論儒家思想抑制與推動中國古代酷刑的二律背反

許便紅

(東莞理工學院 城市學院 法學院，廣東 東莞 523419)

作為國家乃至百姓的信仰和行為準則的教化規(guī)范，儒家思想在我國漫長的傳統(tǒng)社會中日益神圣化。漢武帝獨尊儒術以后，儒家思想漸成國教，對刑罰的影響巨大，成為輕重刑罰的決定因素。其表現(xiàn)有兩個方面：一是儒家的仁德思想在本質(zhì)上與酷刑思想相沖突，客觀上起到了抑制酷刑泛濫的作用；二是儒家思想與酷刑有著共同的目標——維護統(tǒng)治秩序的需要，儒家思想又成為維護和推動酷刑的一種力量。于是，在刑罰上出現(xiàn)了儒家思想的二律背反——對我國古代酷刑的抑制與推動兩種不同的作用。

一、儒家“仁德”思想在本質(zhì)上反對酷刑

從人類開始階級劃分后，酷刑就開始了自己的歷史，越是古代，酷刑就越是嚴酷[1]3，酷刑與歷史的演變相伴相生、相互作用，也可以說中國古代史是一部酷刑與反酷刑的歷史，在這期間，儒家思想作為封建統(tǒng)治階級的主導思想，也與酷刑相伴相隨。

(一)先秦儒家在政治統(tǒng)治理念上反對酷刑

1.先秦儒家“仁政”思想

中國古代反酷刑的理論基礎即是以先秦儒家為代表的人文主義學說，孔子提出為政以德、寬厚待民、施以恩惠、有利爭取民心的政治方略，即仁慈的統(tǒng)治措施。在《論語》一書中，“仁”字出現(xiàn)達109次之多，說明“仁”在孔子的思想體系中居于十分重要的地位?？鬃拥娜柿x之道為“寬仁為本，懷仁有魅力”[2]1他提出的“仁學”倡導“仁者愛人”、“博愛”、“己所不欲、勿施于人”。[3]265孔子所提出的“仁學”到了孟子時期得到了發(fā)揮，明確提出“仁政”。孟子認為君主必須實施仁政，才能“仁者無敵”，同時他反對兼并戰(zhàn)爭，以仁政統(tǒng)治天下。"行仁政而王，莫之能御也。"[4]61自此“仁政”的主張開始影響統(tǒng)治者的統(tǒng)治策略，也開始成為儒家思想在政治上的主張。仁政”的基本精神也是對人民有深切的同情和愛心，“王如施仁政於民，省刑罰，薄稅斂，深耕易耨，壯者以暇日，修其孝悌忠信，入以事其父兄，出以事其長上。可使制梃以撻秦楚之堅甲利兵矣?！盵4]11荀子在繼承孔子和孟子的仁學思想基礎上，將“隆禮、重法”作為自己政治思想的核心內(nèi)容，這里的“禮”指的道德規(guī)范和法律制度，君王只有隆禮貴義，才能治理好國家。他提出“仁眇天下，故天下莫不親也?！盵5]137同時認為“仁政”是“欲王而王，欲霸而霸，欲強而強”[5]137的必備條件之一。先秦儒家思想認為統(tǒng)治者必須實施“仁政”，只有這樣才能在內(nèi)撫慰民心、治國安邦，在外國富民強、抵御外敵。

2.先秦儒家“民本”思想

“寬則得眾”，[3]329寬厚待民就必得民心，統(tǒng)治者要“修己以安百姓”，[3]250孔子主張君王及國家治理者官員們皆應努力提高自身的素質(zhì)與能力，養(yǎng)民、愛民、利民、富民，最終目的是讓人民安樂幸福的生活。孟子在孔子民本思想基礎上明確提出“民貴君輕”的主張，認為對一個國家來說“民為貴，社稷次之，君為輕?！盵4]363他還說，君主的權力是人民賦予的，國君有過錯，臣民可以規(guī)勸，規(guī)勸多次不聽，就可以推翻他?！睹献印るx婁上》：“得天下有道，得其民，斯得天下矣。得其民有道，得其心，斯得民矣。得其心有道，所欲與之聚之，所惡勿施爾也?！盵4]183荀子繼承了他的這一思想，提出“君者，舟也；庶人者，水也；水則載舟，水則覆舟?！盵6]151這種“民貴君輕”的思想使得統(tǒng)治者們在執(zhí)政過程中注重對于基層公民的管理更加人性化和文明化。他糅合了諸子學說，使得先秦儒家民本思想有了新的發(fā)展，特別是將孟子“民貴君輕”的觀點同當時的社會狀況結合起來，形成了以“尊君”為基礎的民本思想，提出“尊君為民”、[6]470“以政裕民”，[6]175這種民本思想與孔子和孟子的民本思想是一脈相承的，但是由于時代的不同而各有千秋。

