行政處罰中自動化方式適用的程序控制構(gòu)建

◇關(guān)保英 汪駿良

信息技術(shù)與人工智能的快速發(fā)展與深度介入，已經(jīng)使國家和社會的各個領(lǐng)域發(fā)生了深刻的變革。行政權(quán)作為一種國家權(quán)力自然受到影響，同時，社會公共領(lǐng)域的數(shù)字化與信息化轉(zhuǎn)型也對行政權(quán)的調(diào)整與運行提出了融入數(shù)字技術(shù)與方式的要求，行政處罰中自動化方式的適用就是行政權(quán)運行與信息技術(shù)融合的典型體現(xiàn)。2021年新修改的《行政處罰法》亦對其作出了規(guī)定。毫無疑問的是，自動化方式的適用促進了依法行政，提升了行政處罰的質(zhì)量。但是，引入由智能設(shè)備等無需人力現(xiàn)場參與的自動化方式，改變了原先完全依靠人力執(zhí)法的行政處罰運行模式，約束行政處罰的法律規(guī)范也要作出相應的調(diào)整。因此，筆者認為，需要構(gòu)建對行政處罰中自動化方式適用的程序控制方式——既達到約束公權(quán)力，防止信息技術(shù)被用于行政恣意的目的，又不會抑制信息技術(shù)在行政處罰中正向作用的實現(xiàn)。本文對此展開論證。

一、自動化方式引入行政處罰的必要性

各類科學技術(shù)，尤其是信息技術(shù)與人工智能技術(shù)的深入發(fā)展與廣泛應用，使得社會各方面都面臨技術(shù)的滲透與影響。政府的行為亦是如此，而且隨著技術(shù)本身的快速發(fā)展以及技術(shù)對行政行為滲透與影響的深入，使得在行政行為中采用各類技術(shù)手段不僅是一種選擇，更成為了一種趨勢。由此，行政行為的運行方式發(fā)生了變化——自動化方式引入，它“是指行政程序中的特定環(huán)節(jié)或所有環(huán)節(jié)由人工智能代為處理，而無須人工的個別介入，從而實現(xiàn)部分或全部無人化的行政活動。”①馮子軒主編：《人工智能與法律》，法律出版社2020年版，第76頁。由此可見，技術(shù)正在愈發(fā)迅速和深入地融入到行政行為之中，并且給行政行為以及控制行政行為的法律規(guī)范帶來深刻的變革。黨的十九屆四中全會通過的決定指出：“建立健全運用互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)手段進行行政管理的制度規(guī)則?！雹凇吨泄仓醒腙P(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，人民出版社2019年版，第17頁?！斗ㄖ握ㄔO(shè)實施綱要（2021-2025年）》中要求：“堅持運用互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)手段促進依法行政，著力實現(xiàn)政府治理信息化與法治化深度融合，優(yōu)化革新政府治理流程和方式，大力提升法治政府建設(shè)數(shù)字化水平?！?/p>

最早在行政處罰中引入自動化方式的是道路交通管理領(lǐng)域的“電子警察”，它用于治理超速、不系安全帶、違規(guī)鳴笛、闖紅燈、開車時打手機等違法行為。在此之后，海事、航政、城管、市場監(jiān)管等行政處罰適用的領(lǐng)域中也采用了自動化的行為方式，使得自動化方式在行政處罰行為的作出過程中得到廣泛運用。③自動化行政處罰適用實踐的“集大成者”大概要屬上海市的“一網(wǎng)統(tǒng)管”平臺。2019年11月，習近平在上?？疾鞎r指出：“抓好‘政務(wù)服務(wù)一網(wǎng)通辦’、‘城市運行一網(wǎng)統(tǒng)管’，堅持從群眾需求和城市治理突出問題出發(fā)，把分散式信息系統(tǒng)整合起來，做到實戰(zhàn)中管用、基層干部愛用、群眾感到受用。”筆者認為，自動化方式引入行政處罰之中不僅是對其行為方式的改變，更在價值上對行政處罰產(chǎn)生了深刻影響。

（一）增強行政處罰的效率價值

相較于其他國家權(quán)力，效率是行政權(quán)的價值追求之一?！靶省蔷哂袥Q定意義的東西，是整個行政法治的基石”。④關(guān)保英：《行政法時代精神之解構(gòu)：后現(xiàn)代行政法理論的條文化表達》（增訂本），北京大學出版社2017年版，第16頁。這是由政府所面對的社會事務(wù)的復雜性、多樣性、應急性等特點所決定的。因此，評價行政權(quán)運行狀況的一個角度是政府對社會事務(wù)變化的反應與調(diào)整是否迅速，以回應相對人對政府的需求。除了效率價值，行政權(quán)的另一個價值追求是程序，也就是說，行政權(quán)的運行應當遵循法定的步驟與環(huán)節(jié)，并且程序還是行政行為是否具有正當性與合法性的判斷標準——違反法定程序是撤銷行政行為的原因之一。

