關于“程序先于權利”原則的思考

中共齊齊哈爾市委黨校 才英浩

“程序先于權利”是英國普通法上一句古老的法諺。普通法在其幾千年的歷史發(fā)展中，積淀下來很多獨有的特征，尤其是“程序先于權利”的原則，對我國當今的法律發(fā)展具有一定的借鑒價值。

一、程序先于權利原則的形成

普通法相對于衡平法和制定法具有許多獨有的特征，比如它的保護方法以損害賠償為主，封建性較重，不能頒發(fā)禁令等等。但總的來看，“程序先于權利”原則是普通法最顯著的特征，對英國法律體系的影響也是最大的特征，即：一項權利能否得到保護，首先要看當事人所選擇的程序是否正確，如果程序出現錯誤，其權利就得不到保護，盡管當事人擁有實體法上的權利，但在錯誤的程序下也沒有辦法獲得救濟。

程序先于權利原則的形成過程中，令狀制度對其具有非常直接的影響。令狀是指簡短的公文信件，在普通法發(fā)展的最初階段，基于進一步擴大王室法院管轄權的初衷，以及實現司法權集中化的目的，按照國王的要求，臣民要想進行起訴必須以令狀作為前提和基礎，法院以國王的名義對臣民的起訴進行審判。由于王室法院審判的陪審方式較之地方和教會法院的神明裁判、宣誓及決斗的落后方式要更加先進，人們也更愿意接受王室法院的審判。但它的弱點也十分突出，即必須以令狀為基礎，沒有令狀就得不到王室救濟，在此后自然而然地固定下來了“無令狀即無救濟”的原則，必須在獲得了令狀的前提之下，才能通過訴訟獲得救濟。

令狀制度實踐中被大量運用后，根據原告的申請進行了分類，如訴訟開始令狀、人身保護令狀、協(xié)助執(zhí)行令狀等，形成了許多標準的格式，每一種令狀都有一套相應的訴訟形式和程序與之對應適用。所以，臣民在起訴的過程中，最為重要的就是要正確選擇適合訴訟程序的令狀格式，如果一旦錯誤地選擇了令狀程序，當事人的訴訟程序就很難得到保護和補救。此外，在獲得了令狀之后，其答辯方式也必須完全符合每種訴訟程式的特定要求，如果不嚴格遵守這一要求的話同樣會導致一切歸于失敗。綜上，令狀、訴訟形式、救濟方法、權利救濟是環(huán)環(huán)相扣，有著密不可分的因果聯系的，這樣一來，就導致了普通法對于程序的關注甚至超過了對實體權利本身的關注程度，由此，程序先于權利原則便自然而然地應運而生了。

二、程序先于權利的表現

普通法在其漫長的發(fā)展歷程中，自始便注重程序，然后才注重實體，并且逐漸發(fā)展成為追求正義的程序。

（一）陪審團審判制

英國的陪審團起源于1066年，在其誕生之初實際上是基于行政目的，在司法領域發(fā)揮作用是在亨利二世改革以后。1164年，《克拉倫登憲章》授權陪審團確定某塊土地是權屬。在這以后，便產生了解決土地爭議的民事審判陪審團，此外，還產生了承擔刑事告發(fā)義務的大陪審團。但需要說明的是，在刑事案件中，陪審團做出的僅是中間性的裁決，而并非終局性裁決，與此同時并不能裁斷被告人有罪與否。直到1220年，“接受陪審團終局裁決”的答辯形式才標志著刑事案件審判陪審團的誕生。無論是對于民事案件還是刑事案件，陪審團審判制度的確立，都對于訴訟程序公平、正義創(chuàng)造了可能性。英國對陪審員的資格審查十分嚴格?！杜銓張F法》規(guī)定沒有資格擔任審判員的人包括審判人員、與審判工作相關的人、神職人員、精神病人等，還有一些被剝奪資格的人也不能成為陪審員。另外，陪審員的權利和職責也十分明確，主要包括參加庭審，聽取控辯雙方的陳述和證據，然后進行評議，最終對被告人有罪或無罪做出判決。陪審團的評議只能在陪審團集中進行，且評議過程不對外公開，永遠不得泄露。

（二）律師辯護制度

律師辯護制度起源于英國，但在1696年之前，僅僅適用于輕罪案件，只有輕罪案件當中的被告人才有權利獲得律師辯護，這一制度并不適用于重罪案件中的被告人。1696年，辯護的范圍有了一定的擴展，律師辯護可以適用于叛逆案件。直到1730年以后，才將有權獲得辯護的范圍擴大到其他重罪案件的被告人，律師辯護由此開始。律師辯護加強實體權利的保護，是通過維護程序的公正性實現的，即通過平等武裝原則來維護控辯平等，進而使被告人獲得一個公正的審判。因為在刑事案件中，代表國家檢察官的力量一定強于被告人，這導致被告人經常會處在不利的一方，從而使控辯雙方的力量不在同一水平線上。所以就要通過律師加強被告人的防御能力，以實現公平。因此，我們不難看出，律師辯護制度對于實現程序的正義、維護實體的正當權利，起到了不可替代的作用。