從先秦儒家“仁政”和“民本”思想中，我們看出其對于君主施政的要求，以及在實施“仁政”和“民本”后，對國家統(tǒng)治和社會秩序的影響。在此其中，不難看出，其思想主張是要求統(tǒng)治者利用“仁”、“愛”、“民心”來維護自己的統(tǒng)治，即是我們現(xiàn)代講的要“保障人權”，而非專注刑罰，特別是酷刑。因此可以說，在政治統(tǒng)治理念上，先秦儒家是極力反對運用嚴刑峻法來維護階級統(tǒng)治的。

(二)先秦儒家在法制實施中反對酷刑

1.司法審判中注重反復調(diào)查取證

在司法審判中主張反復調(diào)查取證，這種斷獄的方法也是先秦儒家“慎刑”思想的一種體現(xiàn)?？鬃诱f：“眾惡之，必察焉；眾好之，必察焉。[3]266”必須對于某一事件進行反復詳細的審查，不能以眾人的喜好作為判斷是非的標準，要實事求是的進行考察，以免冤枉好人，放過壞人。孟子對孔子的這一觀點進行了正確的解讀和發(fā)揮：“左右皆曰可殺，勿聽；諸大夫皆曰可殺，勿聽；國人皆曰可殺，然后察之，見可殺焉，然后殺之，故曰國人殺之也?！盵4]43這是孟子在和齊宣王的一次討論人才選拔時所說的其中一句話，當左右和諸大夫都認為某人該殺時，勿聽，因為可能存在個人的情感因素在內(nèi)，導致他們有了這種觀點；當全國人民都認為該殺時，這種是罪大惡極的，這時也要進行反復的調(diào)查、反復求證，才能對之進行刑殺。這里的“察”意為反復調(diào)查、反復求證，要在能清楚案件的真實情況和犯罪者的主觀動機后才能使用法律進行刑罰。荀子還把注重調(diào)查思考的觀點編入民謠，“聽之經(jīng)，明其請，叁伍明謹施賞刑。[6]455”請即情，指案情，叁伍即三五，指多次調(diào)查研究。聽獄之經(jīng)，在明其情。審判案件，在于搞清楚真情，反復調(diào)查小心研究，不論是明顯的還是隱藏的，都要搞清楚，最后再來決定如何實刑罰。“言有節(jié)，稽其實”[6]455，節(jié)即法度，說話要依據(jù)法令，必須考察實情，真實的和荒唐的一定要分清楚，然后謹慎的使用法律，進行賞罰，否則就會出現(xiàn)嚴重的錯誤。

2.刑罰適用中堅持寬嚴相濟

先秦儒家堅持“慎刑”，根據(jù)案件的真實情況和犯罪者的主觀動機來適用法律，同樣，在刑罰的適用中更是如此?？鬃痈嬲]世人“禮樂不興,則刑罰不中；刑罰不中,則民無所措手足?！盵4]133-134大意是失去禮樂教化,刑罰的適用就無法做到罰當其罪；而刑罪不相侔的結果則會使人們失去善惡的判斷標準而手足無措。這就是孔子所提出的“刑罰中”，指刑罰的適用要不偏不倚、不枉不縱、公平公正，只有體現(xiàn)公正的刑罰才是正義的，才具有教化和懲罰兼而有之的作用。先秦儒家雖然主張“慎刑”，但是只是減少刑罰的使用，以教為先，并不否定刑罰的適用，而是利用刑罰達到“禮樂興”的效果，作為工具當然要利用得當，先秦儒家主張在適用過程中更要遵從“刑當罪”，即罪刑相當。做到“無罪不罰”[5]139、“刑罰不怒罪”[6]436才能達到司法公正，使人民信服?！靶坍斪飫t威，不當罪則侮”，[6]436刑得當，就能顯示法律的威力；定罪不當，就是對法律的輕慢?！靶谭Q罪則治，不稱罪則亂。治則刑重，亂則刑輕?！盵6]320這就是所謂的“刑罰世輕世重”，有的時代刑罰輕，而有的時代刑罰重的緣故。同時刑罰要根據(jù)具體的情況進行適用，做到寬猛相濟、張弛有度，刑罰過于寬松，會導致對于刑罰的怠慢；過于嚴酷，則會使百姓受到傷害。