從這兩種價值追求的關(guān)系上來看，“程序與效率的追求是難以一致的，有時甚至是相反的，而程序與效率又是不可分離的，尤其是作為效率載體的程序，其與效率緊密地聯(lián)系在一起?！雹蓐P(guān)保英：《行政法時代精神之解構(gòu)：后現(xiàn)代行政法理論的條文化表達》（增訂本），北京大學出版社2017年版，第19-20頁。程序與效率的上述關(guān)系鮮明地體現(xiàn)在行政處罰行為之中：行政處罰是行政機關(guān)懲戒危害行政管理秩序行為的方式與手段，一方面，行政處罰決定的快速作出與實施可以及時懲戒各類行政違法行為，使得因行政違法行為而遭到損害的行政管理秩序得以盡快恢復；另一方面，行政處罰是對相對人的苛責，是負擔，一旦行政機關(guān)以效率為追求而忽視了公正，那么就會造成行政處罰行為違法，對相對人合法權(quán)益造成侵犯，由此可見，程序具有約束行政權(quán)恣意的作用。從行政處罰行為的本質(zhì)以及旨在實現(xiàn)的目的來看，較之于程序，行政處罰的效率應當具有一定的優(yōu)先性。

自動化方式的引入，不僅契合了行政處罰效率價值的優(yōu)先性，更進一步增強了其效率價值?！霸诔绦蛑贫鹊淖谥挤矫妗乾F(xiàn)場執(zhí)法程序則注重程序制度的效率價值，注意發(fā)揮程序制度對行政權(quán)力的保障與行政管理秩序目標的實現(xiàn)。”⑥茅銘晨：《從自定走向法定——我國〈行政處罰法〉修改背景下的非現(xiàn)場執(zhí)法程序立法研究》，《政治與法律》2020年第6期，第18頁。在自動化方式引入之前，行政處罰的全過程都是由人工來完成的。相較于違法行為發(fā)生頻率與覆蓋面，處理違法行為的人力資源在數(shù)量與能力上都存在著明顯的不足與限制，由此影響了行政處罰的作出與執(zhí)行效率。而在自動化方式引入行政處罰之后，行政處罰的部分環(huán)節(jié)由機器代替人工來完成。以“電子警察”為例，它至少可以在行政處罰行為的輸入和輸出兩個環(huán)節(jié)代替人工：在輸入環(huán)節(jié)，通過攝像頭抓拍自動識別并保存違章車輛的信息，作為作出處罰決定的重要證據(jù)；在輸出環(huán)節(jié)，在處罰決定作出后，采用“人機對話”的方式，通過網(wǎng)絡(luò)、短信等方式告知相對人處罰決定并且提供履行處罰決定的方式。這樣一來，可以顯著提高執(zhí)法效率，擴大執(zhí)法覆蓋面，實現(xiàn)全天執(zhí)法。

（二）提升行政處罰的精準程度

政府面臨著復雜的社會狀況，這就意味著社會中的每一個個體與每一件事都是獨特的，有著與其他個體與事件相區(qū)別的部分。因此，行政機關(guān)在治理社會時應當注重治理的精準度與精細化，避免“一刀切”式的治理方式。①對于社會治理的精細化，習近平有過一系列闡述：在2017年3月5日參加全國兩會上海代表團審議時指出：城市管理應該像繡花一樣精細。在2018年11月6日考察上海浦東新區(qū)城市運行綜合管理中心時指出：一流城市要有一流治理，要注重在科學化、精細化、智能化上下功夫……要通過繡花般的細心、耐心、巧心提高精細化水平。2019年11月2-3日考察上海時指出：要推進服務(wù)供給精細化，找準服務(wù)群眾的切入點和著力點，對接群眾需求實施服務(wù)供給側(cè)改革，辦好一件件民生實事。行政處罰作為行政機關(guān)治理社會的一種手段與方式，自然也應當提升處罰的精確程度，避免諸如“一罰了之”等粗放的處罰方式對相對人造成的損害以及加劇相對人對處罰的不認同與不服氣。

如果沒有人們在科學技術(shù)上不斷的探索與創(chuàng)新、不斷更新技術(shù)設(shè)備，要確保精準地作出行政處罰決定并不是一件容易的事情。以道路交通管理秩序為例，私家車的普及使得行駛在道路上的車輛數(shù)量急劇增加，各種危害道路交通管理秩序的行為發(fā)生的可能性也隨之增加，面對這一情況，交警必然要在執(zhí)法方式上作出應對，“人海戰(zhàn)術(shù)”是應對的一種方式并且可以看作是在可采用的人工執(zhí)法方式中的“天花板”。但是，一則，執(zhí)法人力的增加勢必增加執(zhí)法成本，從經(jīng)濟性上來看并不可取；二則，保障道路暢通是維護道路交通秩序的目的之一，投入更多的警力采用現(xiàn)場攔車的方式勢必會對道路通行帶來不利影響。因此，就需要在人力執(zhí)法之外尋求新的執(zhí)法方式——引入自動化設(shè)備。

