比較法視野下的法官造法制度研究

上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué) 熊子君

一、引言

法官造法是指法官在司法審判活動(dòng)中，遭遇疑難案件并面對(duì)法律漏洞等法律適用難題時(shí)，依據(jù)一定的原則和條件，以法律解釋或者司法判決等形式創(chuàng)造出的對(duì)個(gè)案有強(qiáng)制執(zhí)行力的創(chuàng)造性規(guī)則。法官造法原是英美法系國(guó)家的一項(xiàng)傳統(tǒng)法律特征，但隨著人們社會(huì)生活復(fù)雜程度的提升，法官造法不再只是為英美法系國(guó)家所獨(dú)有，大陸法系普遍適用的成文法開(kāi)始逐漸展示出其固有的局限性，因此，法官造法在近年來(lái)也成為了大陸法系國(guó)家所不可抗拒的發(fā)展潮流。

二、法官造法的歷史沿革

（一）英美法系法官造法的產(chǎn)生

12世紀(jì)，以判例為裁判依據(jù)并適用于全英國(guó)的普通法開(kāi)始出現(xiàn)。但進(jìn)入到中世紀(jì)，以令狀訴訟制度為基礎(chǔ)的普通法日益呈現(xiàn)出保守和刻板的特點(diǎn)，不能適應(yīng)當(dāng)時(shí)急劇變化的社會(huì)發(fā)展。

因此，為彌補(bǔ)普通法存在的一系列不足，英王開(kāi)始允許原告直接向大法官提出申請(qǐng)，由大法官對(duì)案件進(jìn)行審理。但大法官在審理案件時(shí)，由于沒(méi)有具體法條的引用和約束，所以其只能夠依據(jù)內(nèi)心“正義、良心和公平”的原則來(lái)對(duì)案件進(jìn)行處理，法官的自由裁量權(quán)較大。而隨著向大法官申訴的案件越來(lái)越多，這種因申訴而產(chǎn)生的大法官判例就逐漸形成了衡平法。1873年英國(guó)進(jìn)行司法改革后，英國(guó)法院開(kāi)始允許同時(shí)適用普通法和衡平法，這兩種法律制度之間互相補(bǔ)充，進(jìn)一步推動(dòng)了判例法的發(fā)展。

（二）法官造法的發(fā)展

法官造法作為英美法系國(guó)家最重要的法律淵源之一，也是其一項(xiàng)傳統(tǒng)的法律特征?？ǘ嘧粼谄浯碜鳌端痉ㄟ^(guò)程的性質(zhì)》中曾指出，法官擁有造法的權(quán)力，司法過(guò)程的實(shí)質(zhì)實(shí)際上就是法官以遵循先例為前提，并在此基礎(chǔ)上創(chuàng)造法律的過(guò)程。當(dāng)然，卡多佐也指出，法官造法的權(quán)限不是無(wú)窮盡的，造法的目的只是為了彌補(bǔ)法律存在的漏洞，因此法官只能在空白處進(jìn)行立法，以符合社會(huì)發(fā)展的潮流，努力做到個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)。

卡多佐法官有關(guān)法官造法的思想一經(jīng)提出，便立刻引起了巨大轟動(dòng)，并受到普通法法官們的極力推崇，由此也進(jìn)一步引發(fā)了人們對(duì)于法官造法制度的探討和研究。

三、英美法系的法官造法

（一）以“遵循先例”為原則的法官造法

判例法是英美普通法的一種基本表現(xiàn)形式，而判例法最為核心的部分就在于其對(duì)于先例的遵循以及對(duì)同案同判的追求。因此，在英美法系國(guó)家，法官對(duì)案件的審理，不能夠違背上級(jí)法院關(guān)于同類(lèi)案件所作出的判決，即使是沒(méi)有上下級(jí)關(guān)系的法院所作出的同類(lèi)案件的判決，也對(duì)法官有著一定的說(shuō)服力?？梢钥闯?，英美法系國(guó)家對(duì)于“遵循先例”原則的適用還是較為嚴(yán)格和具體的，這樣做的好處在于能夠很大程度地保證同案同判，法律的穩(wěn)定性能夠得到保證。

但是，對(duì)于“遵循先例”原則過(guò)于死板的遵守，事實(shí)上反而會(huì)導(dǎo)致法律的發(fā)展陷入停滯。正如上文所提到，當(dāng)存在法律漏洞或相關(guān)先例并不適用于法官所審判的案件時(shí)，爭(zhēng)訟的解決可能就會(huì)陷入停滯。這就說(shuō)明，對(duì)于“遵循先例”原則，要做到靈活適用，而不能夠一味地遵守。