3.刑罰執(zhí)行中主張“慎殺”、“慎刑”

孔子主張“仁學”，因此他把“不教而殺”定性為違反“仁學”的表現(xiàn)，在刑罰的執(zhí)行中應該先對犯罪者進行教育，而不是直接處以極刑。荀子發(fā)展了孔子的學說，認為“不教其民而聽其獄，殺不辜也。”[6]504意思是：不對其百姓進行教育而直接進行懲罰，這是濫殺無辜的表現(xiàn)，必然會造成冤假錯案、刑獄泛濫。對于一般的罪犯應該先進性教育，而后再進行懲罰，同時，主張“赦小過”，即儒家認為的“省刑”，對于小的違法行為，甚至包括一些輕微的、對社會秩序危害不大的犯罪行為，可以進行寬宥，赦免其懲罰，給之改過自新的機會，孔子非常認同士季的“人誰無過，過而能改，善莫大焉”的觀點，認為給人改過自新的機會要比利用刑罰對人的改造更有效?！靶塘P綦省而威行如流，[5]428謹慎的使用刑罰會增加法律的威嚴性，使得人民對法律產(chǎn)生信任感和安全感。孟子主張“省刑罰”，反對繁法苛，盡量減少刑罰方面的規(guī)定，減輕刑罰的危害程度；“不嗜殺人”，即慎重地運用死刑，不依靠殺人來維持統(tǒng)治。還把“慎刑”作為自己“仁政”的兩大措施之一。“賞不當功，罰不當罪不祥莫大焉。”[6]436荀子明確繼承了周公的“明德慎罰”思想，“明德”即崇尚道德，“慎罰”即不亂罰無罪、大興殺戮?！渡袝ざ喾健分姓f“罔不明德慎罰，亦克用勸；要囚殄戮多罪，亦克用勸；開釋無辜，亦克用勸?！彪m然荀子主張刑與禮結合起來，共同維護統(tǒng)治秩序，但是可以清楚的看出其“德主刑輔”、“德刑相濟”的觀點，他指出，如果很好的將德融入到刑罰當中，將會“國家既治四海平”。[6]445

就儒家治國理念而言,“刑”在理論上應該最好是“設而不用”的提防,國家設立刑罰的目的在于告知天下人,為惡者必有所懲；百姓應該遠離刑罰,親近禮教。[7]2017-8-17先秦儒家思想家們雖然都提倡“仁政治天下”，卻從來沒有放棄刑罰在治理國家中的重要作用，特別是荀子，從“性惡論”出發(fā)提出人治與法治相結合的主張。但是，他們在政治主張中不論是在理論上還是實踐中都在主觀上極力的反對酷刑，特別是法外酷刑的濫用，這是毋庸置疑的。

(三)后世儒家繼承者在反對酷刑上的思想貢獻

漢初統(tǒng)治者吸取秦亡的深刻教訓，利用“黃老無為思想”實行“約法省刑、與民休息”[8]69，此時受儒家影響的知識分子在治國方略中必不可少的會勸統(tǒng)治者重新以“仁政”治天下，因此才有了漢文帝借“緹縈救父”一事中下令廢除肉刑。這是中國法制史中一次具有里程碑意義的勝利，但也應看到，漢文帝對肉刑的廢除是有保留的，具有不徹底性。隨著地方諸侯王勢力的擴張和北方匈奴的威脅，至漢武帝才開始用董仲舒的建議“罷黜百家、獨尊儒術”，自此，儒家思想的權威地位得以確立與實施，也開始了漫長的法律儒家化進程。直至清朝滅亡之際，儒家思想依然在政治體制及其法律體制上占據(jù)主導地位，在清末的修律過程中同樣存在重要的影響。

1.漢朝董仲舒在儒家反酷刑歷程中的巨大貢獻

董仲舒在反酷刑的歷史上寫下了濃墨重彩的一筆，司法上開啟了運用判例改變成文法的先河，“天人感應、陰陽學說”成為了他倡導“仁政”的很好證據(jù)，“春秋決獄”為儒家思想由司法進入立法領域夯實了基礎，儒家思想開始法律化，法律也開始了漫長的儒家化時期。

