意思自治在假結(jié)婚、假離婚中能走多遠(yuǎn)？
—— 一個(gè)公私法交叉研究

賀 劍

目 次

一、意思自治的體現(xiàn)：婚姻行為也應(yīng)有通謀虛偽表示瑕疵

二、通謀虛偽表示瑕疵之補(bǔ)正？私法行為層面的自治限制

三、不復(fù)有通謀虛偽表示瑕疵？公法行為層面的自治限制

四、易被忽視的前提：現(xiàn)有研究中的意思表示解釋誤區(qū)

五、自治與管制之平衡：通謀虛偽表示的一個(gè)解釋框架

六、結(jié)論

法律行為是意思自治的工具。在《民法典》時(shí)代，位于總則編、主要適用于財(cái)產(chǎn)法的（民事）法律行為制度，在何種程度上也適用于婚姻法？這在形式上關(guān)乎總則編和法律行為理論的輻射力，實(shí)質(zhì)上涉及意思自治原則在婚姻法上的邊界。該問(wèn)題與夫妻財(cái)產(chǎn)制的構(gòu)建問(wèn)題，可謂婚姻法回歸民法的“任督二脈”?！?〕參見(jiàn)賀劍：《論婚姻法回歸民法的基本思路：以法定夫妻財(cái)產(chǎn)制為重點(diǎn)》，載《中外法學(xué)》2014 年第6 期，第1501 頁(yè)。意思自治原則和法律行為理論在婚姻法上能走多遠(yuǎn)，不僅涉及單純關(guān)乎身份關(guān)系的婚姻行為，還涉及兼有身份和財(cái)產(chǎn)色彩的混合行為。學(xué)界對(duì)此不乏研究。但是，其中仍有一道學(xué)界爭(zhēng)訟數(shù)十年而未解、實(shí)務(wù)界卻甚少爭(zhēng)議的經(jīng)典難題——假結(jié)婚和假離婚（行為）的效力。

在我國(guó)，旨在經(jīng)由婚姻行為獲取某種利益（如戶口、拆遷款、購(gòu)房資格、購(gòu)房貸款優(yōu)惠）的假結(jié)婚、假離婚，歷來(lái)都不鮮見(jiàn)?！?〕假結(jié)婚、假離婚還有其他稱謂，如虛假（偽）婚姻、假裝結(jié)婚（離婚）、通謀虛偽婚姻等。對(duì)于此類行為，學(xué)界通常都是從通謀虛偽表示的角度切入，而排除了單方虛偽表示所對(duì)應(yīng)的假結(jié)婚、假離婚，以及欺詐所對(duì)應(yīng)的騙結(jié)婚、騙離婚?！?〕單方虛偽表示也可能和結(jié)婚、離婚行為發(fā)生復(fù)雜的組合。參見(jiàn)許莉主編：《婚姻家庭繼承法學(xué)》（第2 版），北京大學(xué)出版社2012 年版，第106 頁(yè)（涉及單方虛偽假離婚）；申晨：《論婚姻無(wú)效的制度構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2019 年第2 期，第469 頁(yè)（涉及單方虛偽真結(jié)婚）。關(guān)于騙結(jié)婚、騙離婚參見(jiàn)余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007 年版，第319 頁(yè)。為了簡(jiǎn)化分析，本文亦從之。但嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，單方虛偽表示并不具有特殊性，單方虛偽的假結(jié)婚、假離婚，在現(xiàn)行法上仍應(yīng)解釋為通謀虛偽的假結(jié)婚、假離婚。〔4〕同理，單方虛偽（真意保留）的真結(jié)婚、真離婚也應(yīng)如此解釋。一般分析，參見(jiàn)紀(jì)海龍：《真意保留與意思表示解釋規(guī)則——論真意保留不具有獨(dú)立的制度價(jià)值》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2018 年第3 期。而受欺詐的假結(jié)婚、假離婚，除了額外受制于撤銷權(quán)，其他方面與通謀虛偽的假結(jié)婚、假離婚亦無(wú)不同。

對(duì)于假結(jié)婚、假離婚的效力，學(xué)界討論數(shù)十年，迄今各執(zhí)一詞。主要見(jiàn)解包括：（1）假結(jié)婚、假離婚為無(wú)效；〔5〕參見(jiàn)史尚寬：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000 年版，第192、464 頁(yè)；王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第339 頁(yè)。因主題等緣故，部分研究?jī)H論及假結(jié)婚無(wú)效，未涉及假離婚效力，參見(jiàn)夏吟蘭主編：《婚姻家庭法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012 年版，第76、116-118 頁(yè)；李昊、王文娜：《婚姻締結(jié)行為的效力瑕疵——兼評(píng)民法典婚姻家庭編草案的相關(guān)規(guī)定》，載《法學(xué)研究》2019 年第4 期，第112-113 頁(yè)。相反，部分研究?jī)H論及假離婚無(wú)效，未涉及假結(jié)婚效力，參見(jiàn)楊大文、龍翼飛主編：《婚姻家庭法》（第7 版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2018 年版，第76-99、139-142 頁(yè)。（2）假結(jié)婚、假離婚為可撤銷；〔6〕參見(jiàn)姜大偉：《論〈民法總則〉對(duì)親屬身份行為的調(diào)整——兼評(píng)我國(guó)〈民法總則〉相關(guān)之規(guī)定》，載《學(xué)術(shù)論壇》2017 年第5期，第25 頁(yè)。僅論及假結(jié)婚可撤銷者，參見(jiàn)許莉主編：《婚姻家庭繼承法學(xué)》（第2 版），北京大學(xué)出版社2012 年版，第64 頁(yè)；冉克平：《論婚姻締結(jié)中的意思表示瑕疵及其效力》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016 年第5 期，第122 頁(yè)（立法論）。（3）假結(jié)婚、〔7〕參見(jiàn)申晨：《論婚姻無(wú)效的制度構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2019 年第2 期，第468-470 頁(yè)；蔡立東、劉國(guó)棟：《司法邏輯下的“假離婚”》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017 年第5 期，第138-146 頁(yè)。假離婚〔8〕參見(jiàn)陳小君：《試析假離婚與騙離婚》，載《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1989 年第3 期，第63 頁(yè)；房紹坤等：《婚姻家庭與繼承法》（第4 版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2015 年版，第73-75 頁(yè)。推定為有效者，參見(jiàn)張力：《試論對(duì)假離婚效力的法律規(guī)制》，載《甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2001 年第4 期，第29-31 頁(yè)。為有效；（4）假結(jié)婚原則上有效，假離婚則為無(wú)效；〔9〕參見(jiàn)余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007 年版，第184、318-319 頁(yè)。（5）假結(jié)婚無(wú)效，假離婚有效；〔10〕參見(jiàn)田韶華：《民法典編纂中身份行為的體系化建構(gòu)》，載《法學(xué)》2018 年第5 期，第91-93 頁(yè)；冉克平：《論意思自治在親屬身份行為中的表達(dá)及其維度》，載《比較法研究》2020 年第6 期，第126-129 頁(yè)。（6）若當(dāng)事人均未與第三人再婚，假離婚無(wú)效；相反，假離婚有效。〔11〕參見(jiàn)馬憶南：《婚姻家庭繼承法學(xué)》（第3 版），北京大學(xué)出版社2014 年版，第110-111 頁(yè)。

然而，在我國(guó)司法實(shí)踐中，假結(jié)婚、假離婚大體均為有效。以假離婚為例，〔12〕關(guān)于假結(jié)婚效力的裁判頗為少見(jiàn)。明確判定假結(jié)婚為有效者，參見(jiàn)陳某訴姜某婚姻無(wú)效糾紛案，【法寶引證碼】CLI.C.90064729。1979 年《最高人民法院關(guān)于陳建英訴張海平“假離婚”案的請(qǐng)示報(bào)告的復(fù)函》規(guī)定，“用先離婚后復(fù)婚的欺騙手段造成的假離婚”在法律上為有效。此后，最高人民法院雖無(wú)專門規(guī)定或裁判涉及假離婚的效力，但在一個(gè)再審裁定中曾附帶提及，一方當(dāng)事人為“獲得更多貸款辦理了‘假離婚’”，僅反映“辦理離婚的原因，并不能否定離婚的效力”。〔13〕最高人民法院（2019）最高法民申714 號(hào)民事裁定書（可有可無(wú)的旁論）。在地方法院層面，筆者所見(jiàn)的裁判均認(rèn)為假離婚有效。分歧僅在于，多數(shù)裁判采取如下“二分法”：在假離婚中，狹義的離婚約定即解除婚姻關(guān)系的約定為有效；但離婚協(xié)議中的其他約定，包括財(cái)產(chǎn)分割約定（離婚財(cái)產(chǎn)協(xié)議）、子女撫養(yǎng)約定等仍為無(wú)效?！?4〕參見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院（2019）京02 民終10856 號(hào)民事判決書；上海市浦東新區(qū)人民法院（2018）滬0115 民初61409號(hào)民事判決書。初步梳理，參見(jiàn)蔡立東、劉國(guó)棟：《司法邏輯下的“假離婚”》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017 年第5 期，第142-146 頁(yè)。而少數(shù)裁判則認(rèn)為，假離婚協(xié)議的所有約定均為有效?！?5〕參見(jiàn)管紀(jì)堯：《張忠山訴王淑英離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛案——通謀虛偽假離婚的效力》，載高憬宏主編：《審判案例研究》（第四卷），法律出版社2015 年版，第31-36 頁(yè)；河北省高級(jí)人民法院（2019）冀民申8567 號(hào)民事裁定書。此外，部分案件的當(dāng)事人僅主張財(cái)產(chǎn)分割約定或子女撫養(yǎng)約定無(wú)效，法院也僅支持其主張，而未一并涉及（狹義）離婚約定的效力?！?6〕參見(jiàn)最高人民法院（2019）最高法民申445 號(hào)民事裁定書。關(guān)于（繼）子女撫養(yǎng)約定無(wú)效，參見(jiàn)重慶市高級(jí)人民法院（2016）渝民申1732 號(hào)民事裁定書。

以上學(xué)界的各執(zhí)一詞與實(shí)務(wù)界的異口同聲形成巨大反差。在筆者看來(lái)，這主要源于問(wèn)題本身的復(fù)雜性。假結(jié)婚、假離婚的效力問(wèn)題，以最全面的方式展現(xiàn)了意思自治原則在婚姻行為中的適用及潛在障礙。這主要涉及三個(gè)問(wèn)題。

第一，法律行為視角下的婚姻行為要件。按照通行認(rèn)知，在承認(rèn)婚姻行為是法律行為、以意思表示為要件的背景下，假結(jié)婚、假離婚（若）作為通謀虛偽表示，是否構(gòu)成婚姻行為的效力瑕疵，進(jìn)而產(chǎn)生何種法律后果？同時(shí)，基于婚姻行為的另一要件——婚姻登記，以及其背后所承載的信賴保護(hù)、公共利益等諸多管制性考量，通謀虛偽表示瑕疵可否被補(bǔ)正？第二，公法行為視角下的婚姻行為要件。倘若不是從法律行為即私法行為的視角切入，而是從公法行為的視角切入，在婚姻行為構(gòu)成司法行為（如調(diào)解離婚）或者可能構(gòu)成行政行為的情形下，通謀虛偽表示瑕疵是否還會(huì)影響婚姻行為的效力？第三，意思表示解釋。假結(jié)婚、假離婚真的一律是（或不是）通謀虛偽表示嗎？

