形式法治的關(guān)懷、理據(jù)和圖景

曾星星，胡平仁

(中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410012)

法治作為一種特定政治法律理想已經(jīng)獲得普遍共識(shí)，法治的話語也已然逐步取代傳統(tǒng)道德、政治話語成為當(dāng)下中國話語體系中新的真理建制。在中國法治理論中，形式法治與實(shí)質(zhì)法治的概念區(qū)分、對(duì)立，已經(jīng)成為我們理解法治概念的基本路徑。隨著對(duì)形式法治概念的分析、關(guān)注和理論研究的日益深入，已經(jīng)逐步產(chǎn)生了一批高質(zhì)量的研究成果。在有些學(xué)者看來，“形式法治是唯一正確的法治觀念”，而實(shí)質(zhì)法治的觀念根本就與“反法治”的立場(chǎng)重合。形式法治的法治理論，似乎也日益變得意識(shí)形態(tài)化了。[1]

一、形式法治及其關(guān)懷

在當(dāng)下主流的法治理論中，形式法治觀念被指涉為一種與具體法律內(nèi)容無涉的法治觀念，在該論斷中法治并不當(dāng)然地意味著“良法之治”?！靶问椒ㄖ胃拍畈豢紤]法律的內(nèi)容是什么, 也不關(guān)心法律是善法還是惡法, 而只規(guī)定法律在形式上或體制上的要求?！庇美澰谄洹斗ㄖ渭捌鋬r(jià)值》一文中的話說，即使是非常糟糕的法律體系同樣也可以符合法治的要求。“一種根植于否定人權(quán)、普遍貧窮、種族隔離、性別歧視以及宗教迫害的非民主性法律體系，在總體上可能比任何更為開明的西方民主法治體系更符合法治的要求。”[2]在這種邏輯中，法治的概念事實(shí)上被還原為法律(法律體系)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的形式問題，而不涉及對(duì)法律內(nèi)容好壞與善惡的道德評(píng)判。從規(guī)范分析法學(xué)的角度上看，法律規(guī)則可以由任何性質(zhì)的內(nèi)容構(gòu)成，法治向任何性質(zhì)的內(nèi)容開放。法律規(guī)則本質(zhì)上是形式性的，所以，法治的概念從本質(zhì)上說也應(yīng)該是形式性的。換言之，法治本身的存在與法律自身內(nèi)容的好壞與善惡無必然聯(lián)系。

在拉茲看來，法治有兩個(gè)向度：(1)人們應(yīng)當(dāng)受法律的統(tǒng)治并且遵守它；(2)法律應(yīng)當(dāng)可以指引人們的行為。拉茲尤其關(guān)注的是法治的第二個(gè)向度，即法律有可能被遵守。但是，當(dāng)拉茲把法律有可能被遵守的問題轉(zhuǎn)換為就是不違反法律時(shí)，就把遵守法律的部分問題轉(zhuǎn)化為了法律的認(rèn)知問題，把更多對(duì)法律本身的要求問題轉(zhuǎn)化為了主體與法律之間的“互動(dòng)”問題，這里面實(shí)際暗含著一個(gè)認(rèn)識(shí)上的轉(zhuǎn)變。然后，拉茲又適時(shí)強(qiáng)調(diào)“法治是一個(gè)形式概念”，與制定的主體、方式和內(nèi)容無關(guān)。所以，法治與道德沒有必然聯(lián)系，法治“它也沒有說明法律基本權(quán)利、平等或正義”。

