互聯(lián)網環(huán)境下專利權保護的現狀及完善建議

中國社會科學院大學法學系 李靖

便捷的網絡購物，極大擴大了盜版假貨的銷售地域及銷售數量，各電子商務平臺及其經營者（以下統(tǒng)稱：電商平臺）建立發(fā)展過程中始終縈繞著盜版假貨的陰云。無論是出于保護專利權、規(guī)范電商平臺的目的，還是為了凈化網絡環(huán)境，均需要梳理完善網絡環(huán)境下對專利權的保護模式。

一、電商平臺專利侵權的現存問題

以某知名電商平臺為例，專利糾紛投訴數量居高不下，加之法律規(guī)定的模糊與監(jiān)管執(zhí)法壓力，讓其在處理專利投訴時左右彷徨、無所適從，影響了行業(yè)的有序發(fā)展。

（一）電商平臺專利保護困境

電商平臺每年都會遇到大量的知識產權糾紛投訴，但相比較而言，專利侵權的判斷更為困難。電商平臺內經營者的售賣信息以圖片、文字為主，平臺幾乎不可能據此判斷商品是否構成專利侵權。從電商平臺角度看，其既不具備法律上判斷、處罰專利是否侵權的角色定位、師出無名，也并非本領域專業(yè)人士，不具備識別相應專利侵權事實的能力。

（二）電商平臺提供商的注意義務邊界不明

在專利侵權領域，對于電商平臺的責任和義務主要適用《侵權責任法》第36條及《電子商務法》第42、45條。上述法規(guī)規(guī)定電商平臺對于平臺內知識產權侵害行為的注意義務邊界，主要通過“通知-刪除”規(guī)則和“明知應知”規(guī)則判斷，上述規(guī)則的前身是著作權領域的避風港規(guī)則及紅旗規(guī)則。但具體操作中關于“通知”“知道”等的準確定義及相應規(guī)范并不完善，缺乏細節(jié)性的解釋，且專利權的侵權判斷相較著作權更為負責、專業(yè)，平臺注意義務的邊界較為模糊。以某知名電商平臺為例，其制定了相關的平臺規(guī)范，但由于專利侵權判定的專業(yè)性，加之投訴量巨大，在法律規(guī)定不夠細化的前提下，電商平臺提供商難以承擔過重的實質審査義務，而只做形式審查又極易引發(fā)誤判而承擔新的法律責任，因此亟需可供落地執(zhí)行的規(guī)范細則。

二、電商平臺的專利侵權責任認定

電商平臺作為網絡中介服務提供者，并未參與買賣雙方交易，那么發(fā)生專利侵權糾紛時，其行為顯然不屬于《專利法》規(guī)定的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口等侵權情形，不適用《專利法》中規(guī)定的侵權責任，其行為實質上是一種“間接侵權”。

（一）電商平臺在知識產權執(zhí)法保護上的立場

電商領域存在著復雜的利益結構和話語權爭奪，現實狀況下，負責主要電商平臺運營的購物網站占有較大的話語權，而依托電商平臺開展網絡購銷業(yè)務的中小微電商主體話語權較少。但是作為訪問流量、銷售規(guī)模、資金及利潤的主要貢獻者，數量龐大的平臺內經營者往往不滿電商平臺對其進行嚴格的經營審查，而電商平臺出于監(jiān)控的難度以及競爭的需要，對平臺內經營者采取“睜一只眼閉一只眼”的態(tài)度，導致電商領域的知識產權保護狀況更加混沌。

（二）電商平臺提供商專利侵權的歸責原則

判斷電商平臺是否構成專利侵權應采用過錯原則判斷，通常表現為電商平臺由于侵害行為的顯著、交易的異常、他人的通知等，已經知道或經其合理注意就能發(fā)現到侵權行為時，采取了放任、漠視的態(tài)度，導致侵權行為和損害不斷持續(xù)，此時應承擔相應責任。電商平臺是否構成侵權的關鍵在于其是否在自身能力范圍內起到應盡的合理注意義務、采取必要的侵權處理措施。

（三）電商平臺提供商專利侵權的構成要件

判定電商平臺的專利侵權構成要件需結合我國《專利法》《侵權責任法》《電子商務法》等的規(guī)定及電商交易行為的特點進行分析，相關法律主要規(guī)定系分別規(guī)定了“通知-刪除”規(guī)則和“明知應知”規(guī)則，考慮到專利侵權判斷的專業(yè)性和復雜性，我們將對這兩種情形分別加以論述。

（1）“通知-刪除”規(guī)則，從網絡技術服務平臺的著作權侵權判斷的避風港標準衍生，是指在電商平臺內經營者利用平臺實施侵權行為，在被侵權人通知電商平臺后，其應當采取必要措施以避免損害擴大。該規(guī)則下，電商平臺構成專利侵權責任的判斷邏輯為：1）平臺內經營者存在專利侵權行為；2）專利權人將侵權事實“通知”電商平臺提供商；3）電商平臺提供商對“通知”進行審核；4）未盡到合理注意義務或未及時采取必要措施防止損害擴大則構成侵權。（2）“明知應知”規(guī)則，從網絡技術服務平臺的著作權侵權判斷的紅旗規(guī)則衍生，指《電子商務法》第45條規(guī)定的“電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者侵犯知識產權的，應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施；未采取必要措施的，與侵權人承擔連帶責任”。該規(guī)則下，電商平臺提供商的過錯認定應嚴格依據是否履行法律應盡的合理注意義務，應充分考慮到基于某種情況可能發(fā)生事故而造成的后果。電商平臺“知道”平臺內經營者利用網絡服務侵害他人民事權益，但網絡平臺未采取任何必要措施，造成侵權人的侵權行為就會發(fā)生或者繼續(xù)擴大，須就全部侵權損害承擔連帶責任。