智能技術(shù)的更新與發(fā)展不僅是技術(shù)自身發(fā)展的需求，也是社會事務(wù)日益復雜以及政府治理精準化的要求，也就是說，行政機關(guān)需要的不僅是自動化的設(shè)備，更是能夠精確應對復雜程度不斷提高的社會狀況的自動化設(shè)備。以監(jiān)控攝像頭的技術(shù)發(fā)展來看，經(jīng)歷了從黑白到彩色、模擬到數(shù)字、標清到高清、非智能到智能的進化過程；又以電子警察的監(jiān)控內(nèi)容變遷來看，從判斷是否闖紅燈，到識別車牌、識別違法變道，再到有沒有系安全帶、是否在使用手機。無論是技術(shù)的升級還是領(lǐng)域的拓展，其實都是自動化設(shè)備在行政處罰中的深入使用，以提升行政處罰的精準度。

（三）突出行政處罰的公平性

行政處罰中的選擇性執(zhí)法通常被認為有違公平理念與原則，很容易遭致相對人的異議。它的表現(xiàn)形式是多樣的：選擇執(zhí)法的對象、選擇執(zhí)法的時間、選擇執(zhí)法的依據(jù)、選擇執(zhí)法的方式等等。造成選擇性執(zhí)法的原因亦是多樣的，執(zhí)法成本即是原因之一，有學者還將因執(zhí)法成本而產(chǎn)生的選擇性執(zhí)法作為一種類型來進行分析。②黃锫：《為什么選擇性執(zhí)法？制度動因及其規(guī)制》，《中外法學》2021年第3期，第788-792頁。簡單來說，在執(zhí)法過程中投入的人力、財力與物力都屬于執(zhí)法成本的范疇。在引入自動化設(shè)備之前，完全由人工進行執(zhí)法，要確保執(zhí)法的公平性就需要增加人力成本的投入，顯然這并不現(xiàn)實。更何況，“從執(zhí)法經(jīng)濟學的視角看來，執(zhí)法成本的邊際增加會伴隨著執(zhí)法收益的邊際遞減，而當執(zhí)法的邊際成本等于邊際收益時，就達到了最優(yōu)執(zhí)法的狀態(tài)。這就意味著百分之百的完全執(zhí)法是不可能的，違法行為的存在有其必然性，意圖消滅所有違法行為會導致執(zhí)法成本支出的無窮大，而超過邊際成本與邊際收益相等的均衡點后繼續(xù)支出的執(zhí)法成本是不經(jīng)濟的?！雹埸S锫：《為什么選擇性執(zhí)法？制度動因及其規(guī)制》，《中外法學》2021年第3期，第788頁。所以，作為執(zhí)法成本，自動化設(shè)備的引入也不能是無限制的。較之于完全由人工執(zhí)法，自動化設(shè)備的引入就需要在執(zhí)法成本與執(zhí)法收益之間達成一種新的均衡，而超過新的均衡之后的投入則是不經(jīng)濟的。

既然所有違法現(xiàn)象都被依法得到處罰是一種文本或者說理想狀態(tài)，如前文所述，從執(zhí)法經(jīng)濟的角度看，現(xiàn)實中選擇性執(zhí)法是不可避免的，因為“普遍禁止被以文本化的形式固定下來，但在個案中所涉及的特定違法行為可能與立法機關(guān)的構(gòu)想相去甚遠。立法與執(zhí)法功能的分置的核心根本原因在于建立一個‘安全閥’，保護公民免受過度熱心執(zhí)行一般禁令的影響。”①李文姝：《放松管制抑或行政恣意——選擇性執(zhí)法規(guī)制的初步觀察》，《西南政法大學學報》2020年第1期，第20頁。這就意味著，實施選擇性執(zhí)法的目的是判斷一個選擇性執(zhí)法行為法律性質(zhì)的重要考量，“選擇性執(zhí)法是行政機關(guān)企圖恢復失衡的社會秩序的一種主觀努力，具有強烈的目的性導向”②章劍生：《“選擇性執(zhí)法”與平等原則的可適用性》，《蘇州大學學報》（法學版）2014年第4期，第118頁。。實際上，所有的行政行為都應當是“合目的”的：“行政適用法律固然要受到法的支配，惟其解釋法律、適用法律時，除了必須合法之外，尚須考慮其所追求之目的，亦即行政目的?！雹畚淘郎帲骸缎姓ā罚ㄉ蟽裕?，中國民主法制出版社2000年版，第17頁。也就是說，如果實施選擇性執(zhí)法是為了實現(xiàn)某些法外的甚至不法的利益，那么該選擇性執(zhí)法行為就是一種不公平的、違背法治要求的行為；如果實施選擇性執(zhí)法是為了彌補法律規(guī)范文本與現(xiàn)實之間存在的差異，或者說是執(zhí)法者在行使“剩余立法權(quán)”④“ 在法律不完備時，如果不闡明法律的含義，則無法用之斷案。我們將這種解釋現(xiàn)有法律，適應環(huán)境變化，并把它擴大適用于新案例的權(quán)力稱為‘剩余立法權(quán)’。剩余立法權(quán)可由立法者保留，也可授予法庭或監(jiān)管者。法律不完備下，重點探討剩余立法權(quán)在立法者、法庭和監(jiān)管者之間進行最優(yōu)分配條件。（”[美]卡塔琳娜·皮斯托、許成鋼《：不完備法律（上）——一種概念性分析框架機器在金融市場監(jiān)管發(fā)展中的應用》，吳敬璉主編：《比較 第三輯》，中信出版社2002年，第113頁。），那么該選擇性執(zhí)法行為就可以看作是執(zhí)法者對立法具有的滯后性與不可預見性的解釋與彌補，應當視為一種不合法的例外。⑤比如修訂后的《行政處罰法》第33條確立了“首違不罰”制度，實際上是賦予了行政機關(guān)在一定條件下作出選擇性執(zhí)法的權(quán)力。