在實(shí)踐上，形式法治要求司法無須進(jìn)行道德、政治、社會(huì)效果的關(guān)注、權(quán)衡與考量，只須依靠對(duì)法律概念、規(guī)則進(jìn)行嚴(yán)密邏輯分析即可，“公平或正義”的法律判決源自于對(duì)法律條文的“語義、規(guī)范分析”。“法治的真意是社會(huì)各階層、每一個(gè)成員都可以有自己的利益追求，但都不能超越法律的規(guī)則和程序，必須按照共同約定的規(guī)范運(yùn)行?！倍鴣喞锸慷嗟隆叭握摗钡男问竭壿媱t為“根據(jù)法律思考”提供標(biāo)準(zhǔn)的思維運(yùn)行模式，甚至有些學(xué)者還提出“法治反對(duì)解釋”這樣口號(hào)，來反對(duì)司法實(shí)踐中對(duì)有關(guān)法律進(jìn)行過度解釋以維護(hù)法治的尊嚴(yán)。從分析法學(xué)的視角看，法律是由概念、規(guī)范和原則等構(gòu)成的，是具有相對(duì)獨(dú)立性、自洽性的邏輯體系，對(duì)這些概念、規(guī)范和原則的理解與運(yùn)用，都必須嚴(yán)格遵守形式邏輯的規(guī)則。形式法治理論強(qiáng)調(diào)，法治實(shí)踐意味著司法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律的明文規(guī)定的大前提出發(fā)，在形式邏輯思維的關(guān)照下，而不是根據(jù)法律所可能導(dǎo)致的社會(huì)效果、政治效果等前提出發(fā)做出司法裁判。

當(dāng)然，形式法治并不是說沒有價(jià)值，相反，它預(yù)設(shè)或標(biāo)志著對(duì)權(quán)力的制約和權(quán)利的保障。幾乎所有法治論者都把對(duì)權(quán)力的制約和權(quán)利的保障作為法治兩個(gè)主要構(gòu)成要素，也是評(píng)價(jià)一個(gè)法治國家社會(huì)法治化程度的重要因素，即使是拉茲也強(qiáng)調(diào)形式法治對(duì)專制權(quán)力的制約，強(qiáng)調(diào)法治對(duì)自由與人格尊嚴(yán)的保護(hù)與尊重。他只是強(qiáng)調(diào)，“法治本身并不排除由法院制定專制法的所有可能性”，法治同樣在保護(hù)他人自由的同時(shí)也可能就意味著對(duì)自由的侵犯。法治尊重人的尊嚴(yán)，意味著預(yù)設(shè)人作為有能力計(jì)劃和安排自己未來的能力的人來看待。然而，現(xiàn)實(shí)的情況卻是，“人們從未完全掌握自己的命運(yùn)，在某些方面總是不完全的”。那么，法治在某種意義上可能就會(huì)踐踏人的尊嚴(yán)。所以，拉茲極其強(qiáng)調(diào)法治的消極價(jià)值，“遵守它并不當(dāng)然地帶來好處，除非通過避免邪惡，而這些邪惡僅由法律自身產(chǎn)生”。

在這樣的“法治圖景”中，洛克、哈耶克和諾齊克的理論便是典型代表，也就是主張最好的政府就是功能最小的政府。對(duì)諾齊克來說，政府的基本職能就是維持社會(huì)治安、穩(wěn)定和秩序，正當(dāng)、合理的政府權(quán)力絕不能過多地干預(yù)經(jīng)濟(jì)、個(gè)人生活。就洛克來說，政府存在的目的就是保護(hù)人們的財(cái)產(chǎn)不受侵犯，以及在被侵犯以后進(jìn)行及時(shí)補(bǔ)救。而哈耶克則反復(fù)強(qiáng)調(diào)，政府對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)應(yīng)當(dāng)保持消極、克制的狀態(tài)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)應(yīng)該交由市場(chǎng)本身所擁有的“無形的手”來治理，反對(duì)政府對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行積極干預(yù)。這種理想的形式法治觀，在司法實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)法院成為解決糾紛最主要的渠道，而且是保證糾紛解決的最后屏障。法院要恪守被動(dòng)、中立的司法原則，而民事訴訟中的“不告不理”則是這些司法原則的具體化。與此相對(duì)的是，公民權(quán)利得到了極大張揚(yáng)，所謂“人權(quán)至上”的觀念就是這一邏輯的產(chǎn)物。法無明文規(guī)定即自由，用霍布斯的話來說：“在法律未加規(guī)定的一切行為中，人們有自由去做自己的理性認(rèn)為最有利于自己的事情?！盵3]