(1)“天人感應”、“陰陽學說”客觀上遏制了酷刑的泛濫。漢朝特別注重于解決現(xiàn)實問題，董仲舒就把儒家思想與當時的現(xiàn)實條件結合起來，從而使得儒家思想在漢朝呈現(xiàn)了“罷黜百家、獨尊儒術”的輝煌歷史。他把“天人感應”、“陰陽學說”結合起來闡明德刑的關系，[9]179認為上天與人類、天道與人道是可以相互感應的，上天能夠感知人所做之事，做好事就受到獎勵，如違反天道就會受到懲罰。天通過與人的感應，以祥瑞或者災異的形式體現(xiàn)賞善罰惡性能。[10]155“天道”即為陽，也即仁德，刑罰為陰，陰陽缺一不可，相輔相成，但是有主次之分。因此，作為君主必須遵循“天道”，要親近“仁德”而疏離刑罰，不能一味的利用刑罰來維護自己的專制統(tǒng)治，而應代之以“仁德”，這樣上天就會獎勵君主，就會風調(diào)雨順、國泰民安，否則就會受到上天的懲罰而降下災難以示警示，如果君主仍然不改正，上天就會另外選擇一位“仁德”的君主來統(tǒng)治人民。只要行善積德，就可以得到上天的任命，善代不善，此乃天命；而反天逆民者，則“天必誅焉”。[10]147顯然，董仲舒的這一理論在當時的封建社會得到了接納，君主們懾于天威而不敢明目張膽的利用酷刑來統(tǒng)治人民，這無疑為儒家“仁政”提供了肥沃的土壤，發(fā)揚了儒家反對酷刑的統(tǒng)治理念。

(2)“春秋決獄”為儒家反酷刑提供了很好的佐證。董仲舒在儒家反酷刑的歷史中所做的另一個巨大貢獻就是倡導了“春秋決獄”。在漢武帝“獨尊儒術”后，隨著儒家思想對法律的滲透，司法上以儒家經(jīng)義為定罪依據(jù)的審判方式也隨之興起?！按呵餂Q獄”是指以儒家經(jīng)典“故事”或“微言大義”作為處理特定案件指導原則的司法活動?！按呵餂Q獄”一詞來源于董仲舒《春秋決獄》一書，援引《春秋決獄》，實際上只是“經(jīng)義決獄”的一個方面。還援引《詩》《書》《禮》《易》等儒家經(jīng)典案例，由于實踐中以《春秋》為主，因此稱“春秋決獄”或者“經(jīng)義決獄”。董仲舒在自己的《春秋繁露·精華》中對于“春秋決獄”的原則作出解釋：“《春秋》之聽獄也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕?！盵8]86既根據(jù)案件事實也考慮主觀動機：主觀動機惡，即使未遂犯罪也要追究刑事責任；主觀無惡意，則可根據(jù)案件事實減輕或免于處罰。“本事原志”[8]86是“春秋決獄”原則的最好表達。雖兩漢時期“春秋決獄”達到了鼎盛，但僅僅是政治和司法上的慣例而已，魏晉南北朝時期進一步的制度化，到唐朝“春秋決獄”基本結束，此時儒家思想已經(jīng)滲入并體現(xiàn)在立法上，無需再“引經(jīng)決獄”。以禮入法、以禮制法、以法護禮，即“一準乎禮”，全部以儒家思想為指導，將儒家思想納入立法領域，其實就是儒家的立法；“得古今之平”，指它所規(guī)定的犯罪和刑罰不偏不倚、恰到好處。

2.清末沈家本在儒家反酷刑歷程中的巨大作用

肉刑及其他古代法定酷刑最后退出歷史舞臺是在清末沈家本修訂法律之時。[1]7飽讀儒家經(jīng)典著作的沈家本在修律過程中起到了非常重要的作用，開啟了中國法律的近代化，被稱為中國法律近代化之父。

(1)以儒家思想為依托，吸收西方法治精華。 作為新法家代表人物且思想開放的沈家本，在清末修律時闡述了自己的修律觀點：“折中各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學說，而仍不戾乎我國歷世相沿之禮教民情?！盵11]100即以西方法律的原理原則為主制定新的刑律。這種指導思想立刻遭到了以張之洞為首的禮教派的反對，于是在此基礎上做了靈活運用，即不照抄照搬西方法律制度，而采取“棄其糟粕，擷其精華”[12]35的方法進行修律，以實現(xiàn)法律的近代化轉折，適應國際社會的發(fā)展要求。在論述時運用古今中外的觀點旁征博引，能夠從古籍中特別是被舊律引為圭臬的唐律中找出我國傳統(tǒng)中若干較為開明、仁慈的成分，以支持他的新律，使得改革具有了儒家理論的支持。誠然，在當時的歷史條件下，他雖學貫中西，但是不能也不敢直接倡導西方法制原則，而是在傳統(tǒng)中國法律之中尋找到了世界各國法律精義的儒家基礎，比如他認為西方保護公民的權利得以實現(xiàn)，是儒家“仁政”、“民本”思想的重要體現(xiàn)。他重視法的作用，但更重視儒家道德教化的作用，他認為道德是第一位的，刑罰是第二位的。同時，他認為罪責與行為人的年齡相關，刑罰是最后的制裁，不到刑事責任年齡的少年行為人是教育主體而非刑罰主體?！稓J定大清刑律》第十一條規(guī)定：“未滿十二歲人之行為不為罪，但因其情節(jié)，得施以感化教育。”這些內(nèi)容在一定程度上減少了刑罰的使用，相應的降低了酷刑存在的機率。