三、現存電商平臺提供商專利侵權責任的承擔方式

在電商領域，平臺的專利侵權責任主要是停止侵害和賠償損失。

（一）停止侵害

停止侵害是最直接、最常見的法律責任，在網絡專利侵權糾紛中，由于電商平臺并非直接侵權人，故而其停止侵害的通常表現形式為刪除或屏蔽直接侵權信息、斷開侵權商品的銷售鏈接、終止侵權商家的平臺內經營資格等。由于電商平臺提供的是線上交易服務環(huán)境及技術支持，從成本和技術能力角度考慮其無法逐一實現核查相應上線產品的權利清潔性，要求電商平臺實現保證全部售賣商品的權利清潔事實上不具有可行性。因此，在平臺內經營者確實存在侵權行為并被電商平臺知悉時，其應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等形式來進行補救，避免侵害行為繼續(xù)導致權利人損失進一步擴大。

（二）損害賠償

（1）損害賠償的計算方式，首先是權利人實際損失、侵權人侵權獲益，其中權利人的實際損失往往難以與侵權商品的銷售形成強關聯(lián)，對于侵權人侵權獲益，可由法院向電商平臺要求調取相關侵權產品的銷售數量及單價，乘以相應單品利潤率即可得到其獲益額。單品利潤率，可由法院在實踐中綜合考慮原被告雙方的舉證能力等，不斷細分轉換舉證義務，并參考行業(yè)通常的商品利潤比率等進行確定。其次是專利許可使用費的合理倍數，從實踐案例看由于權利人缺少對外授權許可使用的交易記錄，往往難以證明。基于此，而作為兜底條款的法定賠償，在法院判賠中適用比例最高，往往在法定賠償范圍內酌定案件賠償金額。酌定過程中，法院一般會綜合考慮涉案專利權的類別及授權時間、侵權行為的性質和主觀過錯程度，涉案侵權產品的銷售數量、價格等因素。（2）賠償責任承擔比例，電商平臺與直接侵權的經營者應當根據各自責任大小確定相應的賠償數額，兩者的責任承擔比例應綜合判斷各自的侵權行為、主觀過錯對侵權行為及損害產生的原因力貢獻，難以確定的兩者應當對外連帶、對內平均承擔賠償責任。如果所有的專利侵權糾紛的責任都平均承擔，對僅是對侵權行為發(fā)生和擴大提供間接幫助的電商平臺而言極不公平，對此責任分攤時應當結合具體情形綜合考慮。

四、互聯(lián)網環(huán)境下專利侵權保護模式的完善

在法律規(guī)定的框架內實施知識產權行為，開展合法競爭是其經營底線，作為行政執(zhí)法機關，需要把電商平臺拉入到知識產權保護圈當中，成為執(zhí)法的協(xié)同者，促使其發(fā)揮積極的職能。

（一）知識產權協(xié)同執(zhí)法的基礎

電商領域的蓬勃發(fā)展，尤其是當前國家對電商平臺整體監(jiān)管的收緊，相應的執(zhí)法運行壓力極大。而知識產權保護是典型的公共事務，因此吸納電商領域的權利人、電商平臺、經營者、消費者等社會主體參與相應專利侵權的識別、管理和執(zhí)法事務是完全可行的。具體推進方式可以是由電商平臺在知識產權執(zhí)法管理部門、司法機構的指導和監(jiān)督下建立審查機制、相應執(zhí)法主管部門在電商平臺建立執(zhí)法窗口、聯(lián)合電商平臺制定執(zhí)法規(guī)程等，同時進一步完善其法律政策依據建設、執(zhí)法監(jiān)督機制建設等配套性工作。

在整個協(xié)同系統(tǒng)中，作為有法定權力的行政主管部門應對各協(xié)同體進行主體定位、權責定義、執(zhí)法對象及范圍劃分、爭議處理及交流溝通機制等基礎性工作的梳理，觀察在相關主題能否實現較好自我組織和自我管理，完成其角色職責，整個機制能否穩(wěn)定、持續(xù)、健康地自運行，從而配合監(jiān)管執(zhí)法和行業(yè)治理等最終目標的達成實現。電商平臺作為行政機關助手，在參與知識產權執(zhí)法過程中需要增加參與的主動性，克服營利性驅動、投資者壓力和相似平臺間對客戶競爭的壓力對知識產權執(zhí)法帶來的干擾。

（二）構建電商領域知識產權協(xié)同的協(xié)同執(zhí)法機制

（1）建設知識產權違法交易審查系統(tǒng)，控制網絡平臺上的商戶的交易行為。該系統(tǒng)應在知識產權行政執(zhí)法部門的指導下進行建設，以利于執(zhí)法機關在進行違法處理聽證和做出處罰決定時能夠確認電商平臺所收集到的信息，從而判斷電子商務商戶是否假冒專利等。（2）制定知識產權執(zhí)法規(guī)則體系。如浙江省知識產權局參照電商平臺的建議設計了一套協(xié)同執(zhí)法程序，主要包括專利權人發(fā)現網絡侵權后的投訴流程、交易平臺的受理和處理方式，網絡平臺行使刪除商品信息和屏蔽鏈接的權利，網絡商戶也可以提供未侵權證據和進行申辯，由專利執(zhí)法機關按規(guī)定程序處置。通過綜合電子商務領域各個參與主體的利益訴求，將專利侵權的識別、提報、流轉、舉證、判定、平臺處理及行政、司法判罰等相結合，令各主體在電商專利侵權行為的處理程序中承擔相應的角色和責任，過程公開、權責匹配從而共同肅清行業(yè)內的頑疾，促進清朗、健康的電商購物環(huán)境逐步形成。