顯然在行政處罰中引入自動化設(shè)備主要是為了防止和改善因考慮了不當與不法的目的而選擇性執(zhí)法所產(chǎn)生的不公平。一方面，自動化設(shè)備的廣泛設(shè)置與無休止的運作狀態(tài)可以大幅增加執(zhí)法的數(shù)量、有效收集與固定短時間內(nèi)產(chǎn)生的證據(jù)，彌補因人力不足與能力受限所引發(fā)的執(zhí)法不公。從行政相對人的角度來看，他們對于是否被不公平或者不平等地對待具有高度的敏感性，而且人們更在意的在于是否被恣意地區(qū)別對待，而引入自動化設(shè)備可以消除相對人對人工執(zhí)法中存在的不公平的擔憂。另一方面，目前的自動化設(shè)備作為一種工具并不帶有主觀感情色彩，其運作過程是將行為人的行為與編程參數(shù)設(shè)置于設(shè)備之中的違法條件與構(gòu)成進行比對，從而作出機械的判斷，也就是說，自動化設(shè)備的引入可以保證其在運作過程中只考慮特定的因素。⑥即使是具有“人情味”的主觀處理方式，在自動化方式適用中也轉(zhuǎn)變?yōu)榱艘环N客觀的處理方式。比如：《關(guān)于規(guī)范查處機動車違反限速規(guī)定交通違法行為的指導意見》（公交管〔2013〕455 號）中對部分輕微違反限速規(guī)定且未造成后果的行為作出了較輕處罰（警告）的規(guī)定。正是由于機動車測速儀的適用，使得對于“輕微”這一明顯具有主觀色彩的判斷轉(zhuǎn)變成了客觀的數(shù)字標準——“（一）在限速低于60公里/小時的公路上超過規(guī)定車速50%以下的；（二）駕駛中型以上客貨車、校車、?；愤\輸車在高速公路、城市快速路以外的道路上超過規(guī)定車速10%以下的；（三）駕駛中型以上客貨車、校車、危化品運輸車以外的機動車超過規(guī)定車速10%以下的；（四）駕駛機動車在高速公路上行駛低于規(guī)定時速20%以下的?！?/p>

二、行政處罰中引入自動化方式帶來的挑戰(zhàn)

在肯定自動化方式引入行政處罰的必要性及其對行政處罰的價值的同時，我們亦應當清醒地看到，隨著信息技術(shù)、算法和人工智能等一系列適度脫離于人的要素的介入，對行政處罰行為的法律控制需要作出一定的調(diào)整以適應這些新技術(shù)的融入。2021年新修訂的《行政處罰法》第41條對電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備在行政處罰中的運用作出了規(guī)定，這就是從法律上予以回應的典型。

特別是對于行政處罰之類行政行為來說，要更加注重自動化方式的適用所引發(fā)的新問題，因為如果自動化行為方式在負擔行政行為中出現(xiàn)差錯，那么將會對相對人產(chǎn)生嚴重甚至是不可恢復的后果。因此，在行政處罰中引入自動化方式應當防止由于技術(shù)所帶來的不利。

當然，在討論自動化方式引入行政處罰可能引發(fā)的問題以及如何進行應對之前，需要明確一個前提性的問題，即像人工智能、算法等技術(shù)以及依靠這些技術(shù)進行工作的自動化設(shè)備在行政處罰中究竟處于怎樣的地位。有學者將行政行為分為識別與輸入、輸出與實現(xiàn)以及分析與決定三個部分，并且根據(jù)這三個部分的完成主體的不同將自動化行政分為無自動化行政、自動化輔助行政、部分自動化行政、無裁量能力的完全自動化行政與有裁量能力的完全自動化行政五級。①馬顏昕：《自動化行政的分級與法律控制變革》，《行政法學研究》2019年第1期，第83頁。從目前技術(shù)發(fā)展的情況以及行政處罰行為的特點來看，機器設(shè)備或者技術(shù)等自動化方式作出行政處罰，尚不能完全取代人類，也就是說，機器設(shè)備或者技術(shù)在行政處罰行為中仍然處于輔助地位，只發(fā)揮輔助功能，“只不過輔助得更高效、更智能。”②謝明睿、余凌云：《技術(shù)賦能交警非現(xiàn)場執(zhí)法隊行政程序的挑戰(zhàn)及完善》，《法學雜志》2021年第3期，第51頁。特別是在行政處罰中存在著越來越多裁量行為的情況下，其輔助地位更應得到明確：“學理上僅能為裁量輔助提供支撐，并不存在全自動裁量的理論基礎(chǔ)，這已然決定了裁量自動化的功能定位。裁量自動化只能定位于為行政機關(guān)提供決策或行動方面的輔助，而非代替人類自行決斷。”③查云飛：《行政裁量自動化的學理基礎(chǔ)與功能定位》，《行政法學研究》2021年第3期，第121頁。這也就意味著，一則，在行政處罰的作出過程中，人仍然是基礎(chǔ)與核心要素，發(fā)揮主導作用；二則，對于機器或技術(shù)基于算法所作的判斷與輸出的結(jié)果，需要建立特定的審核機制，不能完全信任，更不能依賴。④《行政處罰法》第41條規(guī)定：電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備記錄違法事實應當真實、清晰、完整、準確。行政機關(guān)應當審核記錄內(nèi)容是否符合要求；未經(jīng)審核或者經(jīng)審核不符合要求的，不得作為行政處罰的證據(jù)。具體而言，如果無法得到有效且有針對性的控制，自動化行政方式引入行政處罰會帶來三個方面的問題。