(2)刑事上改重刑為輕刑，廢除酷刑。首先，倡議廢除刑訊。最早提出廢除刑訊的是劉坤一和張之洞，而沈家本與他們的觀點不謀而合，于是響應他們的提議，建議廢除刑訊。其次，刪除酷刑。廢除了凌遲、梟首、戮尸、刺字、緣坐等不仁、不德的酷刑，代之以斬立決、絞立決和監(jiān)侯，使得酷刑在法律范圍內(nèi)得以消滅。再次，刪除比附援引。司法官員憑主觀斷案，容易因個人品格導致冤假錯案，司法官員的隨心所欲可能會增加酷刑的存在概率，只有嚴格依法定罪量刑，才能減少酷刑的存在，《欽定大清刑律》第十條：“法律無正條者，不問何種行為，不為罪?！边@是罪刑法定的重要闡述 。再次，更定刑名。改傳統(tǒng)的笞、杖、徒、流、死五刑為死刑、徒刑(有期和無期)、拘留、罰金，使損人肌膚的刑罰排除在法定刑種之外；最后，死刑唯一。改死刑一律用絞，不再使用斬，因為斬身首分離，較為殘酷，同時將死刑的執(zhí)行改為在特定的場合秘密執(zhí)行，減少了死刑執(zhí)行的殘忍性。這些措施從根本上澆滅了酷刑這個經(jīng)久不息的火焰，自此，無論是法內(nèi)酷刑還是法外酷刑全部摒除在法律之外。

綜上所述，儒家思想在政治統(tǒng)治理念上主張“仁德”治天下，倡導“愛民”、“恤民”，在法治理念上提倡“慎刑”、“刑當中”，這些主張顯而易見都是對酷刑的強烈反對，但是在當時的歷史條件下，無論多么民主和開放的君主在維護自己的專制統(tǒng)治時都不會將酷刑棄之不用，雖然有些君主意識到了峻法不足以國泰民安，于是減少峻法，如朱元璋頒布《大誥》，適用大量酷刑穩(wěn)定社會，在后期意識到了錯誤而廢除，“明太祖以峻法治民，三十年后，亦悟嚴刑之不足以化民，此等峻法不復用矣。”[13]54但是有的法外酷刑卻成為了后世子孫適用的合法借口，再加上儒家思想中有推動酷刑存在的客觀因素，因此整個中國的封建時代，酷刑都是跟隨歷史的車輪滾滾向前。

二、儒家思想在客觀上推動了酷刑的存在和發(fā)展

儒家在反對酷刑的態(tài)度上極其堅定，同時在實踐中有具有強有力的措施來維護自己的理論。但是，客觀的看待儒家思想，是學習和發(fā)展儒家思想最基本的態(tài)度。自漢以后，儒家思想作為占主流思想一直影響著大眾人民和統(tǒng)治者，而儒家思想也確實符合了人民大眾對封建君主的訴求，以及封建君主維護統(tǒng)治地位的政治權術需要。統(tǒng)治者在維護自己至高無上的統(tǒng)治地位的過程中，會利用各種工具，不惜犧牲一切，酷刑作為一種震懾力強、效率高的方式，封建專制時期，歷史會允許它的長久存在。在其存在過程中，做為“禮治”、“慎刑”等為主張且占主流地位的儒家思想也要為其負一定的歷史責任。