在形式法治的概念中，任何公民都可以在已公布確定的規(guī)則下，隨心所欲地安排、選擇自己的行為，而無須擔(dān)心公共權(quán)力的干涉與侵犯。換言之，自利遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是公共利益的所要防范的對(duì)象，相反，它是公共利益的基礎(chǔ)。借用政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的說法，就是每一個(gè)人在追求自身利益最大化的同時(shí)，也在不斷地增進(jìn)公共福利；公共利益就“是組成共同體的若干成員的利益總和”。在這樣的路徑中，權(quán)利優(yōu)先于權(quán)力，權(quán)力服務(wù)、保障權(quán)利，權(quán)利制約權(quán)力。不但常規(guī)的民事糾紛，可以由個(gè)體按照自身的利益訴求以協(xié)商的方式解決，甚至在美國這樣的法治國家中，大量的刑事案件可以通過“訴辯交易”的方式解決。

換言之，形式法治其實(shí)并不是沒有實(shí)質(zhì)關(guān)懷，只是強(qiáng)調(diào)必須在立法者已公布的法律規(guī)則中進(jìn)行，而對(duì)法律規(guī)則的關(guān)注本身就隱含著對(duì)特定法律內(nèi)容的認(rèn)可。分析法學(xué)關(guān)涉的主題，在于法律規(guī)范的效力不會(huì)因其內(nèi)容與道德或政治價(jià)值不相容而被懷疑或否定。如果我們結(jié)合形式法治觀所要維護(hù)的法治價(jià)值來看，便可以體會(huì)形式法治在實(shí)踐中所表達(dá)的其實(shí)是法治的另類關(guān)懷，即對(duì)自然權(quán)利的確認(rèn)、保障和實(shí)現(xiàn)。

二、建構(gòu)形式法治的理路

無論是霍布斯、洛克或盧梭，他們都有著某種共同傾向：認(rèn)可與強(qiáng)調(diào)每一個(gè)人與生俱來地?fù)碛兄撤N不可剝奪的“自然權(quán)利”，而這種自然權(quán)利便是現(xiàn)代文明社會(huì)不言自明的邏輯前提與基礎(chǔ)。也就是說，現(xiàn)代法治建設(shè)其實(shí)是圍繞對(duì)自然權(quán)利的設(shè)置展開的，而形式法治理論的路徑也由此呈現(xiàn)出來。在眾多的理論中，形式法治呈現(xiàn)出來的卻不是對(duì)自然權(quán)利的直接關(guān)注，毋寧是焦聚于現(xiàn)實(shí)的權(quán)力構(gòu)造。這一轉(zhuǎn)變，也暗含于阿馬蒂亞·森對(duì)羅爾斯的批評(píng)之中。就形式法治而言，對(duì)自然權(quán)利的危害主要源自國家權(quán)力的侵犯。