（一）自動化方式出現(xiàn)錯誤難以被發(fā)現(xiàn)與糾正

以交通領(lǐng)域的行政處罰為例，電子警察的引入帶來的問題是：如果電子警察在抓拍中出現(xiàn)了錯誤或者故障，由此導致處罰決定出現(xiàn)錯誤該怎么辦？這里所說的“錯誤”，除了機器因為各種原因無法正常工作或者出現(xiàn)差錯的情形以外，自動化設(shè)備對于現(xiàn)實情況的反應是基于人們在設(shè)計與制造機器時將各種可能發(fā)生的現(xiàn)實情況和規(guī)范要求“轉(zhuǎn)譯”成各種參數(shù)、算法等機器語言輸入其中，也就是說，自動化設(shè)備的判斷依據(jù)是已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)驗，因此當出現(xiàn)了超過這些“經(jīng)驗”的新情況時，自動化設(shè)備就可能發(fā)生“失靈”導致錯誤的發(fā)生。此外，由于目前智能設(shè)備的相關(guān)參數(shù)設(shè)置、算法構(gòu)建仍然是基于人的行為而生成的，因此設(shè)備的錯誤還可能是由于人的行為造成的。

在人力執(zhí)法中，相對人可以就事實和證據(jù)與執(zhí)法人員進行直接對話，提出申辯；執(zhí)法人員面對新的現(xiàn)實情況則會主動思考，作出判斷；然而在機器執(zhí)法中，相對人難以和執(zhí)法人員就事實和證據(jù)進行直接對話和申辯，甚至在現(xiàn)場根本沒有執(zhí)法人員，機器也無法自主思考作出判斷：一則，該事實與證據(jù)并非由可對話的執(zhí)法人員采集與固定的；二則，面對自動化設(shè)備通過技術(shù)手段取得的證據(jù)，相對人似乎“無話可說”，而現(xiàn)場作出處罰決定的執(zhí)法人員也“無須多言”。正如有論者所說：“對于道路交通等非現(xiàn)場執(zhí)法來說，‘違法’卻是一不小心就會被攤上的事情，且在‘一拍（照/像）即定（定性定罰）’之后很難得到救濟。”⑤茅銘晨：《從自定走向法定——我國〈行政處罰法〉修改背景下的非現(xiàn)場執(zhí)法程序立法研究》，《政治與法律》2020年第6期，第15頁。實際上這一問題與人們對技術(shù)與實現(xiàn)自動化方式的機器設(shè)備的過度依賴有關(guān)。仍然以道路交通領(lǐng)域為例，于行政機關(guān)而言，自動化設(shè)備是由他們通過政府采購購入并且進行安裝設(shè)置的，目的是為了輔助他們進行執(zhí)法，因此，他們天然地對其保有“好感”，信任機器所提供的證據(jù)；于相對人而言，面對道路上易變與復雜的情況，其主觀上也認可自己能力的不足，加之，大量交通違法的處罰后果并不嚴重（多以較低數(shù)額罰款為主），本著“交錢了事”的心理狀態(tài)，相對人很少也難以對機器的取證和公安機關(guān)的處罰決定提出異議。因此，實現(xiàn)自動化方式的機器設(shè)備一旦出現(xiàn)了差錯，是難以被發(fā)現(xiàn)的，當事人也難以提出有效的質(zhì)疑，而是需要在累積一定數(shù)量的相同或相似原因的異議后才可能被發(fā)現(xiàn)。①在何凱與上海市公安局黃浦分局交通警察支隊行政糾紛案件中，二審法院即以“實際效果”為審查涉案的聲吶技術(shù)設(shè)備所采集的證據(jù)的合法性標準：“即該套設(shè)備系統(tǒng)投入運行后，是否存在明顯大量的異議（復議或訴訟），導致產(chǎn)生科學性上的合理懷疑?！痹斠姟渡虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ盒姓袥Q書》（2019）滬行終204號。顯然，這對于行政處罰目的的實現(xiàn)與相對人利益的保護都是不利的。