現(xiàn)有研究對(duì)第一個(gè)問(wèn)題的分析未盡全面和一貫，對(duì)后兩個(gè)問(wèn)題更少有關(guān)注。為簡(jiǎn)化分析，本文先假定，假結(jié)婚、假離婚一律是通謀虛偽表示。在此背景下，無(wú)論是在私法行為層面（第一、二部分），還是在公法行為層面（第三部分），只要承認(rèn)婚姻行為的效力應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意愿，即尊重意思自治原則，通謀虛偽表示瑕疵就會(huì)阻礙假結(jié)婚、假離婚的效力。進(jìn)一步，在意思表示解釋層面（第四、五部分），本文將提出一個(gè)一般性的解釋框架，指出與現(xiàn)有認(rèn)識(shí)不同，假結(jié)婚、假離婚未必一律是或者不是通謀虛偽表示，其效力應(yīng)視情形而異；該框架也適用于離婚協(xié)議中的財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等約定的解釋。

一、意思自治的體現(xiàn)：婚姻行為也應(yīng)有通謀虛偽表示瑕疵

（一）通謀虛偽表示是婚姻合意瑕疵

在現(xiàn)行法上，雙方當(dāng)事人的意思表示合致（婚姻合意）無(wú)疑是婚姻行為的要件之一。最直白的理由是，法律行為以意思表示為核心要素（《民法典》 第133 條），故婚姻行為只要是法律行為，就應(yīng)當(dāng)包含婚姻合意的要件。有疑義的是婚姻合意瑕疵的類型。它是否限于前述脅迫結(jié)婚和欺詐結(jié)婚，而不包括其他瑕疵尤其是離婚行為的任何瑕疵？對(duì)此應(yīng)予以否定回答。《民法典》第464 條第2 款規(guī)定，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議”，可參照適用合同編的規(guī)定?？梢?jiàn)，立法者無(wú)意使婚姻家庭編成為婚姻合意瑕疵的“壟斷者”。退一步，縱然無(wú)法參照即類推適用合同編的規(guī)定，鑒于民法并不排斥類推，其他婚姻合意瑕疵也仍有類推適用婚姻家庭編有關(guān)規(guī)定的余地。

當(dāng)然，通謀虛偽的婚姻行為稍有特殊。依照《民法典》第464 條第2 款，它原本可能類推適用通謀虛偽表示無(wú)效的一般規(guī)則（《民法典》第146 條第1 款），但是，該可能性已被《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（下稱《婚姻家庭編解釋一》）第17 條第1 款所排除。后者將“請(qǐng)求確認(rèn)婚姻無(wú)效”的事由限定為《民法典》第1051 條規(guī)定的情形。鑒于此，通謀虛偽的婚姻行為僅能類推適用脅迫結(jié)婚、欺詐結(jié)婚的規(guī)定，對(duì)應(yīng)于可撤銷的后果（詳見(jiàn)下文）。

無(wú)效也好，可撤銷也罷，前述類推適用都面臨一個(gè)潛在障礙：結(jié)婚和離婚之“自愿”，可能僅限于意思表示自由，而不包括意思表示真實(shí)；換言之，婚姻行為的合意瑕疵，僅指意思表示不自由，如被脅迫、欺詐，而不包括意思表示不真實(shí)，如重大誤解、通謀虛偽表示。若如此，通謀虛偽的婚姻行為就不屬于婚姻合意瑕疵，前述類推適用就不成立。有研究就持上述觀點(diǎn)?！凹匐x婚當(dāng)事人的登記正是以雙方自愿為前提條件的，反映出一方要求另一方自愿離婚的真實(shí)性，即相互間沒(méi)有欺騙行為，據(jù)此形成的離婚協(xié)議符合雙方的意愿?！薄?7〕陳小君：《試析假離婚與騙離婚》，載《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1989 年第3 期，第63 頁(yè)。也有法院持類似觀點(diǎn)，“不論雙方辦理離婚是出于何種利益考量或者政策規(guī)避，雙方簽訂離婚協(xié)議書，系雙方自愿”，因此，對(duì)于當(dāng)事人提出的離婚協(xié)議并非真實(shí)意思表示，而是假離婚以規(guī)避限購(gòu)限貸政策的主張，法院就未予采納?！?8〕參見(jiàn)河北省高級(jí)人民法院（2019）冀民申8567 號(hào)民事裁定書。

以上將“自愿”限縮解釋為意思表示“自由”，從而排除意思表示“真實(shí)”的見(jiàn)解無(wú)法成立。首先，這有悖于通常理解。在總則領(lǐng)域，針對(duì)意思表示瑕疵，一般僅區(qū)分意思表示不自由、意思與表示不一致，罕有意思表示不自愿、不真實(shí)之類的說(shuō)法。〔19〕參見(jiàn)梁慧星：《民法總論》（第4 版），法律出版社2011 年版，第177-182 頁(yè)。少數(shù)早期研究雖然區(qū)分意思表示真實(shí)與自愿，并有“意思表示自愿真實(shí)原則”之說(shuō)，但后者大體與“自愿原則”同義?！?0〕參見(jiàn)董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002 年版，第44、136、149-153 頁(yè)。換言之，“自愿”仍有廣義、狹義之分，不必然總是狹義。進(jìn)一步，在婚姻法領(lǐng)域，結(jié)婚、離婚之“自愿”，也被普遍等同于結(jié)婚或離婚之“合意”；結(jié)婚、離婚必須真實(shí)且自愿?！?1〕參見(jiàn)余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007 年版，第314-315 頁(yè)；夏吟蘭主編：《婚姻家庭法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012 年版，第76、116 頁(yè)。少數(shù)研究明確指出，“雙方自愿”易生歧義，應(yīng)替換為“結(jié)婚的合意”，即“同意結(jié)婚的意思表示必須真實(shí)、自愿”。參見(jiàn)金眉：《論通謀虛偽結(jié)婚的法律效力》，載《政法論壇》2015 年第3 期，第188 頁(yè)。另參見(jiàn)2005 年《最高人民法院行政審判庭關(guān)于婚姻登記行政案件原告資格及判決方式有關(guān)問(wèn)題的答復(fù)》（“證明婚姻登記系男女雙方的真實(shí)意思表示”）。其次，在現(xiàn)行法上，“自愿”“真實(shí)”也應(yīng)等量齊觀。自愿對(duì)應(yīng)于自愿原則（《民法典》第5 條），即意思自治原則；而意思表示“真實(shí)”，則為法律行為的生效要件之一（《民法典》 第143 條），對(duì)應(yīng)于所有類型的意思表示瑕疵。例如，欺詐、脅迫等學(xué)理上的意思表示不自由，在現(xiàn)行法上同樣屬于“違背真實(shí)意思”的情形（《民法典》第148 條至第150 條）。最后，在價(jià)值層面，基于對(duì)意思自治的尊重，通謀虛偽表示也應(yīng)當(dāng)與其他意思表示瑕疵作相同對(duì)待。脅迫、欺詐等不自由的意思表示尚足以構(gòu)成婚姻行為的瑕疵，舉輕以明重，完全不真實(shí)、非雙方當(dāng)事人所欲的通謀虛偽表示，更應(yīng)成為婚姻行為的瑕疵。

（二）通謀虛偽表示瑕疵的法律后果

若類推適用《民法典》第1052 條和第1053 條，通謀虛偽婚姻行為應(yīng)為可撤銷，而非無(wú)效。這與通謀虛偽表示無(wú)效的一般規(guī)則并無(wú)實(shí)質(zhì)沖突。首先，不同于通常法律行為，婚姻行為的無(wú)效與可撤銷差別較小。兩者均為宣告無(wú)效，而非自始無(wú)效（《婚姻家庭編解釋一》第20 條），接近于通常的可撤銷。其次，通謀虛偽的婚姻行為可撤銷而非無(wú)效，更契合意思自治。行使撤銷權(quán)的主體以婚姻行為當(dāng)事人為限，而確認(rèn)婚姻行為無(wú)效的主體還包括特定利害關(guān)系人（《婚姻家庭編解釋一》 第9 條）。在意思自治層面，婚姻合意的真實(shí)性僅涉及當(dāng)事人私益，不必然牽涉他人利益或公共利益。婚姻行為效力的選擇權(quán)應(yīng)交給當(dāng)事人，而非其他任何人。當(dāng)然，如果牽涉公共利益，則屬于國(guó)家強(qiáng)制范疇，自可另行適用違法或背俗無(wú)效規(guī)則。

對(duì)于通謀虛偽婚姻行為的撤銷，需做兩點(diǎn)說(shuō)明。其一，撤銷權(quán)可以被默示放棄。例如，在通謀虛偽結(jié)婚的場(chǎng)合，雙方當(dāng)事人若“假戲真做”，共同生活（同居）甚至生兒育女，則撤銷權(quán)消滅。〔22〕類似結(jié)論，參見(jiàn)金眉：《論通謀虛偽結(jié)婚的法律效力》，載《政法論壇》2015 年第3 期，第190 頁(yè)。又如，在通謀虛偽離婚的場(chǎng)合，雙方離婚后仍先同居、繼而分居，該分居的事實(shí)，則未必可一律解釋為雙方當(dāng)事人放棄了撤銷權(quán)。

其二，通謀虛偽婚姻行為的撤銷原則上具有溯及力。誠(chéng)然，作為一般原則，結(jié)婚行為的無(wú)效或者被撤銷不應(yīng)具有溯及力。道理在于，與財(cái)產(chǎn)關(guān)系不同，婚姻關(guān)系在法律上雖可恢復(fù)原狀，但事實(shí)上則不能——時(shí)光無(wú)法倒流，子女養(yǎng)育、婚姻生活等事實(shí)也無(wú)法重新來(lái)過(guò)。部分研究即以此為由，主張限制（有意思表示瑕疵的）無(wú)效或被撤銷婚姻行為的溯及力?！?3〕全面否定溯及力者，參見(jiàn)姜大偉：《論〈民法總則〉對(duì)親屬身份行為的調(diào)整——兼評(píng)我國(guó)〈民法總則〉相關(guān)之規(guī)定》，載《學(xué)術(shù)論壇》2017 年第5 期，第28 頁(yè)；僅在假結(jié)婚（等創(chuàng)設(shè)性身份行為）場(chǎng)合否定溯及力者，參見(jiàn)田韶華：《民法典編纂中身份行為的體系化建構(gòu)》，載《法學(xué)》2018 年第5 期，第94 頁(yè)。而且，《民法典》第1054 條形式上雖規(guī)定，無(wú)效和被撤銷婚姻一律“自始沒(méi)有法律約束力”，但實(shí)質(zhì)上同樣設(shè)置了諸多例外規(guī)則。