(一)儒家主張維護君主專制體制--酷刑存在的必然結果

儒家思想的核心是“忠君愛民”，“忠君”即臣民對于君主的愛戴與遵從?！熬?、臣臣、父父、子子”是孔子倫理思想的核心和精神實質(zhì)，這既是孔子對三代政治文明的解悟所得，也是對春秋亂世“天下無道”深切反省的結果。[14]35為政之本在于理順每個人在倫理綱常中的等級秩序、名分地位，更重要的是能產(chǎn)生一種根植于人們思想意識深處的倫理信念?！熬笔且缶鞒蔀椤岸Y”的代表，較之臣民，君主應表現(xiàn)得更加優(yōu)異，“道之以德，齊之以禮”；[4]129“臣臣”要求臣下“事君以忠”，“恭敬而禮之”，[14]37雖然孔子認為臣下有權對于君主的錯誤進行諫言，但是這種諫言必須是維護君主為前提，仍然要遵守“為尊者諱”的敬君尊上之道?！案父浮币蟾赣H要慈愛子孫，有教育子女的責任，教子無方有損倫理，“父子君臣長幼之道得而國治”；[9]3047“子子”要求子女要孝敬自己的父母、順從自己的長輩。通過這樣的倫理思想構建了一套完整的“禮制”，“貴賤有序、長幼有差”，[14]46成為統(tǒng)治者治理國家的一種手段，這個完整而龐大的倫理思想核心是維護專制君主統(tǒng)治下的封建身份等級體系，追求的是建立自上而下的以君主為至高點的嚴密的等級身份制度。在這樣的體系下君主具有至高無上的地位和絕對的領導權，后世儒生還專門制定了一套禮儀制度來凸顯皇權的無上地位，而君主專制體制正是酷刑產(chǎn)生和存在的必然結果。

1.君主專制體制下皇帝具有最高立法權

封建君主專制體制下，作為代天牧民之皇權，在立法上，皇帝“口含天憲”，掌握最高立法權。中華法系最重要的特點是具有成文法典，除此之外，每個朝代都會把皇帝的敕令、詔書、圣諭等作為法律的淵源和重要形式，這些無疑都是體現(xiàn)皇帝意志的表現(xiàn)形式，法典被擠壓、扭曲的現(xiàn)象屢見不鮮，甚至出現(xiàn)了法律之外的酷刑。在維護自己的專制統(tǒng)治上每一位統(tǒng)治者都會不遺余力，對于皇權的侵犯、皇帝人身安全的威脅，在立法上都會被認定為性質(zhì)嚴重的犯罪，并處以嚴厲的刑罰。比如隋代開始以"十惡"定入法典的十種行為：一為謀反，二為謀大逆，三為謀叛，四為惡逆，五為不道，六為大不敬，七為不孝，八為不睦，九為不義，十為內(nèi)亂。其中一半左右都是侵犯皇權的行為，這些行為不論動機、結果，都要受到嚴厲的懲處，多數(shù)要受到極其殘忍的刑罰，并且誅連族親，甚至師生、鄰里都不能赦免，可見，維護專制統(tǒng)治在立法上體現(xiàn)得淋漓盡致，且被后世統(tǒng)治者競相沿用。有的朝代，皇帝可以編纂法律維護自己的統(tǒng)治，如明朝開國皇帝朱元璋，在“治亂國，必用重典”的理論指導下，編纂特別刑事法律《明大誥》，規(guī)定了明律中所沒有的諸多殘酷刑罰，匯集了當時用嚴刑峻法懲治官民犯罪的典型案例。所設的刑罰中酷刑種類有族誅、凌遲、梟首、斬、死罪、墨面文身、挑筋去指、挑筋去膝蓋、斷手、斬趾、刖足、枷令、常號枷令、枷項游歷、重刑遷、充軍、閹割為奴等幾十種。[15]875-919可見，在立法領域，統(tǒng)治者打擊犯罪、維護統(tǒng)治歷來都是絞盡腦汁。雖然后期朱元璋明白嚴刑峻法不能安邦定國，《明大誥》在朱元璋之后也廢棄不用，卻為明朝“重刑主義”提供了重彩濃墨的一筆。“統(tǒng)治者將受刑者作為一個犧牲品，用他們的血肉來祭奠自己的王冠和王權?！盵16]29