（二）自動化方式采集的證據(jù)難以進行直接審查

如前文所述，自動化方式在行政處罰中仍然處于輔助工具的地位，主要用于事實收集與證據(jù)固定，換言之，在行政處罰決定最終作出的過程中，通過技術(shù)和機器所取得的證據(jù)仍然需要面臨審查，從而判斷這些證據(jù)是否可以作為行政處罰決定作出的事實依據(jù)。在這一點上，與依靠人力取證是一樣的。而明顯的不同之處在于，在對由人力執(zhí)法取得的證據(jù)進行審查的過程中，可以通過與取證人的對話與交流來了解證據(jù)的采集過程、執(zhí)法人員取證時的心理狀態(tài)與想法，從而對所取得的證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性與真實性作出全面的判斷。但是，上述全面的判斷過程難以在審查由自動化方式取得的證據(jù)與事實的過程中實現(xiàn)。這一審查過程在何凱訴上海市公安局黃浦分局交通警察支隊行政糾紛案件中得到了體現(xiàn)：被告以“該設(shè)備投入使用前已經(jīng)有關(guān)檢測機構(gòu)檢測合格，從其設(shè)計原理及功能分析看，能對相關(guān)區(qū)域面積內(nèi)的車輛名號予以定位抓拍”作為認定原告存在違反交通法規(guī)這一事實的證據(jù)。

筆者認為，這一證據(jù)只能證明該設(shè)備在投入使用前通過了相關(guān)質(zhì)量檢測，符合在實踐中適用的質(zhì)量標準，但并不能證明在本案這一特定糾紛發(fā)生的時空中該設(shè)備正在有效工作，采集了原告實施違法行為的證據(jù)。至少，行政機關(guān)應當舉證距離該案件發(fā)生時最近的一次設(shè)備維護保養(yǎng)與更新記錄。②公安部關(guān)于規(guī)范使用道路交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備的通知（公通字[2007]54號）要求：“各地公安機關(guān)交通管理部門應當定期對監(jiān)控設(shè)備進行維護、保養(yǎng)”?！斗乾F(xiàn)場查處道路交通安全違法行為操作規(guī)程（試行）》（公交管〔2020〕73號）第8條亦規(guī)定：“公安機關(guān)交通管理部門設(shè)置固定式交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備應當符合國家標準、行業(yè)標準，并定期進行維護、保養(yǎng)、檢測，保持功能完好?！笨梢姡S護、保養(yǎng)與更新自動化設(shè)備是行政機關(guān)的義務(wù)。對此，二審法院將其稱之為“形成過程”審查，是對技術(shù)問題進行法律性審查的內(nèi)容之一。而法院提出的另外兩個審查標準，一個是“實際效果”審查，即，是否有足夠數(shù)量的異議來推翻電子警察在諸多案件中獲取的證據(jù)的合法性、真實性與關(guān)聯(lián)性；另一個是“明顯性”審查，即是指該技術(shù)是否存在著明顯的違反邏輯與科學性的情形，并且行政機關(guān)對此難以解釋說明。由此可見，無論是行政機關(guān)還是司法機關(guān)都無法對機器所采集的證據(jù)進行直接審查，而是從自動化設(shè)備在投入使用前的質(zhì)量、是否存在明顯邏輯漏洞以及是否產(chǎn)生大量異議等“外圍”予以審查，缺乏特定案件的針對性。

（三）自動化方式運行對正當?shù)男姓绦颦h(huán)節(jié)形成挑戰(zhàn)

如前文所述，程序是行政權(quán)的價值追求之一，是行政權(quán)運行應當遵循的步驟，“每一種社會管理形式都會產(chǎn)生一套程序要求，正是這些程序要求保障了此種社會管理形式的公正性?！雹踇英]卡羅爾·哈洛、[英]里查德·羅林斯：《法律與行政》，楊偉東等譯，商務(wù)印書館2004年版，第916頁。從正當程序的要求來看，參與和公開是最為基本的。然而，在自動化方式引入行政行為之后，程序正當?shù)纳鲜鰞蓚€要求都面臨一定的挑戰(zhàn)。

一是自動化方式的確提高了行政效率，它將作出行政行為的各個步驟與環(huán)節(jié)無縫鏈接在了一起。比如：電子警察在對機動車違法行為進行執(zhí)法時，“算法自動化決策可對監(jiān)控設(shè)備采集的數(shù)據(jù)進行智能識別和分析，按照技術(shù)標準形成車輛違法數(shù)據(jù)，繼而經(jīng)過交警部門的審核，對違法車輛進行處理，以違法處理單的形式將處罰通知送至違法者。除了人為加入的審核環(huán)節(jié)，其他環(huán)節(jié)技術(shù)上均可在瞬間揉雜完成。”④張凌寒：《權(quán)力之治：人工智能時代的算法規(guī)制》，上海人民出版社2021年版，第143-144頁。在這一過程中，相對人幾乎無從參與從取證到最終結(jié)果輸出的全過程。比如，《行政處罰法》要求在擬作出行政處罰決定之前，應當聽取當事人的陳述與申辯，這一環(huán)節(jié)在自動化方式的實踐中卻難以得到適用。在這樣全自動生成結(jié)果的過程中，原先用于給相對人作出反應與參與行政過程的時間與機會均被壓縮甚至消除了。