就西方法治理論而言，我們至少可以把形式法治的理路追溯至霍布斯、洛克對(duì)國家、政府的權(quán)力構(gòu)造之中。對(duì)霍布斯而言，國家的產(chǎn)生正當(dāng)化于明示或默示的契約(自然權(quán)利)，其目在于“使自己脫離戰(zhàn)爭(zhēng)的悲慘狀況”，“預(yù)想通過這樣的方式保全自己并因此而得到更為滿意的生活”。然而，由于人性的自私自利，我們只能通過構(gòu)造外在的權(quán)力，來達(dá)成這樣的目的。“我們?nèi)绻梢约俣ù笕后w無需有共同的權(quán)力使大家畏服就能同意遵守信義和其它自然法，那么我們便大可以假定在全體人類中也能出現(xiàn)同樣的情形；這時(shí)就根本既不會(huì)有、也無需有任何世俗政府或國家了，因?yàn)檫@時(shí)無需服從就能取得和平?！彪[藏在這里的國家權(quán)力，其實(shí)并不總是被動(dòng)消極的。盡管，國家源自于社會(huì)契約，但是在其預(yù)設(shè)的是一個(gè)處于 “人對(duì)人是狼”的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)(自然激情)，而達(dá)成其目的必然意味著默許其有所作為。在霍布斯《利維坦》(Leviathan)的邏輯中，對(duì)個(gè)人自然權(quán)利的侵犯力量更多的是來自個(gè)體，而不是國家。在自然狀態(tài)中，“雖然有自然法(每一個(gè)人都只有在遵守的意愿并在遵守后可保安全時(shí)才會(huì)遵守)，要是沒有建立一個(gè)權(quán)力或權(quán)力不足，以保障我們的安全的話，每一個(gè)人就會(huì)、而且也可以合法地依靠自己的力量和計(jì)策來戒備所有其他的人”。對(duì)霍布斯而言，國家是一種必要的“善”。為了克制人類本性中的惡，彰顯國家的善，以至于霍布斯給國家主權(quán)者以絕對(duì)的權(quán)力；只有絕對(duì)的權(quán)力，才可以維持社會(huì)絕對(duì)的安全與和平，而這恰恰也源自霍布斯對(duì)《圣經(jīng)》的理解。“所以根據(jù)我的理解，從理性和圣經(jīng)上來看都很清楚：主權(quán)不論是像君主國家那樣操于一人之手，還是像平民或貴族國家那樣操于一個(gè)議會(huì)之手，都是人們能想象得到使它有多大，它就有多大?！笔且?，霍布斯毫不隱瞞《利維坦》是塵世間人為構(gòu)造的上帝——“這就是活的上帝”。

一句話，在霍布斯的體系中，“利維坦”的出現(xiàn)在于使人們擺脫處于自然狀態(tài)中由自然權(quán)利引發(fā)的“戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)”，為此，通過“契約”構(gòu)造了一種區(qū)別于自然法的擁有現(xiàn)實(shí)強(qiáng)制力保障的“人定法”，來維持?jǐn)[脫了自然狀態(tài)之后的新的秩序安排。