（1）在財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面，《民法典》第1054 條規(guī)定“同居期間所得的財(cái)產(chǎn)……由人民法院根據(jù)照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方的原則判決”，《婚姻家庭編解釋一》第22 條規(guī)定，前述所得“按共同共有處理”，都肯定了法定財(cái)產(chǎn)制在結(jié)婚行為被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷時(shí)的適用余地。當(dāng)然，在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，法院無(wú)須遵循“照顧子女、女方和無(wú)過(guò)錯(cuò)方”的一般規(guī)則，而是遵循“照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方”的特殊規(guī)則?！?4〕更精細(xì)的討論，參見(jiàn)申晨：《論婚姻無(wú)效的制度構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2019 年第2 期，第474-475 頁(yè)。

（2）在身份關(guān)系方面，《民法典》第1054 條雖僅籠統(tǒng)規(guī)定，無(wú)效或被撤銷婚姻“當(dāng)事人所生的子女，適用本法關(guān)于父母子女的規(guī)定”，并未明確有關(guān)子女是婚生還是非婚生。但如果認(rèn)為，前述子女在法律上是非婚生子女，明顯違背通常認(rèn)知?！?5〕參見(jiàn)孫若軍：《對(duì)重婚無(wú)效的處理立法需要完善的幾個(gè)問(wèn)題》，載《金陵法律評(píng)論》2006 年第1 期，第88 頁(yè)。在價(jià)值層面，無(wú)效或被撤銷婚姻的雙方當(dāng)事人，在財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面尚且原則上如同處于正?；橐?，舉輕以明重，在身份關(guān)系方面，其子女更應(yīng)認(rèn)定為婚生子女。

此外，就當(dāng)事人婚姻狀態(tài)而言，也不能一概肯定婚姻行為無(wú)效或撤銷的溯及力。如果承認(rèn)溯及力，當(dāng)事人無(wú)異于“未婚”；相反，當(dāng)事人則因曾經(jīng)有過(guò)婚姻而類似于“離婚”。該問(wèn)題的現(xiàn)實(shí)意義不容小覷。尤其是在婚姻市場(chǎng)中，從未結(jié)婚之“未婚”，與婚姻無(wú)效或被撤銷之“未婚”相去甚遠(yuǎn)。筆者認(rèn)為，此種婚姻狀態(tài)應(yīng)直接表述為“婚姻無(wú)效或被撤銷”，既契合現(xiàn)行法，也可避免社會(huì)觀念的混淆。即使要強(qiáng)調(diào)溯及力，也須特別加注，如“未婚（婚姻無(wú)效或被撤銷）”，以示有別于通常的未婚。

然而，以上一般原則并不適用于通謀虛偽的婚姻行為。其一，它首先不適用于通謀虛偽結(jié)婚。前述排斥溯及力的分析預(yù)設(shè)了當(dāng)事人存在子女養(yǎng)育、婚姻生活等同居事實(shí)，但通謀虛偽結(jié)婚場(chǎng)合并無(wú)此類事實(shí)。其二，通謀虛偽離婚的被撤銷，原則上應(yīng)有溯及力。于此，男女雙方離婚后往往繼續(xù)同居，一段時(shí)間后才會(huì)分居并就離婚行為的效力產(chǎn)生爭(zhēng)議。不論是尊重雙方的意思自治，還是考慮雙方離婚后繼續(xù)同居的事實(shí)，在通謀虛偽離婚行為被撤銷時(shí)，雙方自通謀虛偽離婚以來(lái)的財(cái)產(chǎn)、身份關(guān)系均應(yīng)如同處于正?；橐?。至于雙方嗣后分居，僅能產(chǎn)生正常婚姻中的分居所對(duì)應(yīng)的法律后果。實(shí)踐中，有判決曾以“離婚涉及身份關(guān)系”不能回轉(zhuǎn)為由，認(rèn)定假離婚為有效?！?6〕參見(jiàn)上海市浦東新區(qū)人民法院（2018）滬0115 民初61409 號(hào)民事判決書。雖不乏洞見(jiàn)，但過(guò)猶不及。其忽略了，身份關(guān)系的不能回轉(zhuǎn)僅在事實(shí)層面成立，與法律關(guān)系無(wú)涉；任何法律關(guān)系在法律層面都可恢復(fù)原狀。而在事實(shí)層面，若貫徹該判決的邏輯，一味尊重或維持子女撫養(yǎng)、婚姻生活等事實(shí)（通常存在于假離婚雙方之間），假離婚行為恰恰原則上應(yīng)當(dāng)無(wú)效或可撤銷，而非有效。

二、通謀虛偽表示瑕疵之補(bǔ)正？私法行為層面的自治限制

實(shí)務(wù)中流行一種觀點(diǎn)：假離婚雖為通謀虛偽表示，但鑒于男女雙方已辦理離婚登記，故仍為有效。〔27〕參見(jiàn)四川省高級(jí)人民法院（2019）川民申852 號(hào)民事裁定書；上海市浦東新區(qū)人民法院（2018）滬0115 民初61409 號(hào)民事判決書。相反觀點(diǎn)，參見(jiàn)蔡立東、劉國(guó)棟：《司法邏輯下的“假離婚”》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017 年第5 期，第141-142 頁(yè)。這看似難以成立?；橐鲂袨橛行В橐龊弦?、婚姻登記兩個(gè)要件缺一不可，換言之，婚姻合意要件的瑕疵即足以影響婚姻行為的效力。這也契合該要件背后的意思自治原則。不過(guò)，意思自治仍然可能受制于婚姻登記要件背后的其他價(jià)值，有效的婚姻登記因而仍有可能補(bǔ)正婚姻合意的瑕疵。

（一）意思自治與信賴保護(hù)

婚姻行為當(dāng)事人意思自治的第一層潛在限制，是對(duì)第三人的信賴保護(hù)，主要體現(xiàn)有二。

（1）婚姻登記的公信力。據(jù)此，婚姻行為雖有通謀虛偽表示瑕疵，但仍為有效?！?8〕參見(jiàn)劉耀東：《虛假離婚若干法律問(wèn)題研究》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》 2011年第2期，第50頁(yè)。還有誤稱（離婚登記）“公示力”或“公示公信力”，并得出類似結(jié)論者，參見(jiàn)四川省高級(jí)人民法院（2018）川民申4957 號(hào)民事裁定書。這借鑒了物權(quán)法上的登記公信力，卻不無(wú)混淆和誤用。在物權(quán)法上，登記公信力以及類似制度（如善意取得）旨在保障第三人之“信”（賴），卻無(wú)法使登記為“真”（實(shí)）。相反，只有在登記為“假”即有誤時(shí)，登記公信力才有適用余地?；橐龅怯浌帕σ约邦愃浦贫鹊闹既ご篌w亦應(yīng)如此。據(jù)此有兩點(diǎn)推論。

其一，只有在通謀虛偽離婚場(chǎng)合，才涉及第三人信賴婚姻登記（離婚登記）而為婚姻行為（結(jié)婚行為），婚姻登記的公信力才有適用余地。通謀虛偽結(jié)婚場(chǎng)合并無(wú)類似情形。

其二，在通謀虛偽離婚場(chǎng)合，只有在邏輯上先承認(rèn)通謀虛偽離婚行為的法律后果是無(wú)效的，離婚登記因此“名不副實(shí)”，旨在保護(hù)第三人信賴的離婚登記公信力才有可能登場(chǎng)。其法律后果為：一方面，善意第三人與假離婚一方的結(jié)婚行為有效；另一方面，該新婚姻關(guān)系成立之時(shí)，通謀虛偽離婚雙方的舊婚姻關(guān)系歸于消滅?？煽v是如此，離婚登記的公信力也僅是為了保護(hù)新的婚姻關(guān)系而消滅舊的婚姻關(guān)系；其從未補(bǔ)正通謀虛偽離婚行為的效力瑕疵，使之成為有效的離婚行為，進(jìn)而消滅舊的婚姻關(guān)系。兩種途徑雖然都可以消滅舊的婚姻關(guān)系，但構(gòu)成要件、時(shí)點(diǎn)等都迥然有別。

綜上，以婚姻登記公信力論證通謀虛偽結(jié)婚和離婚一律為有效，不能成立。與之類似但較為含糊的論證，如“依方式公然締結(jié)之行為，不能因私的密約左右其效力”，據(jù)此無(wú)視通謀虛偽表示瑕疵，〔29〕參見(jiàn)［日］栗生武夫：《婚姻法之近代化》，胡長(zhǎng)清譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003 年版，第59 頁(yè)；劉耀東：《虛假離婚若干法律問(wèn)題研究》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2011 年第2 期，第50 頁(yè)。更是不能成立。

（2）協(xié)議離婚的獨(dú)立性與無(wú)因性。即協(xié)議離婚不同于離婚協(xié)議，前者是果，后者是因，兩者相互獨(dú)立，且前者效力不受后者效力的影響?！?0〕參見(jiàn)劉耀東：《虛假離婚若干法律問(wèn)題研究》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2011 年第2 期，第49 頁(yè)。該主張旨在使協(xié)議離婚的效力免受離婚協(xié)議之通謀虛偽表示瑕疵的影響，雖針對(duì)假離婚，但也適用于假結(jié)婚。其靈感源自物權(quán)法上的物權(quán)行為獨(dú)立性和無(wú)因性理論，但是自身邏輯構(gòu)造存在重大缺陷。

最關(guān)鍵的，就婚姻關(guān)系的解除而言，所謂協(xié)議離婚的獨(dú)立性，即協(xié)議離婚與離婚協(xié)議的區(qū)分，根本就不存在。一個(gè)財(cái)產(chǎn)交易通?？梢詤^(qū)分為負(fù)擔(dān)行為、處分行為，或者債權(quán)合同、物權(quán)合同，但是，一個(gè)離婚行為僅可能包含解除婚姻關(guān)系之“處分”行為。這不僅是因?yàn)?，現(xiàn)實(shí)中罕有夫妻先負(fù)擔(dān)離婚的義務(wù)，再履行該義務(wù)；更因?yàn)?，前述離婚義務(wù)有戕害離婚自由之嫌，縱有此類約定，也會(huì)因違法或背俗而無(wú)效。因此，就婚姻關(guān)系的解除而言，協(xié)議離婚與離婚協(xié)議是一回事，均指處分性質(zhì)的解除婚姻關(guān)系的合意；而離婚協(xié)議的意思表示瑕疵，也正是協(xié)議離婚的意思表示瑕疵。協(xié)議離婚的獨(dú)立性尚不成立，無(wú)因性更無(wú)從談起。退一步，縱然前述獨(dú)立性和無(wú)因性都成立，在通謀虛偽結(jié)婚、離婚場(chǎng)合，對(duì)應(yīng)的負(fù)擔(dān)行為和處分行為仍很可能普遍都是通謀虛偽表示，婚姻行為的效力仍會(huì)因此受累。

