《合同法司法解釋二》中規(guī)定的是，違反報批義務屬于“其他違反誠實信用原則的行為”，可以判決相對人實際履行報批義務完成相關手續(xù)的辦理，并應對由此造成的實際損失承擔相應的損害賠償責任。理論上一般認為《合同法》此處規(guī)定的為先合同義務[9]。但當事人違反先合同義務所產(chǎn)生的只是締約過失責任，對此不能強制其實際履行，如此會使合同效力陷入僵局，而報批義務也喪失了存在的意義。此處便存在著締約過失責任能否與違約責任并存的爭議，也有學者主張兩者能夠產(chǎn)生責任的競合同時存在[10]。從《民法典》的規(guī)定無法直接得出此種“違反該義務的責任”究竟是締約過失責任還是違約責任。

合同生效后，并不是立即開始履行合同中所約定的義務，因為不同的具體的義務存在著特別構成要件，比方說違約金條款以及約定解除權等。區(qū)分說的觀點值得認同，須經(jīng)審查批準的合同若訂立后并未獲得批準，合同產(chǎn)生效力，但合同義務并未立即全部產(chǎn)生。獲得批準是一方當事人的主給付義務履行請求權的主要構成要素。如果最后未獲得批準，那么就發(fā)生法律上的履行不能，此時依據(jù)《民法典》合同編第580條承擔履行不能的違約責任即可。

三、區(qū)分討論具體合同的效力

如前所述存在物主審批與行政審批的區(qū)分。非物主審批的行政審批才是實質上對私權作出干涉的審批，需要進一步區(qū)分討論其與合同效力的關系。

批準與否對于合同效力的決定性作用，會對私法自治產(chǎn)生強烈的沖擊。相較之下，如果可以將影響范圍限定在履行行為，對基礎合同之效力不產(chǎn)生影響，如此對審批行為的解釋更對應公法和私法的分離。降低公法對于私法的過度干預，且符合審批的基本目的，并且與《民法典》強調的意思自治、保障私權理念以及現(xiàn)代民法的價值追求更符合。

實踐中，這種區(qū)分基礎行為（合同）與履行行為的方式也是有一定基礎的。例如，處分不動產(chǎn)如未辦理登記手續(xù)、無權處分，對合同效力不產(chǎn)生影響。并且在新修改的合同編中第464條規(guī)定，對于非債權的協(xié)議，在沒有相關規(guī)定的時候，可以依據(jù)其性質參照適用合同編的規(guī)定。立法態(tài)度轉變，將履行行為解釋為基于處分物權的合意所產(chǎn)生的“處分合同”也未嘗不可。由此對該“處分合同”進行行政審批，而原基礎合同的效力不受批準與否的影響。

未經(jīng)批準的合同，其效力不受批準與否的影響，但在獲批前不能履行。合同生效后所產(chǎn)生的申請批準義務未履行的，相對人有權利請求履行。

在報批義務人已按照合同規(guī)定全面履行申請批準的義務后，仍未獲得批準，導致合同無法繼續(xù)履行或合同目的無法實現(xiàn)，則雙方享有解除權，并且不存在締約過失責任適用空間。只有在基礎合同訂立協(xié)商時，當事人對報批義務有相關約定并保證獲批，或者基于其他欺詐行為訂立合同，才會存在締約過失責任適用空間。在報批義務人不履行或者不正確履行報批義務，或因與需批準的合同之間利益存在沖突導致無法批準的，相對方有權請求解除合同，并要求其賠償損失，此即第584條規(guī)定的不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的違約責任。

四、結語

現(xiàn)代民法主要特點就是強調私法自治、契約自由，雖然行政主體主要是履行其管理國家事務的職能，但是在一些情形下會對民法上的法律行為以及權利產(chǎn)生影響。在合同效力與行政審批存在關聯(lián)時，如何界定好公權與私法之間的邊界需要謹慎思考分析。

實際上需要討論的是，對國有資產(chǎn)所有權處分進行審批之外的，實質上的行政審批對合同效力的影響。比較符合私法邏輯的方法是采區(qū)分說，將基礎行為與履行行為二分，需要獲得批準的是履行行為，而不是基礎行為，所以基礎行為之合同效力不應受批準與否的影響。