如果說霍布斯的《利維坦》應(yīng)對(duì)的是英國的內(nèi)戰(zhàn)，突顯出來的是其對(duì)和平與安全的期待，那么，洛克《政府論》的下篇?jiǎng)t是在此基礎(chǔ)上解決一個(gè)什么樣的政府才是正當(dāng)/合理的實(shí)踐性問題。“洛克相信，專制政府永遠(yuǎn)都不可能是合法的，因?yàn)樗?與霍布斯相反)認(rèn)為，皇權(quán)專制主義是比自然狀態(tài)還要糟糕的?！痹谶@里，洛克遵循著霍布斯的方法也構(gòu)造出一個(gè)自然狀態(tài)，但這是一個(gè)人人完滿自足的狀態(tài)：“那是一種完備無缺的自然狀態(tài)，他們?cè)谧匀环ǖ姆秶鷥?nèi)，按照他們認(rèn)為合適的辦法，決定他們的行動(dòng)和處理他們的財(cái)產(chǎn)和人身，而無需得到任何人的許可或聽命于任何人的意志?！睘榇?，洛克還專門區(qū)分了自然狀態(tài)和戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)(專制狀態(tài))。在洛克看來，“人們受理性支配而生活在一起，不存在擁有對(duì)他們進(jìn)行裁判的權(quán)力的人世間的共同尊長(zhǎng)，他們正是處在自然狀態(tài)之中。但是，對(duì)另一個(gè)人的人身用強(qiáng)力或表示企圖使用強(qiáng)力，而又不存在人世間可以向其訴請(qǐng)救助的共同尊長(zhǎng)，這是戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)。”[4]那人類為何要通過契約方式進(jìn)入公民社會(huì)？洛克的回答是：“雖然他在自然狀態(tài)中享有那種權(quán)利，但這種享有是很不穩(wěn)定的，有不斷受到別人侵犯的危脅。”也就是說，盡管個(gè)人在自然狀態(tài)中生而自由、平等，卻也很不安全，很不穩(wěn)妥，經(jīng)常充滿著恐懼和危險(xiǎn)，尤其對(duì)其稱之為“財(cái)產(chǎn)”的東西予以有效的保護(hù)。人們之所以聯(lián)合起來進(jìn)入公民社會(huì)，是因?yàn)樵谧匀粻顟B(tài)中缺少“確定的、規(guī)定了的、眾所周知的法律”。而且，在自然狀態(tài)中，每一個(gè)人都是自己的裁判者和執(zhí)行者，這顯然會(huì)使得人們的財(cái)產(chǎn)得不到有效維護(hù)、保障。與霍布斯不同，洛克的重心在于財(cái)產(chǎn)，并認(rèn)為國家/政府存在的主要目的就是維護(hù)財(cái)產(chǎn)，以至于國家/政府的構(gòu)造也主要是為了對(duì)財(cái)產(chǎn)的肯定和保護(hù)！“人們聯(lián)合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保護(hù)他們的財(cái)產(chǎn)?！庇谑?，我們理解了為什么洛克被當(dāng)作為現(xiàn)代西方法治理論真正的奠基者而不是霍布斯，他的法治理論更加清楚、明確和肯定地導(dǎo)向有產(chǎn)者的“世界觀”，而且，在實(shí)踐中凝聚起了資產(chǎn)階級(jí)的革命性力量。如果說霍布斯的“利維坦”源自于人與人之間的“恐懼”，那么，洛克的政府則根植于人性中的“欲望”。

于是，洛克的國家/政府是圍繞著財(cái)產(chǎn)觀念而建立起來的國家/政府。在這里，霍布斯的自然權(quán)利轉(zhuǎn)變成了財(cái)產(chǎn)權(quán)，其實(shí)際上導(dǎo)向或追求的是以工商社會(huì)為基礎(chǔ)的國家/政府。人們需要防范的對(duì)象不再是公民個(gè)體，而是擁有著更加強(qiáng)大力量的政府。個(gè)人財(cái)產(chǎn)成為劃定公民個(gè)體自由限度和行動(dòng)的依據(jù)，同時(shí)，也是政府存在的合法性基礎(chǔ)。對(duì)洛克來說，真正的問題從來不是在自然狀態(tài)之中，而是在人們聯(lián)合起來進(jìn)入公民社會(huì)之后，所展現(xiàn)于公民與政府間的相互關(guān)系之中，即政府權(quán)力對(duì)公民財(cái)產(chǎn)侵犯的擔(dān)憂。洛克的《政府論》最終導(dǎo)向了以立法權(quán)為主導(dǎo)的議會(huì)制。18世紀(jì)后，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，形式法治理論的雛形也逐步的顯現(xiàn)出來。

通過洛克的財(cái)產(chǎn)觀念，資本主義國家不但使得霍布斯的國家理論成為一種現(xiàn)實(shí)的政制構(gòu)造，而且也由此具體限定著政府行為的邊界?！皩?duì)政府行為的控制，至少在最初的時(shí)候, 主要是經(jīng)由對(duì)歲入的控制(control of revenue)來實(shí)現(xiàn)的?！比欢?，當(dāng)西方把國家/政府的目的建立在財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)上，并由此通過法律制度化的方式而構(gòu)筑其國家/政府時(shí)，國家/政府的實(shí)質(zhì)就面臨著要逐漸被消解的危險(xiǎn)。尤其，當(dāng)洛克的財(cái)產(chǎn)觀念與亞當(dāng)·斯密古典自由主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)合時(shí)，國家/政府就不僅僅是個(gè)人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)者，而且必然會(huì)成為個(gè)人財(cái)產(chǎn)的積極能動(dòng)的推動(dòng)者，從而使得國家/政府淪為個(gè)人財(cái)富的附庸，由此，必然導(dǎo)致“利維坦的死亡”。[5]