（二）意思自治與公共利益

第二種潛在限制是公共利益，主要存在三種不同的論證路徑。

（1）假結(jié)婚因背俗而有效。其要旨為：〔31〕參見(jiàn)申晨：《論婚姻無(wú)效的制度構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2019 年第2 期，第469-470 頁(yè)。類似但更簡(jiǎn)略的道德評(píng)價(jià)（適用于假結(jié)婚和假離婚），參見(jiàn)龍?。骸丁疵穹ǖ洹抵谢橐鲂Я﹁Υ玫姆忾]性》，載《社會(huì)科學(xué)輯刊》2022 年第4 期，第73 頁(yè)。其一，假結(jié)婚未必違法無(wú)效。假結(jié)婚未必出于非法目的；即使出于非法目的，依比例原則，也“只需使其所欲達(dá)成之目的不能實(shí)現(xiàn)即可，顯然無(wú)需否定整個(gè)婚姻的效力”。其二，假結(jié)婚因背俗而有效。假結(jié)婚雖未必違法無(wú)效，卻侵害了公共利益。姑息或縱容假結(jié)婚，“必將消解婚姻本身的倫理屬性，對(duì)婚姻制度的存在根基造成危害”，“一方面將敗壞社會(huì)的誠(chéng)信風(fēng)尚，另一方面更會(huì)使社會(huì)公眾對(duì)婚姻家庭制度的認(rèn)知造成偏差，形成‘重利益輕人倫’的不良風(fēng)氣”。因此，當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷婚姻（即假結(jié)婚行為）時(shí)，應(yīng)當(dāng)不予支持，以提高假結(jié)婚的風(fēng)險(xiǎn)，遏制個(gè)體借機(jī)牟利的意圖。

以上兩點(diǎn)分析雖針對(duì)假結(jié)婚，但也適用于假離婚。其中，第一點(diǎn)遵循了違法無(wú)效的經(jīng)典分析思路，可資贊同。但第二點(diǎn)難以成立。因?yàn)榧俳Y(jié)婚背俗，不等于請(qǐng)求撤銷假結(jié)婚或宣告其無(wú)效的主張背俗。假結(jié)婚如果背離婚姻主旨、侵害公共利益，則應(yīng)為無(wú)效，而非有效；〔32〕參見(jiàn)李昊、王文娜：《婚姻締結(jié)行為的效力瑕疵——兼評(píng)民法典婚姻家庭編草案的相關(guān)規(guī)定》，載《法學(xué)研究》2019 年第4期，第112 頁(yè)。換言之，請(qǐng)求撤銷假結(jié)婚的主張，恰恰契合而非違背公序良俗。

（2）為維護(hù)婚姻登記背后的社會(huì)治理等公共利益，縱然假結(jié)婚、假離婚并非當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，仍應(yīng)以婚姻登記為準(zhǔn)，承認(rèn)前述行為的效力。該主張未見(jiàn)于現(xiàn)有研究，但不難想見(jiàn)。例如，實(shí)踐中有法院認(rèn)為，假離婚“是一種嚴(yán)重違背誠(chéng)實(shí)信用道德、社會(huì)公序良俗的行為”，故離婚協(xié)議中的財(cái)產(chǎn)約定無(wú)效；但是，“離婚協(xié)議中人身關(guān)系一經(jīng)登記即已生效”?！?3〕內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市九原區(qū)人民法院（2019）內(nèi)0207 民初969 號(hào)民事判決書。此種區(qū)別對(duì)待，就有可能訴諸表彰婚姻關(guān)系而非財(cái)產(chǎn)關(guān)系的婚姻登記背后之公共利益。從其預(yù)設(shè)的價(jià)值排序來(lái)看，這種讓婚姻關(guān)系契合婚姻登記的公共利益，不僅優(yōu)先于意思自治，還優(yōu)先于假離婚行為所可能違背的公共利益。

但前述主張同樣不成立。誠(chéng)然，不同于物權(quán)登記，婚姻登記作為婚姻行為的生效要件之一，可能主要不是為了減少交易成本、促進(jìn)交易（如便于再婚），而旨在服務(wù)于社會(huì)治理等公共利益。但是，婚姻登記縱然對(duì)應(yīng)于千萬(wàn)般公共利益，也僅是婚姻行為的生效要件之一?；橐龅怯浺荒芴娲蜓a(bǔ)正意思表示要件。在價(jià)值層面，立法者將婚姻登記作為婚姻行為的生效要件之一，而非唯一生效要件，即已蘊(yùn)含公益與私益之平衡、管制與自治之邊界。令意思自治完全讓位于社會(huì)治理，進(jìn)而在一定情形下舍棄意思表示要件，與前述平衡并不相符。

（3）懲罰通謀虛偽婚姻行為。例如，作為對(duì)“離婚意思表示故意不一致的制裁與懲罰”，應(yīng)承認(rèn)通謀虛偽離婚行為有效?！?4〕參見(jiàn)劉耀東：《虛假離婚若干法律問(wèn)題研究》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2011 年第2 期，第50 頁(yè)。可是，這不僅無(wú)法解釋為何通謀虛偽表示原則上為無(wú)效而非有效，更有混淆“故意”與損害公共利益之嫌。若無(wú)關(guān)乎公共利益，前述故意就純屬當(dāng)事人私事和意思自治范疇，無(wú)從“制裁與懲罰”；若損害公共利益，上文已述，假離婚（以及假結(jié)婚）也應(yīng)當(dāng)背俗無(wú)效，而非有效。

三、不復(fù)有通謀虛偽表示瑕疵？公法行為層面的自治限制

如果婚姻行為并非民事法律行為，而是司法行為、行政行為等公法行為，通謀虛偽表示瑕疵是否仍會(huì)影響婚姻行為的效力？目前學(xué)界對(duì)此尚無(wú)探討，以下在解釋論層面予以分析。

（一）司法行為視角下的通謀虛偽調(diào)解離婚

作為司法行為的訴訟離婚，包括判決離婚和調(diào)解離婚。有研究指出，通謀虛偽表示瑕疵僅適用于協(xié)議離婚，不適用于訴訟離婚，因?yàn)楹笳哂泄珯?quán)力介入，無(wú)通謀虛偽表示的空間。〔35〕參見(jiàn)劉耀東：《虛假離婚若干法律問(wèn)題研究》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2011 年第2 期，第46 頁(yè)。這只說(shuō)對(duì)了一半。判決離婚必須滿足法定的離婚條件（如感情破裂），其實(shí)質(zhì)為單方解除婚姻，無(wú)須雙方合意，自無(wú)意思自治以及通謀虛偽表示的可能；但是，調(diào)解離婚有所不同。

調(diào)解離婚作為調(diào)解的一種，應(yīng)遵循自愿原則。1991 年《民事訴訟法》（已修訂）第180 條首次規(guī)定，調(diào)解書違反自愿原則可以申請(qǐng)?jiān)賹?。同時(shí)，其第181 條規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請(qǐng)?jiān)賹彙?，并未提及離婚調(diào)解書。統(tǒng)觀兩項(xiàng)規(guī)定，離婚調(diào)解書在違反自愿原則時(shí)應(yīng)當(dāng)有再審余地。此外，最高人民法院雖曾依據(jù)1982 年《民事訴訟法（試行）》（已失效）第101 條認(rèn)為，當(dāng)事人“欺騙組織和法院”“搞假離婚”取得離婚調(diào)解書的，離婚調(diào)解書送達(dá)后“即具有法律效力”，一方嗣后再婚不構(gòu)成重婚?！?6〕參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于熊碧華與楊萬(wàn)?；橐黾m紛一案的處理意見(jiàn)的電報(bào)答復(fù)》（1985 年）。但是，這并未涉及、遑論否定通謀虛偽的離婚調(diào)解書被再審的可能性——在送達(dá)之后、再審之前，離婚調(diào)解書不論是否違反自愿原則，都仍應(yīng)當(dāng)為有效。

不過(guò)，自2012 年修法以來(lái)，《民事訴訟法》第202 條規(guī)定對(duì)離婚調(diào)解書也不得申請(qǐng)?jiān)賹?。但是，筆者認(rèn)為，基于當(dāng)時(shí)的兩項(xiàng)修法理由，〔37〕參見(jiàn)王勝明主編：《中華人民共和國(guó)民事訴訟法釋義：最新修正版》（第2 版），法律出版社2012 年版，第489 頁(yè)。前述推論仍有回旋余地。以下逐一評(píng)述。修法理由之一為，調(diào)解書與判決書有同等法律效力，應(yīng)予相同對(duì)待。該理由不成立。它忽略了，調(diào)解離婚與判決離婚雖都有解除婚姻關(guān)系的同等法律效力，但是，兩者的構(gòu)成要件并不相同，是否受制于自愿原則或意思自治更截然相反，無(wú)從相同對(duì)待。修法理由之二為，離婚調(diào)解書生效后，對(duì)婚姻關(guān)系的解除予以再審，欠缺實(shí)益。若男女一方已與他人再婚，鑒于新的婚姻關(guān)系不應(yīng)強(qiáng)行解除，故舊的婚姻關(guān)系無(wú)法經(jīng)再審而恢復(fù)；若雙方均未再婚，只要感情尚未破裂，徑行復(fù)婚即可，也無(wú)須訴諸再審。該理由同樣不成立。

若男女一方已與他人再婚，新的婚姻關(guān)系固然不應(yīng)予以解除，但是，男女另一方以違背自愿原則為由，請(qǐng)求撤銷離婚調(diào)解書（或確認(rèn)其無(wú)效），卻未必欠缺實(shí)益。新的婚姻關(guān)系有效而不應(yīng)予以解除，是價(jià)值判斷的結(jié)果。實(shí)現(xiàn)該結(jié)果的途徑，可以是罔顧自愿原則，維持有意思表示瑕疵的離婚調(diào)解書的效力；但也可以是兼顧自愿原則。即一方面，有意思表示瑕疵的離婚調(diào)解書可經(jīng)由再審而被撤銷，舊的婚姻關(guān)系溯及恢復(fù)；另一方面，上文已述，基于登記公信力等信賴保護(hù)機(jī)制，舊的婚姻關(guān)系僅能溯及恢復(fù)至 新的婚姻關(guān)系成立之前。此外，如果再婚行為的相對(duì)人不符合信賴保護(hù)的要求（如與男女一方共謀欺騙另一方），新的婚姻關(guān)系無(wú)效，舊的婚姻關(guān)系更有必要經(jīng)由再審而予以恢復(fù)。

若男女雙方均未再婚，經(jīng)再審撤銷違反自愿原則的離婚調(diào)解書，也有明顯實(shí)益。立法者認(rèn)為，男女雙方只要感情尚未破裂，則可自行復(fù)婚，無(wú)須以感情尚未破裂為由申請(qǐng)?jiān)賹??！?8〕類似主張也見(jiàn)于民事法律行為框架下的協(xié)議離婚：假離婚之有效，在于男女雙方如果感情尚未破裂，自行復(fù)婚即可；法院以司法權(quán)力介入，恢復(fù)原婚姻關(guān)系，有強(qiáng)迫他人結(jié)婚之嫌。參見(jiàn)蔡立東、劉國(guó)棟：《司法邏輯下的“假離婚”》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017 年第5 期，第146 頁(yè)。下文的批評(píng)也適用于此。言外之意，若男女雙方感情已經(jīng)破裂，原本就能離婚，因此，法院不應(yīng)當(dāng)做無(wú)用功，先再審否定離婚調(diào)解書的效力，再另案判決男女雙方離婚?？墒?，這首先就有張冠李戴之嫌。離婚調(diào)解書的再審事由，應(yīng)為違反自愿原則，而非感情是否破裂。其次，前述論證更忽略了，阻礙男女雙方自行復(fù)婚之感情破裂，并不等于判決離婚所要求之感情破裂！后者的要求更高。