二是各類搭載自動化方式的機器之所以可以用于行政行為之中對現(xiàn)實情況作出反應，是因為其中蘊含了算法。算法可以看作是由輸入的條件到輸出的結(jié)果之間的過程?！皬臄?shù)學意義上說，算法是通過各種步驟得到計算成果的方程式；從生產(chǎn)意義上說，算法是收集處理數(shù)據(jù)、挖掘數(shù)據(jù)價值的生產(chǎn)工具，也是人工智能時代平臺的架構(gòu)和運行方式；從社會意義上說，算法成為了支配數(shù)據(jù)流動的權(quán)力。”①張凌寒：《權(quán)力之治：人工智能時代的算法規(guī)制》，上海人民出版社2021年版，第3頁。不透明是算法的顯著特點，也被稱之為算法“黑箱”：“一般來說，算法的運作過程通常包括構(gòu)建一個基于歷史數(shù)據(jù)的模式；編碼的形成；搜集并提供算法輸入的相關(guān)數(shù)據(jù)；適用既定的算法程序；基于數(shù)據(jù)分析鏈條預測結(jié)果及建議，基于這些步驟，代碼、程序等過程都會形成一個‘黑箱’，即使我們公開那些難懂的代碼，也會面臨著內(nèi)部推理過程無法知曉的黑箱困境，算法本身是基于人工智能的自身運行，人類并不能真正去控制和比較這些數(shù)據(jù)?！雹诤魸崳骸蹲詣踊姓姆煽刂啤?，《行政法學研究》2019年第2期，第61-62頁?？梢哉f，“黑箱”或者說不透明是算法在技術(shù)范疇的特征，是只要運用算法就不可避免的現(xiàn)象，因此有學者指出：“算法黑箱這個語詞還主要是一種事實性的中立描述，它在一開始只是陳述了一個算法擁有者或編寫者之外的其他人，在面對算法時的事實狀況?！雹坳惥拜x：《算法的法律性質(zhì)：言論、商業(yè)秘密還是正當程序？》，《比較法研究》2020年第2期，第124頁。由于算法“黑箱”的存在，在引入自動化方式的行政程序中，部分環(huán)節(jié)變成了不可視的，相對人無從知曉自動化設(shè)備是基于怎樣的原理、采用什么樣的方式得出的結(jié)果。實際上，不用說相對人了，就是實施行政處罰的行政機關(guān)工作人員也難以全面知曉，這就與行政處罰的公開要求相違背。

三、行政處罰中自動化方式適用的控制方式選擇

如前文所述，行政處罰中自動化方式適用應當受到約束與控制，概括起來是緣于以下兩方面的原因：一是行政處罰作為一種對相對人增加負擔的行政行為應當受到法律的約束；二是自動化方式的引入給行政處罰的實施帶來新的問題。而從控制的方式來看，大致有技術(shù)控制與法律控制兩種方式。

（一）技術(shù)控制方式

技術(shù)控制方式，即是通過技術(shù)升級，使得自動化方式越來越智能，精確度越來越高，甚至具備一定的自主判斷能力，從而減少錯誤的發(fā)生，增強行政處罰的公正性?！爱斍暗慕痪乾F(xiàn)場執(zhí)法還存在告知不及時、處罰密度失當?shù)葐栴}，在持續(xù)、連續(xù)違法狀態(tài)如何處罰，記分如何落實，協(xié)助、輔助行為如何定性等方面，依然存在不小爭議……對于技術(shù)問題及其引發(fā)的權(quán)利保護上的失衡，可以優(yōu)先采取技術(shù)革新方案，在更高的技術(shù)層面實現(xiàn)警察權(quán)與公民自由的平衡?！雹苡嗔柙疲骸督痪乾F(xiàn)場執(zhí)法的規(guī)范構(gòu)建》，《法學研究》2021年第3期，第44頁。技術(shù)控制具有直接性的優(yōu)勢，因為技術(shù)升級的實質(zhì)是對技術(shù)在運用中出現(xiàn)問題的針對性解決或者說是滿足使用者對技術(shù)運用的更高要求。然而，我們也必須清醒地看到，技術(shù)進步是“雙刃劍”：它既能發(fā)揮進步作用，也可能產(chǎn)生破壞影響。而技術(shù)以及技術(shù)的更新本身是一種客觀的，從其工具屬性來看，仍然是受制于人的行為。因此，要防止和抑制技術(shù)帶來的破壞影響，更大發(fā)揮其進步作用，需要在技術(shù)之外找到另一種控制方式。