三、形式法治構(gòu)造的“法治圖景”

在資本主義初期，財(cái)產(chǎn)權(quán)被人們認(rèn)為是最主要的自然權(quán)利，是人們用以制約、對(duì)抗君主專橫權(quán)力最有力的觀念武器，并由此而獲得強(qiáng)大的實(shí)踐力量，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)了資產(chǎn)階級(jí)革命。“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯?！倍?，“日不落帝國”構(gòu)造了以議會(huì)制度為主導(dǎo)的憲政結(jié)構(gòu)，從而進(jìn)一步限制了政府權(quán)力。事實(shí)上，在西方，議會(huì)已經(jīng)成為多種利益進(jìn)行博弈的平臺(tái)，而不是某種利益(專斷意志)的代表。

從某種角度上看，形式法治真正的根基其實(shí)并不是國家，而是人們相互間的社會(huì)交往活動(dòng)——經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。19世紀(jì)后，以財(cái)產(chǎn)權(quán)為“底色”現(xiàn)代資本主義制度，已在不自覺間轉(zhuǎn)而成為每個(gè)生活于其中的個(gè)體的日常實(shí)踐，而且已然成為現(xiàn)代自由民主憲政的核心要素。也就是說，代表著自然權(quán)利的財(cái)產(chǎn)權(quán)，在全球-市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)一體化的制度背景下，最終使得政府權(quán)力成為其附庸。在現(xiàn)代社會(huì)中，“市場(chǎng)”的概念不但取代了自然狀態(tài)，也逐步的消解了國家。這一歷史進(jìn)程，其實(shí)是強(qiáng)勢(shì)的個(gè)體借助“國家”的力量重返另類自然狀態(tài)。也就是說，以社會(huì)契約理論作為現(xiàn)代民族國家建立根據(jù)的西方世界，公共權(quán)力面臨著私有化的危機(jī)，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)利用“財(cái)產(chǎn)權(quán)私有化”的浪潮悄悄地正當(dāng)化、合法化了這種危機(jī)。而所謂的殖民政策、全球化策略，其實(shí)質(zhì)都是這種危機(jī)的展現(xiàn)。換言之，國家的權(quán)力由國內(nèi)的財(cái)富積累轉(zhuǎn)向國外的資源掠奪。經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮中，國家權(quán)力已然淪為私人/集團(tuán)資本運(yùn)作的工具，在法律觀念中則表現(xiàn)為“物本法律觀”。

在這種形式法治觀念中，法律在面對(duì)市場(chǎng)時(shí)呈現(xiàn)出的是一種形式法治的實(shí)質(zhì)法律觀，而面對(duì)政府時(shí)呈現(xiàn)的卻是形式法治的形式法律觀。然而，無論何種法律觀，都是基于財(cái)產(chǎn)權(quán)的共同立場(chǎng)，在不同具體情勢(shì)之下，基于不同策略的選擇而已。法律的正義在現(xiàn)代化的劇場(chǎng)中，只是資本邏輯運(yùn)作的工具。哪怕是律師，其存在的基礎(chǔ)和目的，便在于在維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作。恰如波斯納所言：“法律市場(chǎng)日益增長(zhǎng)的競(jìng)爭(zhēng)特點(diǎn)使律師們感到自己就像小本生意人，而不再是當(dāng)年驕傲的職業(yè)者，在這一職業(yè)中進(jìn)入領(lǐng)導(dǎo)地位的才能是商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的才能，而不是職業(yè)精神的才能?！狈陕殬I(yè)主義逐步淪為一種法律商業(yè)主義。于是，在形式法治的邏輯中，法治的最終目的在維護(hù)、創(chuàng)造財(cái)富，“法律人之治”背后隱藏的職業(yè)倫理其實(shí)是商業(yè)帝國的建構(gòu)，而法律帝國的“王侯”最終淪為商業(yè)精英的附庸。法律人成為資本運(yùn)行機(jī)器上的螺絲釘，而真正操控這一機(jī)器的不是政治家，更不是神學(xué)家，而是潛藏在資本市場(chǎng)中的商業(yè)精英?！吧倘司褪俏覀兊木?。”(笛福語)正是這里，政治家不再擁有往日的高貴，法律人的職業(yè)也不再是正義的守護(hù)者，古典城邦中對(duì)“良好生活目的”的追求，在現(xiàn)代民族國家中則徹底還原為對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的確認(rèn)、創(chuàng)造及救濟(jì)。