具體而言，當(dāng)男女雙方均未再婚時(shí)，依其感情狀況，可區(qū)分三種情形：（1）男女雙方感情甚篤，因而自愿復(fù)婚；（2）男女雙方感情不和，但尚未達(dá)到判決離婚之感情破裂程度；（3）男女雙方感情破裂，滿足判決離婚的（實(shí)體）要求。第一種情形通常不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，而后兩種情形則均為違反自愿原則的離婚調(diào)解書應(yīng)予再審的主要場(chǎng)景。但即便是在第三種情形下，婚姻也不會(huì)自動(dòng)解除。因?yàn)榕袥Q離婚還有訴訟離婚的程序要求，而后者仍有獨(dú)立且重要的價(jià)值。正如調(diào)解離婚程序不能被當(dāng)事人的私下合意替代，判決離婚程序也不能被調(diào)解離婚程序（外加感情破裂的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)）替代。在實(shí)踐中，感情破裂的實(shí)體判斷往往異化為多次起訴方能離婚的形式判斷，〔39〕參見(jiàn)黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典婚姻家庭編釋義》，法律出版社2020 年版，第151 頁(yè)。而這更凸顯了判決離婚程序的獨(dú)立價(jià)值。

綜上，至少在離婚調(diào)解書違反自愿原則時(shí)，以上兩項(xiàng)修法理由均不成立，立法者忽略了再審程序在此等場(chǎng)合的重要實(shí)益?；?012 年《民事訴訟法》第202 條追求再審程序的實(shí)益之立法目的，應(yīng)對(duì)該條的離婚“調(diào)解書”作限縮解釋，使其僅適用于離婚調(diào)解不違反自愿原則的場(chǎng)合；違反自愿原則的離婚調(diào)解，包括通謀虛偽的離婚調(diào)解，則不適用第202 條，而適用第201 條，當(dāng)事人可以申請(qǐng)?jiān)賹??！?0〕結(jié)論相同，但主要以《婚姻登記管理?xiàng)l例》（已失效）第25 條為依據(jù)者，參見(jiàn)馬憶南：《婚姻家庭繼承法學(xué)》（第3 版），北京大學(xué)出版社2014 年版，第110 頁(yè)。贊同再審，但擔(dān)心“難以找到規(guī)定的支持”者，參見(jiàn)許莉主編：《婚姻家庭繼承法學(xué)》（第2 版），北京大學(xué)出版社2012 年版，第107 頁(yè)。有法官曾撰文指出，假離婚的判決也應(yīng)例外允許再審，參見(jiàn)郭斌：《對(duì)當(dāng)前假離婚案件的調(diào)查與研究》，載《人民司法》1992 年第2 期，第37 頁(yè)。

（二）行政行為視角下的通謀虛偽婚姻行為

婚姻行為與行政法的關(guān)聯(lián)僅在于，作為婚姻行為生效要件之一的婚姻登記，在行政法上發(fā)揮確認(rèn)婚姻關(guān)系是否發(fā)生、解除等功能?；橐龅怯涬m不屬于旨在設(shè)定、變更或者消滅婚姻關(guān)系的行政行為，但仍屬于旨在確認(rèn)婚姻關(guān)系是否存在的行政確認(rèn)行為?！?1〕參見(jiàn)羅豪才、湛中樂(lè)主編：《行政法學(xué)》（第4 版），北京大學(xué)出版社2016 年版，第219 頁(yè)。在歷史上，婚姻登記機(jī)關(guān)曾享有寬窄不一的撤銷婚姻登記或婚姻行為的權(quán)限，據(jù)此將婚姻行為解釋為行政行為，勉強(qiáng)尚可成立。然而，《民法典》第1052 條刪除了有關(guān)規(guī)定，婚姻登記機(jī)關(guān)不再享有前述權(quán)限，〔42〕參見(jiàn)黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典婚姻家庭編釋義》，法律出版社2020 年版，第45 頁(yè)；《婚姻家庭編解釋一》第17 條第2 款。行政行為的解釋就不復(fù)成立。

退一步，假設(shè)婚姻行為被（錯(cuò)誤）解釋為行政行為，與上文對(duì)司法行為的分析類似，只要它還以婚姻合意作為要件之一，通謀虛偽的婚姻行為就仍然存在效力瑕疵。以下舉例說(shuō)明。

有判決認(rèn)為，當(dāng)事人的離婚協(xié)議并非真實(shí)意思表示，而是“通謀虛假離婚”，故離婚協(xié)議無(wú)效；但是，基于有效的離婚登記，婚姻關(guān)系仍然被解除。理由在于：其一，“鑒于婚姻登記之公示公信效力，雖然雙方在辦理離婚登記時(shí)真實(shí)意思為通謀虛假離婚，但并不因此導(dǎo)致離婚登記無(wú)效”；其二，登記離婚是“行政程序”，婚姻登記機(jī)關(guān)為雙方辦理離婚登記“并不存在過(guò)錯(cuò)”。〔43〕參見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院（2019）京02 民終10856 號(hào)民事判決書。這是罕見(jiàn)的行政行為角度的闡述。然而，在假設(shè)婚姻行為（即婚姻登記）是行政行為，但仍以當(dāng)事人的婚姻合意作為要件的背景下，前述婚姻登記的“公示公信效力”所蘊(yùn)含的公定力、公信力兩層含義，也都無(wú)法使得通謀虛偽的婚姻行為終局有效。其一，基于行政行為的公定力，〔44〕參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《行政法學(xué)總論》，北京大學(xué)出版社2014 年版，第173-177 頁(yè)。存在通謀虛偽表示瑕疵的婚姻行為雖不會(huì)當(dāng)然無(wú)效，但是，經(jīng)由嗣后的法定程序，依舊難逃被撤銷的命運(yùn)。其二，行政行為的公信力（或與之類似的信賴保護(hù)制度〔45〕在行政法學(xué)上，行政行為的效力并無(wú)“公信力”，更常用的概念是信賴保護(hù)原則（及誠(chéng)信原則）。參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第7 版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019 年版，第76 頁(yè)；何海波：《行政訴訟法》（第3 版），法律出版社2022年版，第76-77 頁(yè)。）同樣無(wú)能為力。它旨在保護(hù)行政行為的相對(duì)人，如離婚行為的男女雙方，而非行政機(jī)關(guān)自身。因此，無(wú)法基于行政行為意義上的離婚行為之公信力，認(rèn)定通謀虛偽的婚姻行為有效。

此外，基于各種價(jià)值判斷，婚姻登記機(jī)關(guān)雖負(fù)有一定的形式或?qū)嵸|(zhì)審查義務(wù)，以確保婚姻登記的準(zhǔn)確性。但是，該義務(wù)的適當(dāng)履行，也僅能阻卻登記不當(dāng)所對(duì)應(yīng)的（國(guó)家）賠償責(zé)任。這并不意味著，作為行政行為的婚姻行為一定合法有效，可以免于通謀虛偽表示的效力瑕疵?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)的審查義務(wù)與賠償責(zé)任，同婚姻行為的合法性并無(wú)對(duì)應(yīng)關(guān)系?！?6〕對(duì)結(jié)婚行為的類似分析，參見(jiàn)田韶華：《論婚姻登記行政訴訟的判決方式》，載《行政法學(xué)研究》2020 年第1 期，第85 頁(yè)。

四、易被忽視的前提：現(xiàn)有研究中的意思表示解釋誤區(qū)

以上分析均以假結(jié)婚、假離婚是通謀虛偽表示為前提，此為流行認(rèn)識(shí)。不過(guò)，從意思表示解釋來(lái)看，卻未必如此。本部分先反思現(xiàn)有研究，下一部分再闡釋本文主張。

（一）形式意思與實(shí)質(zhì)意思之區(qū)分包含誤解

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，對(duì)于（通謀）虛偽結(jié)婚、假裝離婚等婚姻行為的“意思”，存在實(shí)質(zhì)意思說(shuō)、形式意思說(shuō)兩種不同的解釋方案。依照實(shí)質(zhì)意思說(shuō)，結(jié)婚意思是指“形成婚姻共同生活關(guān)系之意思”，離婚意思則指“斷絕實(shí)體上夫妻關(guān)系之意思”；而依照形式意思說(shuō)，結(jié)婚意思是指“履行婚姻方式之意思（表示意思）”，即申請(qǐng)結(jié)婚登記之意思，離婚意思則指“申請(qǐng)離婚登記之意思”。基于實(shí)質(zhì)意思說(shuō)，通謀虛偽的結(jié)婚或離婚因欠缺相應(yīng)意思表示而無(wú)效；而基于形式意思說(shuō)，通謀虛偽的婚姻行為并無(wú)意思表示殘缺，故應(yīng)為有效?！?7〕參見(jiàn)陳棋炎等：《民法親屬新論》（第14 版），臺(tái)灣三民書局2018 年版，第79、180 頁(yè)；林秀雄：《親屬法講義》（第4 版），臺(tái)灣元照出版有限公司2018 年版，第63、168 頁(yè)。我國(guó)大陸地區(qū)也有學(xué)者遵從該區(qū)分?！?8〕參見(jiàn)劉耀東：《虛假離婚若干法律問(wèn)題研究》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2011 年第2 期，第47 頁(yè)（針對(duì)假結(jié)婚）。初步批評(píng)，參見(jiàn)田韶華：《民法典編纂中身份行為的體系化建構(gòu)》，載《法學(xué)》2018 年第5 期，第91 頁(yè)。

意思表示解釋主要有意思主義、表示主義兩種解釋視角，前者強(qiáng)調(diào)表意人的內(nèi)心“意思”，后者強(qiáng)調(diào)表意人的外在“表示”。前者從表意人角度解釋意思表示，完全尊重意思自治；后者從接收人角度解釋意思表示，謀求意思自治與信賴保護(hù)的平衡。據(jù)此，前述實(shí)質(zhì)意思說(shuō)的確與意思主義一致，但是，形式意思說(shuō)則包含對(duì)表示主義的誤解——在表示主義之下，意思表示的接收人雖應(yīng)當(dāng)采理性人標(biāo)準(zhǔn)，但并非理性的任何人，而特指理性的意思表示相對(duì)人！在合同場(chǎng)景，即合同相對(duì)人；在婚姻場(chǎng)景，即夫妻另一方。由此有兩項(xiàng)重要推論。