（二）成文法對(duì)法官造法的“沖擊”

英美法系國(guó)家雖以判例法為主導(dǎo)，但從目前來(lái)看，成文法在這些國(guó)家發(fā)揮的作用也越來(lái)越大。以美國(guó)為例，美國(guó)各州制造的成文法的數(shù)量是不容小覷的，這在一定程度上對(duì)判例法的主導(dǎo)地位帶來(lái)了挑戰(zhàn)。但這并不能說(shuō)明判例法在英美法系國(guó)家的作用將大不如前，事實(shí)上，英美法系各國(guó)所制定的成文法其實(shí)是對(duì)于判例法的一種加工和法典化，成文法并沒(méi)有脫離出判例法的范圍而單獨(dú)存在。這也表明，英美法系國(guó)家造法的最主要方式，還是來(lái)源于法官造法。雖然當(dāng)前英美法系各國(guó)成文法的數(shù)量逐漸增加，但判例法在法律的適用中起仍起決定性的作用。在英美各國(guó)，成文法和判例法逐漸體現(xiàn)出互相補(bǔ)充且共同發(fā)展進(jìn)步的現(xiàn)象，也就是說(shuō)，成文法對(duì)于判例法，更多的是帶來(lái)發(fā)展和進(jìn)步，而不是阻礙和沖擊。

四、大陸法系法官造法的成長(zhǎng)

（一）早期嚴(yán)格禁止法官造法

受“三權(quán)分立”思想的影響，大陸法系國(guó)家一般均否認(rèn)法官造法的拘束力，法官必須適用成文法來(lái)對(duì)案件進(jìn)行審理，而不能將判例適用于具體的案件中。這也使得大陸法系國(guó)家對(duì)于法典的要求也就更為嚴(yán)苛。而因?yàn)榉ü俨荒芫芙^裁判，所以法典只有將社會(huì)生活的方方面面盡可能全部涵蓋到，并且不能夠存在任何法律漏洞和空白，這樣，法官在裁判的時(shí)候才能夠做到有法可依。

但我們都知道，世界上不可能存在一部完美的法律，立法者將一些有共性的原則集合起來(lái)形成法典時(shí)，只能夠做到對(duì)過(guò)去的總結(jié)，而無(wú)法對(duì)未來(lái)進(jìn)行展望，法律的局限性和滯后性是固有的。當(dāng)面對(duì)社會(huì)生活出現(xiàn)的新問(wèn)題，法典又不能給出及時(shí)的解決方法時(shí)，大陸法系國(guó)家的學(xué)者們也逐漸認(rèn)識(shí)到，一味地抵制法官造法，過(guò)分地強(qiáng)調(diào)對(duì)法典的適用，對(duì)于法的運(yùn)行和社會(huì)的發(fā)展來(lái)說(shuō)可能會(huì)產(chǎn)生不小的阻礙影響?；诖耍箨懛ㄏ祰?guó)家嚴(yán)格禁止法官造法的理念開(kāi)始有所松動(dòng)，法官們開(kāi)始以法律條文解釋的形式來(lái)適用法典，法官也逐漸開(kāi)始參與到造法的過(guò)程中。

（二）20世紀(jì)后對(duì)法官造法逐漸認(rèn)可并接受

上文提到，法典固有的局限性使其不能夠很好地解決各種復(fù)雜多變的社會(huì)生活問(wèn)題，大陸法系各國(guó)也逐漸意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題，并開(kāi)始做出改變。以瑞士為例，瑞士在其1907年頒布的民法典中明確規(guī)定，可以通過(guò)使用民法的基本原則來(lái)解決法律存在的局限，肯定了法官在司法過(guò)程中的主觀能動(dòng)性。在這之后，還有不少大陸法系的國(guó)家認(rèn)可了法官造法制度，法官逐步參與到造法的過(guò)程中來(lái)。法官造法在大陸法系國(guó)家也就作為了成文法的重要補(bǔ)充，為爭(zhēng)訟的解決拓寬了道路。

五、法官造法制度給我國(guó)帶來(lái)的啟示和思考

（一）法官造法制度在我國(guó)實(shí)施的可能性

通過(guò)對(duì)比兩大法系國(guó)家法官造法制度的實(shí)施及其與成文法的結(jié)合，可以看出，雖然這些國(guó)家主要的法律淵源不同，但為了彌補(bǔ)法律漏洞，增加法律適用的靈活性，而將法官造法與成文法結(jié)合起來(lái)一同實(shí)施的方法是有成效的。