在民族國家實(shí)踐中，“自由市場(chǎng)”的概念不但替代了前現(xiàn)代國家中的“自然狀態(tài)”，而且事實(shí)上在逐步取代現(xiàn)代民族國家本身。在洛克《政府論》中，自然狀態(tài)就被預(yù)設(shè)為是完美無缺的社會(huì)狀態(tài)，由此帶來的疑問便是：為什么還要進(jìn)入公民社會(huì)？于是，洛克暗含的邏輯便是：政府的目的不是要消滅自然狀態(tài)，而是要更加積極地肯定這一狀態(tài)。所以，霍布斯的“戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)”(競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài))不但不能被消滅，而且要被更加堅(jiān)決的予以肯定和保護(hù)。從某種程度上說，霍布斯依然還有對(duì)古典城邦的留戀，而洛克則最為完整地預(yù)設(shè)了現(xiàn)代意義上的西方國家。

只是在這樣的國家里，人和豬又有什么區(qū)別？在這一判斷之下，是現(xiàn)代人對(duì)宿命的拷問與回應(yīng)：人為什么不能像豬一樣生活？而這才是古典與現(xiàn)代的根本區(qū)別！在現(xiàn)代工商業(yè)社會(huì)中“人”不但淪陷，而且正當(dāng)化了這種“墮落”；更加深刻的是，這個(gè)問題及其答案本身同樣是沒有意義的。所以，形式法治作為自然權(quán)利概念的當(dāng)然邏輯，真正可怕的不是自然權(quán)利內(nèi)含向財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)換，而是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的背景之下的這種變化過程中隱含著的是對(duì)人生(生命)意義追問的屈服、拒絕和抗拒。

當(dāng)我們?cè)诶碚摵蛯?shí)踐上越發(fā)趨向的認(rèn)同形式法治的觀念時(shí)，其實(shí)是對(duì)形式法治的實(shí)質(zhì)法律觀的肯定而已。而且，同樣是在以理性為基礎(chǔ)的法治觀念構(gòu)想中，形式法治觀在自我肯定的同時(shí)也隱含著對(duì)自我的否定。在西方法治理論中，形式法治觀實(shí)質(zhì)就是一種試圖否定、限制國家權(quán)力，而肯定自然權(quán)利的法治觀。換言之，形式法治其實(shí)是以個(gè)人自然權(quán)利為基礎(chǔ)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中，以構(gòu)筑整個(gè)龐大“商業(yè)帝國”為最終目的的法治理論。