其一，即使采表示主義，婚姻登記機(jī)關(guān)也并非婚姻行為的意思表示相對(duì)人，故不能從婚姻登記機(jī)關(guān)的角度解釋意思表示。因此，男女雙方縱有“欺騙”婚姻登記機(jī)關(guān)、“騙取”婚姻登記的意圖，〔49〕此種理解者，參見(jiàn)蔡立東、劉國(guó)棟：《司法邏輯下的“假離婚”》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017 年第5 期，第146 頁(yè)；內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市九原區(qū)人民法院（2019）內(nèi)0207 民初969 號(hào)民事判決書。該意圖也無(wú)關(guān)乎意思表示解釋?！?0〕注意，即使婚姻行為是行政行為，因而婚姻登記機(jī)關(guān)是行政行為的主體，申請(qǐng)婚姻登記的男女雙方是行政行為的相對(duì)人，結(jié)論亦無(wú)不同。上文已述，婚姻登記機(jī)關(guān)的無(wú)過(guò)錯(cuò)或信賴僅能豁免其義務(wù)違反和賠償責(zé)任；只要婚姻行為仍以當(dāng)事人自愿為前提，通謀虛偽婚姻行為就難逃嗣后被撤銷的命運(yùn)。有法院認(rèn)為，“身份行為重在身份事實(shí)和必要法律程式，應(yīng)當(dāng)采取表示主義”，故通謀虛偽的假離婚有效，〔51〕參見(jiàn)上海高院研究室：《“假離婚”的離婚協(xié)議效力認(rèn)定——李某訴郭某離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛案》，載微信公眾號(hào)“中國(guó)上海司法智庫(kù)”，2020 年3 月2 日（薛桂蓉、曹靜執(zhí)筆）。即屬此類誤會(huì)。還有研究雖未訴諸表示主義或者形式意思說(shuō)，但也認(rèn)為，在登記離婚場(chǎng)合，夫妻感情是否破裂“只能夠憑借夫妻雙方在辦理離婚時(shí)向民政部門表達(dá)的意思加以判斷”?！?2〕參見(jiàn)蔡立東、劉國(guó)棟：《司法邏輯下的“假離婚”》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017 年第5 期，第145 頁(yè)。這除了誤將感情破裂作為協(xié)議離婚的標(biāo)準(zhǔn)，更混淆了離婚意思表示的相對(duì)人。

其二，即使采表示主義，并從相對(duì)人的角度解釋婚姻行為的意思表示，表示主義也并非無(wú)遠(yuǎn)弗屆，至少應(yīng)在通謀虛偽表示的場(chǎng)合讓位于意思主義。這實(shí)為常識(shí)：相對(duì)人于此明知表意人的意思表示虛偽且通謀追求之，缺乏對(duì)客觀“表示”的信賴，信賴保護(hù)無(wú)用武之地。而一旦采意思主義，則應(yīng)基于表意人的內(nèi)心意思，分別解釋婚姻行為的要約、承諾，通謀虛偽的婚姻行為自然也就存在效力瑕疵。

綜上，無(wú)論意思表示解釋的一般規(guī)則為何，在通謀虛偽婚姻行為的場(chǎng)合，均應(yīng)以當(dāng)事人的主觀意思而非外在表示為準(zhǔn)。就用語(yǔ)而言，實(shí)質(zhì)意思說(shuō)、形式意思說(shuō)等概念包含歧義或誤會(huì)，應(yīng)予放棄。〔53〕內(nèi)容與實(shí)質(zhì)意思說(shuō)、形式意思說(shuō)相同，卻將兩者誤稱為意思主義、表示主義者，參見(jiàn)姜大偉：《論〈民法總則〉對(duì)親屬身份行為的調(diào)整——兼評(píng)我國(guó)〈民法總則〉相關(guān)之規(guī)定》，載《學(xué)術(shù)論壇》2017 年第5 期，第25 頁(yè)。新近有學(xué)者認(rèn)為，形式意思、實(shí)質(zhì)意思二者居其一，當(dāng)事人即屬于“自愿”結(jié)婚；并且，實(shí)質(zhì)意思是指“有共同生活的意愿”，因而欠缺行為能力者也能做出有效的實(shí)質(zhì)“意思”/結(jié)婚行為。參見(jiàn)龍俊：《〈民法典〉中婚姻效力瑕疵的封閉性》，載《社會(huì)科學(xué)輯刊》2022 年第4 期，第77 頁(yè)。但就結(jié)論而言，實(shí)質(zhì)意思說(shuō)的結(jié)論與意思主義的結(jié)論相同，仍舊成立。

現(xiàn)有研究中另有兩類誤會(huì)。第一類主要基于“身份行為的法定性”，批判形式意思說(shuō)和實(shí)質(zhì)意思說(shuō)。形式意思說(shuō)不成立，“是因?yàn)楫?dāng)事人僅具有形式意思并不足以表明其愿意發(fā)生身份關(guān)系的變動(dòng)”；實(shí)質(zhì)意思說(shuō)不成立，則因?yàn)樯矸蓐P(guān)系的權(quán)利義務(wù)由法律規(guī)定，“法律只要求當(dāng)事人表達(dá)出是否愿意創(chuàng)設(shè)或解消身份關(guān)系的意思”，即“身份意思”，而不問(wèn)其有無(wú)“在事實(shí)上共同生活或解除共同生活的意思”。據(jù)此，在假結(jié)婚時(shí)，當(dāng)事人并非以變動(dòng)法律上的身份關(guān)系為目的，而是有其他目的，故不存在身份意思，構(gòu)成虛假表示；而在假離婚時(shí)，當(dāng)事人辦理離婚登記的目的就是解消法律上的身份關(guān)系，故存在身份意思，并非虛假表示。〔54〕參見(jiàn)田韶華：《民法典編纂中身份行為的體系化建構(gòu)》，載《法學(xué)》2018 年第5 期，第91 頁(yè)；田韶華：《論通謀虛偽行為規(guī)則的司法適用》，載《北方法學(xué)》2019 年第4 期，第43 頁(yè)。類似見(jiàn)解，參見(jiàn)陳棋炎等：《民法親屬新論》（第14 版），臺(tái)灣三民書局2018 年版，第79、180 頁(yè)（對(duì)假結(jié)婚采實(shí)質(zhì)意思說(shuō)、對(duì)假離婚采形式意思說(shuō)）。

該分析在意思表示解釋方面有兩點(diǎn)誤區(qū)。其一，它忽略了身份行為的法定性（身份行為權(quán)利義務(wù)之法定），僅關(guān)乎當(dāng)事人意思表示可否發(fā)生所欲求的法律后果，如婚姻可否附期限等，并不涉及、遑論影響意思表示的解釋。身份行為的法定性與形式意思說(shuō)、實(shí)質(zhì)意思說(shuō)等并不相干。其二，對(duì)“身份意思”的誤用。強(qiáng)調(diào)身份行為須有身份意思，即得喪變更身份關(guān)系的意思表示，誠(chéng)然正確。但是，單憑身份意思的概念，不足以否定實(shí)質(zhì)意思說(shuō)或形式意思說(shuō)。后兩者正是身份意思的不同解釋版本。而且，假結(jié)婚、假離婚的當(dāng)事人通常都在婚姻行為之外另有所求，由此認(rèn)為假結(jié)婚的身份意思為假，假離婚的身份意思卻為真，未盡一貫。

第二類誤會(huì)并不涉及實(shí)質(zhì)意思說(shuō)、形式意思說(shuō)的爭(zhēng)論，而是直接基于意思主義、表示主義的區(qū)分，探討通謀虛偽結(jié)婚的法律后果?；谝馑贾髁x，通謀虛偽的結(jié)婚應(yīng)為無(wú)效；基于表示主義，則為可撤銷?！?5〕參見(jiàn)金眉：《論通謀虛偽結(jié)婚的法律效力》，載《政法論壇》2015 年第3 期，第185-186 頁(yè)。這也不無(wú)誤會(huì)。意思主義、表示主義作為意思表示的解釋規(guī)則，僅能影響意思表示的內(nèi)容，而無(wú)從左右意思表示瑕疵的法律后果。

（二）意思表示內(nèi)容與動(dòng)機(jī)之區(qū)分無(wú)關(guān)宏旨

在假離婚場(chǎng)合，還有研究提出應(yīng)參考司法實(shí)踐，區(qū)分意思表示的內(nèi)容與動(dòng)機(jī)。一方面，獲取拆遷款等假離婚行為的目的，僅為“當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)和意圖”，無(wú)關(guān)乎意思表示的真實(shí)或虛假。另一方面，當(dāng)事人唯有離婚方能獲取拆遷款或者實(shí)現(xiàn)其他目的，故其“意欲離婚的內(nèi)心效果意思是真實(shí)的”，符合離婚的“自愿”要求。假離婚的當(dāng)事人往往約定復(fù)婚，也說(shuō)明其知曉前述離婚的法律后果?！?6〕參見(jiàn)蔡立東、劉國(guó)棟：《司法邏輯下的“假離婚”》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017 年第5 期，第139 頁(yè)。

以上對(duì)意思表示內(nèi)容和動(dòng)機(jī)的區(qū)分，以及將獲取拆遷款等目的界定為動(dòng)機(jī)，避免其與離婚意思表示的真實(shí)性直接掛鉤，均可資贊同。民政部曾有規(guī)定提及，逃避債務(wù)等“離婚目的”不影響離婚效力；〔57〕參見(jiàn)《民政部辦公廳關(guān)于能否撤銷李某與張某離婚登記問(wèn)題的復(fù)函》（2003 年）。該“目的”也應(yīng)指動(dòng)機(jī)。不過(guò)，內(nèi)容與動(dòng)機(jī)的區(qū)分無(wú)關(guān)宏旨，不僅無(wú)助于解釋婚姻行為的內(nèi)容，還可能遮蔽動(dòng)機(jī)與內(nèi)容之間的重要關(guān)聯(lián)。例如，前述研究認(rèn)為，當(dāng)事人只有做出真實(shí)的離婚意思表示，才能獲取拆遷款或者實(shí)現(xiàn)其他目的。這就忽略了意思表示解釋上的諸多可能性。簡(jiǎn)單說(shuō)，為達(dá)到目的，當(dāng)事人可以真離婚再真復(fù)婚，但也可以假離婚再假?gòu)?fù)婚，下文詳述。

五、自治與管制之平衡：通謀虛偽表示的一個(gè)解釋框架

（一）基于當(dāng)事人意愿或利益之解釋

（1）有明確約定。如果當(dāng)事人私下明確約定，登記結(jié)婚或離婚不是雙方真實(shí)意思，而是實(shí)現(xiàn)其他目的的手段，則基于意思自治，婚姻行為應(yīng)解釋為通謀虛偽表示。對(duì)此有兩點(diǎn)說(shuō)明。

其一，在證據(jù)層面，當(dāng)事人向婚姻登記機(jī)關(guān)提交的離婚協(xié)議，或者在公證離婚協(xié)議時(shí)向公證機(jī)關(guān)所作的陳述，并非當(dāng)事人意思表示的唯一載體和證據(jù)。若當(dāng)事人私下還有相反約定，其意思仍可能須以后者為準(zhǔn)。實(shí)踐中有判決對(duì)于一方當(dāng)事人提交的《假離婚協(xié)議》，不是基于意思表示解釋規(guī)則予以否定，而是僅以另一方不認(rèn)可為由不予考慮，〔58〕參見(jiàn)四川省高級(jí)人民法院（2018）川民申4957 號(hào)民事裁定書。未必妥當(dāng)。

其二，在實(shí)體層面，前述私下的相反約定通常表明，當(dāng)事人登記結(jié)婚或離婚的行為屬于通謀虛偽表示。有判決認(rèn)為，當(dāng)事人私下簽訂的旨在給一方子女辦理戶口的《假結(jié)婚協(xié)議書》違背公序良俗，“不得作為一方主張離婚的理由和依據(jù)”?！?9〕參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院（2020）京民申1431 號(hào)民事裁定書。這忽略了，《假結(jié)婚協(xié)議書》固然無(wú)效，其中的戶口辦理、報(bào)酬支付等權(quán)利義務(wù)因此并不存在；但是，作為意思表示的證據(jù)，《假結(jié)婚協(xié)議書》對(duì)于當(dāng)事人的結(jié)婚合意是通謀虛偽表示的證明力卻無(wú)從被認(rèn)定“無(wú)效”，而應(yīng)予以認(rèn)可?；谠摗都俳Y(jié)婚協(xié)議書》，案涉結(jié)婚行為原則上應(yīng)解釋為通謀虛偽表示。