2.君主專制體制下皇帝操縱最高司法權

封建君主專制體制下，皇帝操縱最高司法權的其中一種方式就是案件審核，特別是死刑的審核，早在東漢時就有“錄囚”制度，皇帝可以對在押犯進行傳訊核實，以及時平反冤獄，永平年間(公元58-75年間)，漢明帝一次錄囚，就“理出千余人”，[8]86到魏明帝時死刑復奏制度形成，從而使死刑決定權歸皇帝一人所有，除了“慎刑”的原因，更重要的是皇帝對于最高司法權的控制。這雖然對于案件的整個過程起到限制、監(jiān)督作用，以達到減少冤假錯案的可能性，卻大大的破壞了司法的獨立性和正常的司法程序，由于皇帝的意志而使得案件審判、執(zhí)行會存在不確定性，導致權大于法的局面，同時也會由于皇帝的喜怒而導致使用法外酷刑的現(xiàn)象。另一種方式就是使用法外酷刑，皇帝可以根據(jù)自己的心情來決定刑罰的使用。比如朱元璋，開國初為了穩(wěn)定政局，使用法外酷刑——廷杖。作為懲罰朝臣的一種手段，然而卻被后世子孫作為使用的合法依據(jù)而沿用下來，成為了一種制度，最后因皇帝的喜怒而不分場合、不講方式，隨意使用。據(jù)記載：崇禎十六年(公元1643年)，明思宗在金鑾殿上杖責吳昌時，后來蔣拱宸也因事觸怒了思宗，思宗高坐金鑾殿，喝聲“打”，行刑的校尉立即對蔣當頭一杖，一下子把烏紗帽打成了兩半。[17]197為了加強對于司法的把控，維護專制統(tǒng)治，明朝統(tǒng)治者還專門設置了為皇帝服務且擁有司法權的廠衛(wèi)機構，大興冤獄、濫施酷刑，致使臣民噤若寒蟬。

3.君主專制體制下皇帝控制最高行政權

在專制統(tǒng)治下，為了維護其統(tǒng)治，皇帝必須將行政權和人事任免權牢牢控制在自己手里，事實上，幾乎所有的統(tǒng)治者都做到了這一點。儒家思想認為，臣下必須“效忠”于君主，在這一理論下，皇帝要求臣民尊敬并效忠于自己，還可以挑選自己喜歡且對自己有用的官吏來進行治理人民，當統(tǒng)治者有特殊需要時會啟用一些酷吏作為工具使用。如武則天作為唯一的女皇，在其掌權期間，由于社會男尊女卑觀念的盛行，使得她的稱帝之路歷經(jīng)坎坷，于是她任用了一批酷吏來“立威”，其中最著名的就是周興、來俊臣兩個人了。他們利用告密等不法形式來對反對武則天的人進行殺戮，來俊臣天性殘忍酷虐，又私自養(yǎng)無賴數(shù)百人，專令告密，撰寫《羅織經(jīng)》，網(wǎng)羅無辜，織成謀反罪狀，如想陷害一人，便教其黨徒，在多處就相同的事情進行告密，所使用的酷刑異常殘忍，使得朝臣上下驚恐不安。還有明朝的酷吏陳瑛，任都察院都御史期間，在皇帝朱棣的授意下，以陷害大臣為能事，對忠臣進行大肆洗劫，不少忠義的臣子都沒有幸免于難。這種酷吏在當時依然活躍在朝堂，是因為他們符合了當時統(tǒng)治者的意志，之所以他們敢于實施酷刑，是和當時的統(tǒng)治者的認可，至少是默認是分不開的?？梢姡崂舻拇嬖?，僅僅是統(tǒng)治者維護專制統(tǒng)治的工具而已，其根源在于封建君主專制制度。

(二)儒家“慎刑”在一定程度上成為酷刑存在的思想基礎

儒家雖然強調(diào)“以禮治天下”，但是也不否定刑罰的使用，其在司法上主張“慎刑”、“先教而后刑”，這種慎刑思想在一定程度上促進了酷刑的存在和發(fā)展。中國古代重視實體而相對忽視程序，在此理論基礎上，讓犯人“親口供述”自己的罪行更能體現(xiàn)出司法活動的正確性，形成了“無口供不定案”的司法現(xiàn)象，而對于口供的重視也是儒家“慎刑”的一項重要表現(xiàn)，在獲取被稱為“證據(jù)之王”的口供時，司法官員可能會使用一切手段讓罪犯“招供”，相應的，司法活動中的刑訊也必不可少。