（三）對抗式訴訟模式

英國的對抗式訴訟模式起源于陪審制的訴訟程序，二者有著長久而密切的聯系。諾曼征服后，陪審團向法官證實事實，而法官要做的僅僅是聆聽，可謂“消極的仲裁人”。到了14世紀，陪審團裁決具有了終局性，對法官的判決具有重要影響。在審判中，法官和陪審團同樣都是被動的、中立的地位，當事人及其律師在這個過程當中具有推動訴訟地位。當事人要想贏得勝利必須要收集到有利的證據并且充分而有效地進行提交，同時更為重要的是要通過各種方式來說服陪審團相信自己的陳述。律師的職責首先在于幫助當事人提收集和提交證據，但這并不是核心和最為重要的，更為重要的職責在庭審過程當中，與對方當事人形成訴訟對抗，尤其是要通過唇槍舌劍的對抗性辯論，來進一步尋找和揭示對方證人證詞和證據的矛盾，進而形成對本方當事人有利的局面。在這一過程當中，主動權并不在法官，而是掌握在律師一方，陪審團和律師對于對抗式訴訟模式的形成起到了關鍵作用。到了中世紀以后，對抗式訴訟的發(fā)展曾一度受到了“糾問式”訴訟制度的嚴重阻礙，但并沒有使其喪失生命力，直到十九世紀三十年代以后，英國普遍實行資產階級的辯護制度。對抗式訴訟方式在變革當中被保留下來，并有了進一步發(fā)展，也深深地影響了英國的訴訟制度。

（四）判例突出

判例法的核心要義和顯著特征在于，它是以司法判例為核心基礎而逐漸形成發(fā)展起來的法律，先例是其形成發(fā)展的最為重要的基礎，因此，先例中所包含的法律規(guī)則的總和便構成了判例法體系。雖然逐案處理是英國法最初就具有的重要特點，但這種逐案處理并不是任意的。如果沒有一定的辦案標準，不按照相同的標準去對待相同或類似的案件，甚至采取截然不同、大相徑庭的態(tài)度和方法，那么也就違背了公平正義的最低標準。那樣的話就變成了專斷意志，是和法律的公平正義背道而馳的。要想實現正義的目的，就必須平等對待相近和類似的每一個案件。在司法實踐中，要想讓每一個具體的判決都符合規(guī)則并具有可預見性，后世的法官需要了解前輩是如何解決的。實踐中，法官們正在不斷地創(chuàng)造和發(fā)展著法律，也正因如此，我們通常把判例法也叫做“法官創(chuàng)制的法律”。

（五）回避制度

回避制度與陪審團審判制度的發(fā)展相伴相生，具有十分重要的內在聯系?，F代英美國家的回避制度，主要是針對陪審員來設置和使用的，而不存在法官也要回避的問題。有因回避和無因回避是回避制度的兩種表現形式。對于無因回避，法庭都要予以認可并且不得拒絕；對于有因回避則有著很大的區(qū)別，需要提交法官進行裁決。回避制度可謂意義重大，通過回避可以最大限度地促進程序公正，進而實現公平正義的目標。因為審理案件的人不一定都能做到公正無私，即使做到了，實現了實體上的正義，也是“看不見的正義”。而“看得見的正義”，或者說是“表面正義”對于人們來說似乎更容易信服和接受，正如一句著名的法彥所講的，“正義不僅必須實現，而且必須以看得見的方式實現”。

三、程序先于權利原則的利弊

程序優(yōu)先的原則在普通法的國家已經歷了歷史的考驗，對于推動法治進程起到了不可替代的積極作用，尤其在英國，正如我們所知道的，英國的法治被公認為普通法或程序法治的模式，獨立的司法及嚴格的訴訟程序促使和加速了英國法治的進程。程序優(yōu)先原則的優(yōu)越性主要包括:一是程序正義有助于對實體正義的發(fā)現。在正當的程序之下，各方訴訟當事人能夠進行充分的辯論(對抗式的訴訟模式)，充分利用各自證據，這無疑是通向程序正義的最好方式。二是程序正義能從根本上平息爭端，增強裁判的可接受性。在正當程序下，由于各方當事人被給予了充分地行使權利的途徑，并得到了完全的保障，因此，是否能夠實現權利就依賴于辯論技巧、證據的充分性等方面。這樣，得到的判決也就是大家都覺得公平和滿意的，因此，裁判的可接收性大大提高了。三是程序正義能夠促使法治的實現。從英國的經驗來看，法治不僅是一種關于法律價值選擇的概念形態(tài)，程序正義在實現法治的過程中具有十分重要的基礎性推動作用。

然而，強調程序優(yōu)先也存在著一些弊端。一是忽視實體正義。普通法系國家非常重視程序的正義，對于雙方當事人來說“勝訴”是最重要的。所以他們都要努力找到對自己有利的證據，而回避對自己不利的證據。這有可能使正當權利由于缺乏充分的證據而無法實現，最終導致實體正義被忽視。二是效率低下。法庭調查和辯論反復進行，從審判效率的角度來講，浪費了大量的時間和精力，嚴重地影響了司法效率。三是“富人的正義”。在對抗制下，要求被告人必須求助于律師辯護，而律師費又是相當高的。因此，被告人權利的保護受到其經濟狀況的影響，是程序正義在金錢下傾斜，不是普遍意義上的正義。

綜上，幾千的人類發(fā)展史證明，人們對公正的追求是無限的，通過分析研究我們看出，堅持“程序先于權利”理念有利于在正當程序的規(guī)制下最優(yōu)化配置司法資源，最大限度地實現公平正義的目標。