（2）約定不明或者沒(méi)有約定。前者如當(dāng)事人僅約定，雙方離婚后須辦理復(fù)婚，或結(jié)婚后須辦理離婚；后者如當(dāng)事人無(wú)任何約定，但能夠證明，婚姻行為旨在實(shí)現(xiàn)獲取拆遷款等目的，且雙方離婚后仍然繼續(xù)同居一段時(shí)間，或者結(jié)婚后并未同居。在此，就存在兩種截然相反的解釋方案：假結(jié)婚或假離婚的婚姻合意可能為真實(shí)，也可能為虛假！

婚姻合意是有相對(duì)人的意思表示，當(dāng)其內(nèi)容不明時(shí)，應(yīng)主要基于誠(chéng)信原則，尋求平衡甚至兼顧雙方當(dāng)事人利益的解釋方案，以契合當(dāng)事人的潛在意愿（《民法典》第142 條第1 款）。以假離婚為例，這主要涉及雙方當(dāng)事人的三種利益：（1）保障婚姻存續(xù)的利益，對(duì)應(yīng)于復(fù)婚不能的風(fēng)險(xiǎn)；（2）保有離婚所得的利益，對(duì)應(yīng)于嗣后失去該所得（如拆遷款）的風(fēng)險(xiǎn)；（3）免于承擔(dān)刑責(zé)的利益，對(duì)應(yīng)于承擔(dān)刑責(zé)（如假離婚獲取拆遷款可能構(gòu)成詐騙罪）的風(fēng)險(xiǎn)。

前述兩種解釋方案對(duì)應(yīng)于不同的利益格局。如果假離婚的當(dāng)事人意在假離婚、假?gòu)?fù)婚，則離婚行為無(wú)效。他們通常無(wú)須擔(dān)心復(fù)婚不能的風(fēng)險(xiǎn)；但是，由于不具備婚姻狀態(tài)所對(duì)應(yīng)的利益分配資格，當(dāng)事人假離婚之所得可能嗣后被有關(guān)利益分配主體以不當(dāng)?shù)美葹橛烧?qǐng)求返還，甚至還須面臨詐騙罪等刑事責(zé)任。相反，若假離婚的當(dāng)事人意在真離婚、真復(fù)婚，則離婚行為有效。他們雖有復(fù)婚不能的風(fēng)險(xiǎn)，卻通?？梢越K局保有離婚所得，且無(wú)承擔(dān)刑責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)。

針對(duì)當(dāng)事人的前述三種利益，不難得出如下價(jià)值排序和解釋結(jié)論。其一，免于承擔(dān)刑責(zé)的利益最為要緊。故凡有承擔(dān)刑責(zé)之虞，“假離婚”應(yīng)解釋為真實(shí)的離婚表示，推定當(dāng)事人甘愿為此承受復(fù)婚不能的風(fēng)險(xiǎn)。這主要見(jiàn)于騙取“公私財(cái)物”（《刑法》 第266 條），即借假離婚獲取經(jīng)濟(jì)利益（如拆遷款）的情形。其二，若無(wú)承擔(dān)刑責(zé)之虞，保障婚姻存續(xù)的利益優(yōu)先于保有離婚所得的利益。于此，“假離婚”應(yīng)解釋為通謀虛偽的離婚表示，至少可被撤銷。這契合人之常情。假離婚的初衷，是既要婚姻又要離婚登記所對(duì)應(yīng)的其他利益；若二者不可兼得，當(dāng)事人通常不會(huì)因小失大，為其他利益而舍棄婚姻。

上述解釋框架同樣適用于假結(jié)婚，不過(guò)具體利益的內(nèi)涵稍有變化。例如，旨在騙取拆遷款的假結(jié)婚行為，因?yàn)樯婕靶特?zé)，原則上應(yīng)解釋為真實(shí)的結(jié)婚表示。又如，旨在讓各自父母安心，并無(wú)任何共同生活的男女同性戀之間的假結(jié)婚，因?yàn)椴簧婕靶特?zé)，免于婚姻存續(xù)的利益就優(yōu)先于保有結(jié)婚所得的利益，因此，原則上應(yīng)解釋為通謀虛偽的結(jié)婚表示。

（二）法律和公序良俗并無(wú)介入余地

以上意思表示的解釋著眼于當(dāng)事人的明確約定或潛在意愿，僅關(guān)注當(dāng)事人的利益。這是否規(guī)避了拆遷款分配規(guī)定、限購(gòu)限貸政策等相關(guān)“利益分配規(guī)定”，甚至規(guī)避了詐騙罪等刑法規(guī)定，從而有違背法律或者公序良俗之嫌？筆者認(rèn)為，沒(méi)有。

首先，在教義學(xué)層面，法律和公序良俗均無(wú)從影響意思表示的解釋。它們僅能評(píng)價(jià)法律行為的效力。意思表示的解釋以意思自治為圭臬，僅需顧及當(dāng)事人的意愿或利益；法律行為的效力評(píng)價(jià)，才須兼顧國(guó)家強(qiáng)制，也才有違法無(wú)效、背俗無(wú)效等規(guī)則的用武之地。在邏輯先后順序上，首先需解釋以確定意思表示的內(nèi)容，之后才有效力評(píng)價(jià)的余地。

再深究，前述意思表示的解釋是否需要考慮法律和公序良俗，涉及公私法如何分工合作的“大哉問(wèn)”。就此存在多種方案。一種副作用較大的方案是捆綁公法和私法，即前述利益剝奪、刑事責(zé)任，均以假結(jié)婚、假離婚無(wú)效為前提。只有假結(jié)婚、假離婚無(wú)效，當(dāng)事人的所得才會(huì)失去根據(jù)，利益分配主體才有權(quán)請(qǐng)求返還，詐騙罪等刑事責(zé)任也才有適用余地。相反，如果假結(jié)婚、假離婚有效，當(dāng)事人至多有“打擦邊球”或?yàn)E用利益分配規(guī)定之嫌，未必失去其所得，更無(wú)須承擔(dān)刑責(zé)。在此預(yù)設(shè)下，為實(shí)現(xiàn)相應(yīng)管制，就有必要讓法律和公序良俗強(qiáng)行介入意思表示的解釋，使假結(jié)婚、假離婚一律淪為通謀虛偽表示而被否定效力。但是，這不僅歪曲了當(dāng)事人的真實(shí)意思，有悖于意思自治，還突破了現(xiàn)行法上的違法及背俗無(wú)效規(guī)則，因?yàn)樵诜尚袨榈男Яυu(píng)價(jià)層面，假結(jié)婚、假離婚未必一律因違法或背俗而無(wú)效；但借道意思表示解釋，假結(jié)婚、假離婚卻一律違法或背俗，并因此歸于無(wú)效！

另一種副作用較小的方案是公法的歸公法、私法的歸私法，依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)范目的決定彼此的分工合作。尤其是，公法的管制雖然可以參考私法對(duì)法律行為效力或法律關(guān)系的評(píng)價(jià)，卻無(wú)須受其掣肘，與之一致。具體而言，不論假結(jié)婚、假離婚在私法上是否為通謀虛偽表示、是否為有效，利益分配規(guī)定、刑法規(guī)定等均可能有介入余地。以下詳述。

（1）利益分配規(guī)定的目的和介入通常易于判斷。以“綠卡婚姻”，即外國(guó)人為取得在本國(guó)的永久居留許可而與本國(guó)人結(jié)婚，但并未實(shí)際共同生活為例。相關(guān)法規(guī)向本國(guó)公民的外國(guó)人配偶授予永久居留許可，旨在便于兩者共同生活。前述“綠卡婚姻”明顯背離了該規(guī)范目的。因此在公法層面，前述居留許可的授予對(duì)象不應(yīng)泛泛為本國(guó)人的外國(guó)人配偶，而應(yīng)限定為有共同生活事實(shí)者。如此，雖然“綠卡婚姻”在私法上為真實(shí)意思表示甚至有效，公法上仍可拒絕授予或剝奪當(dāng)事人的“綠卡”。為獲取戶口而假結(jié)婚的“戶口婚姻”，也應(yīng)做類似處理。

（2）刑法規(guī)定的目的和介入涉及兩種場(chǎng)景。第一種場(chǎng)景如重婚罪，僅涉及刑法和私法的分工合作。這相對(duì)簡(jiǎn)單，只需明確重婚罪旨在維護(hù)婚姻秩序，并避免不當(dāng)捆綁或誤會(huì)即可。例如，重婚罪不以兩段婚姻在私法上同時(shí)有效為前提。即使后一段婚姻因重婚而在私法上無(wú)效，或者前一段婚姻是通謀虛偽結(jié)婚且已經(jīng)被撤銷，仍可成立重婚罪。又如，假離婚后男女一方再婚，不涉及重婚罪。對(duì)此通常的解說(shuō)為，該假離婚是真實(shí)意思表示，再婚一方并未重婚?！?0〕參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于熊碧華與楊萬(wàn)福婚姻糾紛一案的處理意見(jiàn)的電報(bào)答復(fù)》（1985 年）；蔡立東、劉國(guó)棟：《司法邏輯下的“假離婚”》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017 年第5 期，第135 頁(yè)。而依筆者所見(jiàn)，該假離婚原則上應(yīng)當(dāng)解釋為通謀虛偽表示，因而可撤銷；不過(guò)，再婚一方通常仍然不構(gòu)成重婚罪。其一，再婚一方的后一段婚姻不涉及重婚罪，是因?yàn)橐坏┰倩樾袨橐蚧橐龅怯浀墓帕Χ行?，新的婚姻關(guān)系成立，（通謀虛偽離婚所未曾解除的）舊的婚姻關(guān)系即歸于消滅。其二，再婚一方在前一段婚姻也不涉及重婚罪，是因?yàn)槠湟坏┰倩?，與原配偶既無(wú)法律上的婚姻，事實(shí)上通常也不會(huì)再以夫妻名義同居。相反，如果前述再婚一方再婚后仍與原配偶以夫妻名義同居，仍可例外構(gòu)成重婚罪。