我國(guó)同樣作為一個(gè)成文法國(guó)家，判例并不屬于我國(guó)的法律淵源之一。但成文法難免有涉及不到的地方，因此在法律對(duì)某一案件沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定，法官又不能拒絕對(duì)該案進(jìn)行裁判的情況下，司法程序的運(yùn)行就會(huì)陷入停滯。若這時(shí)僅僅依靠立法機(jī)關(guān)立法解決，難免費(fèi)時(shí)費(fèi)力，當(dāng)事人的利益也就不能及時(shí)得到保護(hù)。在這種時(shí)候，是否可以通過(guò)法官發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，依據(jù)其內(nèi)心的公平正義和審判經(jīng)驗(yàn)來(lái)對(duì)案件作出判決呢？筆者認(rèn)為，從對(duì)比英美法系各國(guó)將法官造法和成文法的結(jié)合并取得良好的效果來(lái)看，答案是可行的。但是，在我國(guó)，若對(duì)法官造法加以肯定，法官造法也一定是最后的手段，是在充分利用各種規(guī)則之后仍不能做出裁判時(shí)才能采用的手段，也即法官“被動(dòng)的造法”。

我國(guó)從古至今都存在判例法制度，這也說(shuō)明法官造法在我國(guó)擁有生存的土壤；而我國(guó)目前法官隊(duì)伍的業(yè)務(wù)能力和法律意識(shí)整體都在穩(wěn)步提高，法官造法也具備了適用的主觀條件。這些依據(jù)都使得法官造法在我國(guó)有了存在的可能性。

（二）中國(guó)的“法官造法”必須受到嚴(yán)格的限制

法官造法在我國(guó)雖然有存在的可能性，但法官造法在中國(guó)仍不應(yīng)得到過(guò)多的提倡，這不僅僅是基于我國(guó)立法體系的限制，同樣也是基于對(duì)我國(guó)國(guó)情的考量。因此，在我國(guó)若要肯定法官造法制度，首先就需要對(duì)其“造法”的范圍進(jìn)行限制。法官造法只能在確有法律漏洞的情況下才能進(jìn)行，并且必須要在現(xiàn)行法律體系的范圍之內(nèi)適度造法，因?yàn)榉ü僭旆ǖ恼嬲康闹饕€是為了個(gè)案能夠得到公平合理的審判。

其次，法官造法必須是經(jīng)過(guò)充分說(shuō)理的，要有造法的依據(jù)。因?yàn)榉墒菄?yán)肅的，也是具有穩(wěn)定性的，法官的造法若沒(méi)有明確的依據(jù)和理由，會(huì)使得人們對(duì)法律的可預(yù)見(jiàn)性有所降低，也會(huì)對(duì)法律的嚴(yán)肅性帶來(lái)挑戰(zhàn)，這也就違背了造法的初衷。

最后，對(duì)于法官造法要進(jìn)行更為嚴(yán)格的監(jiān)督。我國(guó)畢竟是一個(gè)以成文法為主的國(guó)家，法官造法的各方面條件尚處于不成熟的狀態(tài)，所以對(duì)于法官造法的監(jiān)督要比一般的法律適用嚴(yán)格，這樣才能督促法官造法的水平不斷提高。

六、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)雖然目前并不承認(rèn)判例的法律約束力，但成文法固有的滯后性決定了法律漏洞會(huì)一直存在，兩大法系的融合也體現(xiàn)了未來(lái)法律發(fā)展的潮流必將是成文法和法官造法的結(jié)合，這就要求我國(guó)對(duì)于法官造法要有更加清醒的認(rèn)識(shí)，絕對(duì)的禁止是不可取的，吸取兩大法系法官造法制度的各自?xún)?yōu)勢(shì)并與我國(guó)實(shí)際相結(jié)合才是對(duì)法律權(quán)威和穩(wěn)定的最好保障。當(dāng)然，基于我國(guó)目前的國(guó)情，法官造法尚不適宜被過(guò)度提倡，甚至需要對(duì)其加以限制和監(jiān)督。隨著我國(guó)法治水平的不斷提升、法官法律素養(yǎng)的不斷進(jìn)步，在未來(lái)，法官造法也就能夠發(fā)揮其特殊作用，繼而推動(dòng)社會(huì)主義法治建設(shè)的發(fā)展。