在實(shí)踐中，當(dāng)自然權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)楣褙?cái)產(chǎn)權(quán)，私有財(cái)產(chǎn)觀念便從一種與自由權(quán)、平等權(quán)相“平等”的自然權(quán)利，逐步序列化為一種更加優(yōu)勢(shì)的、等級(jí)化的權(quán)利，即前憲政化的權(quán)利。于是，私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，不僅是私法領(lǐng)域“十字真言”，更是構(gòu)造整個(gè)現(xiàn)代資本主義國家憲政制度的基石。“財(cái)政權(quán)問題既是憲政產(chǎn)生的根本原因, 又是憲法規(guī)范的重要內(nèi)容, 也是憲政體制運(yùn)行的重要保障?！痹谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的邏輯中，尤其在看似公平實(shí)質(zhì)空洞的法律體系中，效率往往變得比公平更加重要。表面上，形式法治肯定著個(gè)體存在的價(jià)值，但最終導(dǎo)致的卻是對(duì)個(gè)體價(jià)值的否定，使得作為主體的人格在自由市場(chǎng)中淪落為資本運(yùn)作的工具。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，自由、平等的觀念成為制造個(gè)人和社會(huì)財(cái)富的資本，由此反過來呈現(xiàn)出的則是以財(cái)富的多少來衡量自由、平等的觀念本身。當(dāng)在這樣的觀念下進(jìn)行制度化設(shè)置，并轉(zhuǎn)變?yōu)橹笇?dǎo)、運(yùn)用于具體的社會(huì)實(shí)踐操作時(shí)，自由、平等、人格、生命等等都轉(zhuǎn)變成了資本，并導(dǎo)向所謂的“法治GDP主義”。此外，當(dāng)民主成為不證自明正當(dāng)性前提時(shí)，資本也必然就會(huì)獲得更加強(qiáng)大的力量。如果說對(duì)權(quán)力的追求可能導(dǎo)致的是個(gè)體的腐敗，那么，對(duì)資本的追求則可能是社會(huì)共同體的崩潰、整體共存的瓦解，也就意味著自由和混亂的產(chǎn)生。試問，有哪種類型的政體比民主更加趨向于支持工商社會(huì)的構(gòu)建？又有哪種社會(huì)形態(tài)比工商社會(huì)還要認(rèn)可、肯定民主政體？可以說，“形式法治-市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)-民主政治”存在著天然的、內(nèi)在的、互相關(guān)聯(lián)的同構(gòu)性。

最終，以自然權(quán)利(財(cái)產(chǎn)權(quán))為基礎(chǔ)的形式法治觀，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的邏輯運(yùn)作中，導(dǎo)致的絕對(duì)就不僅只是對(duì)人性尊嚴(yán)及自由本身當(dāng)然的絕對(duì)的認(rèn)可與尊重，更加可能的是使個(gè)人成為資本壓迫、剝削的對(duì)象。至此，資本而不是抽象的人性尊嚴(yán)、自由，才是西方形式法治的根本，而人性的尊嚴(yán)、自由在市場(chǎng)中只有在擁有資本的前提下方能得到認(rèn)可與張揚(yáng)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的邏輯中，法律職業(yè)的成就不再是取決于“虛擬”的正義，而是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)過程中實(shí)現(xiàn)客觀、可量化財(cái)富數(shù)量的多少。于此，波斯納的實(shí)用主義法學(xué)只是形式法治觀念的具體面向而已，同樣，這也就可以從另一方面理解為什么波斯納在中國司法語境中倡導(dǎo)形式主義法律觀，而這與其說是對(duì)其實(shí)用主義法律觀的背叛，還不如說是在具體語境中對(duì)實(shí)用主義法律觀的運(yùn)用。

總之，在西方法治的理論中，形式法治理論強(qiáng)調(diào)的是對(duì)權(quán)力的制約和權(quán)利的保障，其根本上是一種以“自然狀態(tài)”中孤獨(dú)的個(gè)體存在為前提預(yù)設(shè)的法治觀。在這樣的法治理論預(yù)設(shè)中，其肯定人性的自私自利，強(qiáng)調(diào)人與人之間的相互對(duì)立、沖突與競(jìng)爭(zhēng)，禁止國家權(quán)力參與、干涉人與人之間由此所形成的“自生自發(fā)的秩序”。在這里，法治與個(gè)人緊密相關(guān)，國家法律的構(gòu)造沒有(也不可能有)具體的政治目標(biāo)和理想，法律是中立的、機(jī)械化和技術(shù)化的框架、裝置。國家不可能有獨(dú)立的意志、決斷，司法的判決沒有所謂的公正或說公正本身就是源于它是司法判決。