第二種場(chǎng)景相對(duì)復(fù)雜，不僅涉及刑法與私法的互動(dòng)，還涉及刑法與相關(guān)利益分配規(guī)定（如行政法規(guī)定）的互動(dòng)。以假離婚獲取拆遷款為例，其關(guān)鍵在于當(dāng)事人是否虛構(gòu)事實(shí)，構(gòu)成詐騙罪?！?1〕實(shí)務(wù)中多予肯定，但理論上仍有爭(zhēng)議。參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2012）一中刑終字第2639 號(hào)刑事裁定書（一審意見(jiàn)，二審維持）；湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院（2017）湘01 刑終1218 號(hào)刑事裁定書；楊智博：《虛假結(jié)離婚騙取拆遷款行為的刑民規(guī)制》，載《北方法學(xué)》2020 年第3 期，第139 頁(yè)；蔡立東、劉國(guó)棟：《司法邏輯下的“假離婚”》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》 2017 年第5 期，第136、148 頁(yè)（“在公法領(lǐng)域，離婚的法律效果并不當(dāng)然被承認(rèn)”，進(jìn)而肯定詐騙罪）。就刑法和私法的互動(dòng)而言，上文已述，一旦基于意思表示解釋，明確假離婚的當(dāng)事人是“真離婚+真復(fù)婚”，其至少未在虛構(gòu)婚姻法律關(guān)系的意義上“虛構(gòu)事實(shí)”，因而不成立詐騙罪。〔62〕當(dāng)然，在刑法教義學(xué)上，即使假離婚為私法上真實(shí)有效的意思表示，還有可能在故意導(dǎo)致利益分配主體錯(cuò)誤認(rèn)知的意義上，將假離婚當(dāng)事人的行為界定為“虛構(gòu)事實(shí)”，從而成立詐騙罪。以下重點(diǎn)考慮刑法規(guī)定和利益分配規(guī)定的互動(dòng)，從兩方面闡述。

其一，刑法介入的必要性。只有在相關(guān)利益分配規(guī)定力有不逮時(shí)，刑法才需要補(bǔ)充介入。以假離婚規(guī)避房屋限購(gòu)限貸政策為例，如果限購(gòu)限貸政策已有配套規(guī)定，男女離婚后，在一定期限內(nèi)仍視為已婚，〔63〕參見(jiàn)南京市《關(guān)于促進(jìn)我市房地產(chǎn)市場(chǎng)平穩(wěn)健康發(fā)展的通知》第3 條。則無(wú)論離婚真假，以離婚行為規(guī)避限購(gòu)限貸政策的現(xiàn)象都將得到有效遏制。刑法于此無(wú)須介入。

其二，刑法介入的正當(dāng)性。這在很大程度上取決于相關(guān)利益分配規(guī)定的正當(dāng)性。在許多場(chǎng)合，假結(jié)婚、假離婚層出不窮，除了人性之惡，更是制度之失，即利益分配規(guī)定有失妥當(dāng)，尤其是不當(dāng)?shù)嘏c當(dāng)事人的婚姻狀態(tài)掛鉤。例如，拆遷補(bǔ)償本應(yīng)以被拆遷房屋權(quán)利的價(jià)值為準(zhǔn)，目前卻不當(dāng)?shù)乜紤]被拆遷房屋的戶籍人口多寡。后者與婚姻狀況間接相關(guān)，卻與房屋權(quán)利狀況毫不相干?！?4〕參見(jiàn)《重慶市國(guó)土房管局關(guān)于市三屆人大二次會(huì)議第1110 號(hào)建議的復(fù)函》（2009 年）。又如，利益分配規(guī)定即使應(yīng)當(dāng)與婚姻關(guān)系掛鉤，仍然可能設(shè)計(jì)失當(dāng)。以福利房分配為例，如果單身一人就可以分配一套房屋，而已婚的夫妻雙方也只能分配一套大體相同的房屋，且不再享有分房資格，則不啻為已婚者的悲劇。在以上場(chǎng)合，利益分配規(guī)定的正當(dāng)性存疑，甚至有折騰、歧視婚姻之嫌；當(dāng)事人的假結(jié)婚、假離婚，也就不無(wú)“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的無(wú)奈與悲壯。于此，刑法規(guī)定的補(bǔ)充介入須慎之又慎。

（三）拓展應(yīng)用：財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)約定的效力

假結(jié)婚、假離婚主要關(guān)乎婚姻關(guān)系的變動(dòng)，但是，在（協(xié)議）離婚場(chǎng)合，還經(jīng)常涉及財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等約定。上文的分析也大體適用于此，但結(jié)論有所不同。

如果當(dāng)事人在提交婚姻登記機(jī)關(guān)的離婚協(xié)議之外，另有針對(duì)財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)之意思表示真假的約定，自應(yīng)予以尊重。當(dāng)然，當(dāng)事人通常并無(wú)此類私下約定，故只能訴諸意思表示解釋。結(jié)論為：不論當(dāng)事人離婚（解除婚姻）意思表示之真假，只要無(wú)相反的私下約定，其關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的約定應(yīng)一律解釋為通謀虛偽表示，并參照適用《民法典》第146 條第1 款而為無(wú)效。形式上，這源于離婚協(xié)議中的財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)和解除婚姻涉及不同事項(xiàng)，效力上未必同命運(yùn)。實(shí)質(zhì)上，則源于對(duì)當(dāng)事人利益或意愿的以下分析。

其一，在多數(shù)場(chǎng)合，相關(guān)利益分配規(guī)定僅與當(dāng)事人的婚姻關(guān)系掛鉤，而與財(cái)產(chǎn)、子女狀況無(wú)涉。因此，當(dāng)事人為規(guī)避刑責(zé)或終局保有所得，固然可能真離婚，進(jìn)而承受復(fù)婚不能的風(fēng)險(xiǎn)；卻沒(méi)有任何必要使財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等約定一并為真。

其二，在少數(shù)情形，以假離婚謀求經(jīng)濟(jì)適用房的購(gòu)房資格為例，購(gòu)房資格雖然也部分取決于當(dāng)事人一方的財(cái)產(chǎn)狀況，但只要無(wú)關(guān)乎刑責(zé)，仍應(yīng)認(rèn)為，離婚協(xié)議中的財(cái)產(chǎn)分割約定僅旨在改變財(cái)產(chǎn)的登記或占有，而非權(quán)屬；相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬約定仍為通謀虛偽表示而無(wú)效。

可見(jiàn)，本文開(kāi)篇提及的實(shí)踐中通謀虛偽離婚的“二分法”，即離婚約定有效，而財(cái)產(chǎn)分割約定無(wú)效，雖然遺漏了婚姻行為效力和意思表示解釋的諸多難題，但關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割約定是通謀虛偽表示進(jìn)而無(wú)效之結(jié)論，仍舊成立。當(dāng)然，關(guān)鍵是意思表示的解釋，而非人身與財(cái)產(chǎn)的區(qū)隔——例如，子女撫養(yǎng)約定雖然涉及人身關(guān)系，但其解釋應(yīng)當(dāng)與財(cái)產(chǎn)分割約定的解釋相同。實(shí)踐中，區(qū)分人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的極端示例為，在假結(jié)婚的場(chǎng)合，法院一方面支持當(dāng)事人的離婚請(qǐng)求，間接認(rèn)可假結(jié)婚為有效；另一方面，卻以雙方?jīng)]有結(jié)婚共同生活的真實(shí)意思表示、“沒(méi)有婚姻事實(shí)基礎(chǔ)”為由，否定一方分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求?！?5〕參見(jiàn)山西省高級(jí)人民法院（2015）晉民申字第99 號(hào)民事裁定書。其結(jié)論正確，但說(shuō)理應(yīng)修正為：假結(jié)婚是通謀虛偽表示而可撤銷，一旦被（溯及）撤銷，雙方無(wú)從離婚；又根據(jù)《婚姻家庭編解釋一》第22 條，因雙方并未“同居”，“共同共有”也就無(wú)從談起。

六、結(jié)論

作為一道爭(zhēng)訟不息的婚姻法經(jīng)典難題，假結(jié)婚、假離婚的效力涉及三個(gè)層面的意思自治之貫徹與潛在限制。本文嘗試在現(xiàn)有研究基礎(chǔ)上澄清誤會(huì)、掃除盲區(qū)。主要結(jié)論如下。

其一，在現(xiàn)行法上，結(jié)婚、協(xié)議離婚等婚姻行為作為民事法律行為，同時(shí)以婚姻合意、婚姻登記為生效要件。兩者缺一不可，蘊(yùn)含意思自治與國(guó)家強(qiáng)制的平衡。正因?yàn)榛橐鲫P(guān)系的締結(jié)與解除必須顧及而不能無(wú)視當(dāng)事人的意思，婚姻合意才成為婚姻行為的要件之一；通謀虛偽表示等婚姻合意的瑕疵，才應(yīng)當(dāng)在考慮婚姻關(guān)系特殊性的基礎(chǔ)上，類推適用《民法典》第1052 條至第1053 條而可撤銷。同時(shí)，因?yàn)榛橐龅怯浿皇腔橐鲂袨榈囊?，而非唯一要件，婚姻登記的有效并不足以補(bǔ)正婚姻合意的瑕疵。在價(jià)值層面，這反映了立法者的權(quán)衡，即意思自治與婚姻登記背后的社會(huì)治理等公共利益應(yīng)當(dāng)并駕齊驅(qū)，不能犧牲意思自治而一味成全社會(huì)治理。至于以婚姻登記公信力、協(xié)議離婚的獨(dú)立性與無(wú)因性等信賴保護(hù)制度，補(bǔ)正婚姻行為的效力，純屬理論誤用，自身邏輯構(gòu)造問(wèn)題重重。

其二，退一步，即使從現(xiàn)有研究未曾關(guān)注的公法行為的角度審視婚姻行為，通謀虛偽的婚姻行為仍然存在效力瑕疵，無(wú)從終局有效。其中，調(diào)解離婚雖為司法行為，但通謀虛偽的離婚調(diào)解書因違反自愿原則，仍應(yīng)當(dāng)經(jīng)由再審予以撤銷；《民事訴訟法》第202 條應(yīng)作目的性限縮解釋，排除違反自愿原則的離婚調(diào)解。同理，縱然結(jié)婚和協(xié)議離婚被（錯(cuò)誤）界定為行政行為，行政行為的公定力、公信力等，也都無(wú)法終局補(bǔ)救通謀虛偽婚姻行為的效力瑕疵。

其三，在意思表示解釋上，假結(jié)婚、假離婚是否一律是或不是通謀虛偽表示？對(duì)此，流行的形式意思說(shuō)、實(shí)質(zhì)意思說(shuō)之爭(zhēng)，包含對(duì)表示主義、意思主義等意思表示解釋一般規(guī)則的誤解；而內(nèi)容與動(dòng)機(jī)的區(qū)分則無(wú)關(guān)宏旨，甚至可能遮蔽假結(jié)婚、假離婚的內(nèi)容與動(dòng)機(jī)在意思表示解釋上的重要關(guān)聯(lián)?；讷@取拆遷款等婚姻行為之外的目的或者動(dòng)機(jī)，假結(jié)婚、假離婚的意思表示可能為真，也可能為假。本文由此提出了一個(gè)具有一般意義的通謀虛偽表示的解釋框架：首先，如果當(dāng)事人私下有明確約定，自應(yīng)予以尊重；其次，如果約定闕如或者約定不明，以假離婚為例，則應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的保障婚姻存續(xù)、保有相應(yīng)所得、免于承擔(dān)刑責(zé)三重利益，婚姻行為的合意相應(yīng)為真或者為假。以上意思表示解釋雖僅關(guān)注當(dāng)事人的意愿或利益，但是，法律和公序良俗并無(wú)介入余地，假結(jié)婚、假離婚不會(huì)因此一律淪為通謀虛偽表示。該意思表示的解釋框架也適用于假離婚場(chǎng)合的財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)約定，后兩者應(yīng)一律解釋為通謀虛偽表示而無(wú)效。