1.刑訊的合法性提高了酷刑的使用概率

由于對口供的重視，致使刑訊在古代是一項重要的司法制度，甚至有的朝代專門規(guī)定一系列刑訊的措施和方法，以達到讓罪犯招供的目的。如魏晉南北朝時，《梁律》中首定測罰之制，凡在押人犯，不招供者均施以“測罰”之刑，具體做法是：斷食三日，聽家人進粥二升，女及老小，一百五十刻乃與粥，滿千刻而止。[8]99這雖然是對罪犯身體和精神上的一種折磨，但僅僅是一種輕型的刑訊，相比慘烈的酷刑已經(jīng)算是開恩了?！蛾惵伞吩诖嘶A上創(chuàng)立了“測立”之制，即對證據(jù)確鑿而不招供的囚犯，戴刑具，鞭二十笞三十后，站在高一尺、上尖圓、僅容兩足的土堆上，首次為七刻，再次分兩回，朝三刻，夕七刻，七日一行鞭，至鞭杖數(shù)滿一百五十仍不招供，可免死。[8]99這些是在律文中明確規(guī)定的刑訊，而法外的方式方法更是多如牛毛。有的司法官吏，特別是酷吏，為了獲取口供定案所使用的手段前無古人后無來者。如武則天掌權時期的酷吏來俊臣，其對于犯人的刑訊手段超乎想象，有名的成語“請君入甕”就與他相關。周興、來俊臣使用的刑罰名目繁多，十分殘酷。讓犯人跪著，手捧木枷，枷上放瓦罐，叫“仙人獻果”；讓犯人站在高木上面，脖子上掛巨石，叫“玉女登梯”；用鐵圈梏住犯人的頭，再往圈里釘木楔，直到把犯人釘?shù)媚X裂髓出；此外還有用竹簽刺人指甲，用熱醋灌鼻等。往往不等上刑，犯人就已嚇得魂飛天外，寧可承認罪名，求得快死。刑訊的合法性致使法內(nèi)法外的刑訊手段不勝枚舉。

2.儒家司法上過于強調(diào)“人”，在一定程度上推動了酷刑的存在和發(fā)展

儒家思想非常重視人的存在，在司法上的體現(xiàn)為讓罪犯自我認罪，這種認罪應該不僅僅是口頭上的認罪，還應該是內(nèi)心深處的認罪伏法，這樣才能達到教化的目的。荀子講“心者，行之君也，而神明之主也，出令而無所受令，自禁也，自使也，自奪也，自取也，自行也，自止也?！盵6]385心是形體的君主，是精神的主宰，它發(fā)號施令而不接受命令，自我禁止、自我使用、自我剝奪、自我取得、自我行動、自我停止。[5]379儒家要求人要有自覺性，要發(fā)自內(nèi)心的主宰自己的行為，在司法上就是自覺的供述自己的罪行，且在古代司法制度下，口供的效力要高于其他證據(jù)，然而在現(xiàn)實中，罪犯有時存在僥幸心理，認為不供述罪行就可能無罪，因此往往不會主動供述，加上當時官吏的事務繁雜、偵查技術落后等，刑訊便成為了一種快速、有效獲取證據(jù)的方法而大行其道。

雖然儒家在貫徹“慎刑”、“以人為本”的思想基礎上制定了一些措施對酷刑加以反對，如對刑訊的使用條件、使用程序、使用刑具的規(guī)格、行刑數(shù)量、禁止使用刑訊的范圍以及錯誤使用刑訊導致的責任等都有相應的規(guī)定，并納入到立法之中，但這僅僅限制了酷刑的存在而不可能杜絕酷刑，也證明了儒家是對刑訊持肯定的態(tài)度的。同時，在司法實踐中，有些已經(jīng)有確鑿證據(jù)的罪犯依然狡辯、抵賴，在無口供不定案的當時，就不得不依賴刑訊達到搜集口供的目的。

總之，儒家從孔子創(chuàng)立以來，開始影響中國社會，漢朝以后在中國古代占據(jù)主導地位，其所提倡的“禮”、“仁”、等思想對后世影響很遠，在國際上也產(chǎn)生了很大的輻射，比如聯(lián)合國大廳里的“己所不欲勿施于人”就是很好的例證。在司法上其提出的“慎刑”、“先教后刑”等從開始的影響司法，到后來影響立法成為立法的指導思想，開始了一條漫長的法律儒家化時期。但儒家并不否定使用酷刑，如容忍家族內(nèi)部由于不軌行為而采用的酷刑，不孝、亂倫、女人出軌等，這些行為在儒家看來是要受到嚴厲的懲罰的，因此鞭笞、游街、浸豬籠等酷刑是符合“禮”的。同時，主張對于威脅皇權和嚴重危害社會秩序的行為，也必須受到殘酷的懲罰，因此，凌遲、梟首、戮尸等酷刑是符合“王道”的表現(xiàn)?？梢哉f儒家思想和古代酷刑的撕裂和張力，伴隨著歷史的車輪綿延不絕，直至清末徹底廢除酷刑。從儒家仁德思想的本質(zhì)上講，扼制了酷刑的泛濫，但在維護統(tǒng)治階級的本質(zhì)上，卻促進了酷刑的存在和發(fā)展。我們要客觀全面的看待某一思想對法治的影響，不能將某一思想絕對化。