（二）法律控制方式

法律控制的方式就是在技術(shù)之外的一種控制方式，是指通過構(gòu)建或完善相應的規(guī)則，使得技術(shù)在一定的邊界與框架中得以運用，它是一種規(guī)則控制。更為重要的是，與其說法律控制的是技術(shù)，不如更準確地說法律約束的是設(shè)計與使用技術(shù)的人。從人與技術(shù)的關(guān)系來看，起到關(guān)鍵核心作用的還是人。特別是在技術(shù)的發(fā)展與運用還沒有達到一定的成熟度以及技術(shù)所引發(fā)的負面效應還不可避免的情況下，通過法律規(guī)則來約束人，進而實現(xiàn)對技術(shù)運用的約束是非常有必要的。在行政處罰中自動化技術(shù)的使用人就是行政機關(guān)及其工作人員：他們參與制定自動化設(shè)備的技術(shù)標準、選擇自動化設(shè)備的生產(chǎn)者、決定自動化設(shè)備的適用范圍、依據(jù)自動化設(shè)備作出行政處罰。這些行政行為都應當成為法律控制的對象，這也是行政法治的內(nèi)在要求。

法律對行政權(quán)的控制可以分為實體規(guī)則控制與正當程序控制。前者是通過制定詳細的實體性法律規(guī)則以達到控制的效果，“法律規(guī)則被等同于行政管理權(quán)力的理由”①孫笑俠：《程序的法理》（第二版），社會科學文獻出版社2017年版，第255頁。；后者則關(guān)注行為做出的過程，更加注重程序中步驟與環(huán)節(jié)的合理設(shè)置，并且強調(diào)人們的參與，“權(quán)力的理由是通過相對人的介入和行政主體共同證成的，”②孫笑俠：《程序的法理》（第二版），社會科學文獻出版社2017年版，第258頁。是以過程正當來保障結(jié)果正當。應該說，這兩種具體的法律控制的方式各有優(yōu)勢：實體規(guī)則控制更加直接與細致，它直接作用于實體的權(quán)利和義務(wù)，針對性更強；正當程序控制則更具穩(wěn)定性、正義性與交涉性，能夠給予控制對象更大的空間。

法律對行政權(quán)的控制方式與行政權(quán)的發(fā)展特點息息相關(guān)。因為一方面，行政權(quán)是積極的，這既是權(quán)力本身擴張的表現(xiàn)，也是社會公眾對政府的要求和期待——希望政府提供更多的社會公共服務(wù)以承擔兜底保障的職責；另一方面，給付行政與福利行政的轉(zhuǎn)向使得法律約束行政權(quán)時應當考慮其實際運行的需求——行政自由裁量權(quán)的廣泛使用。也就是說，現(xiàn)在的行政法治不再是以捆綁住政府的“手腳”為最終目的，因為這會使得政府無法在面對紛繁復雜的社會事務(wù)時，作出靈活的應對以滿足社會的需求。在這樣的背景下，法律控制行政權(quán)的方式也應當由實體約束轉(zhuǎn)向程序約束：“當事后的司法審查效果不能滿足法治需求時，‘良好的行政優(yōu)于不當行政事后救濟’的認識把人們尋求控制行政權(quán)的目光引到行政過程之中；當行政實體規(guī)則無法解決行政裁量問題時，行政程序便適時地占據(jù)了它在行政法中應有的地位。”③章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》（第二版），法律出版社2014年版，第17頁。而且，“現(xiàn)代行政法下的正當法律程序應當轉(zhuǎn)為關(guān)注于行政決定作出的過程——把程序當作一個交涉過程來理解，在一個可控的程序過程中協(xié)調(diào)行政法律關(guān)系，以實現(xiàn)現(xiàn)代行政法任務(wù)?！雹苷聞ι骸冬F(xiàn)代行政法基本理論》（第二版），法律出版社2014年版，第17頁。此外，從自動化技術(shù)本身的適用來看，必須承認的是，法律從業(yè)者并不能輕易、熟練地掌握有關(guān)技術(shù)、算法、數(shù)據(jù)等自動化方式所包含的核心要素，因此也就難以直接對自動化方式及其所蘊含的核心要素進行實體上的約束。

四、行政處罰中自動化方式適用的程序控制構(gòu)建

基于以上分析，對行政處罰中自動化方式的控制應當從構(gòu)成程序的環(huán)節(jié)與步驟切入，以體現(xiàn)參與和公開的基本要求?？紤]到法律是以人的行為為規(guī)范對象的，而自動化方式又是以無人參與的形式發(fā)揮作用的。因此，自動化方式的技術(shù)標準制定、自動化設(shè)備的采購過程以及事后引發(fā)的糾紛中當事人的權(quán)利義務(wù)分配等環(huán)節(jié)的設(shè)置與完善就成了程序控制的重點內(nèi)容。

（一）設(shè)置自動化方式技術(shù)標準起草主體確定的環(huán)節(jié)

各類自動化設(shè)備的質(zhì)量直接關(guān)系到其在行政行為中的工作效果，要發(fā)現(xiàn)和糾正自動化方式在運行過程中出現(xiàn)的錯誤，行政機關(guān)按照技術(shù)標準設(shè)置自動化設(shè)備、定期檢查設(shè)備運行狀況以及根據(jù)社會事務(wù)的最新變化和技術(shù)的發(fā)展及時更新設(shè)備等都是可以采取的具體措施。

更為關(guān)鍵的或者說具有源頭效果的措施應當是確保并提升自動化設(shè)備技術(shù)標準制定程序的正當性。因為置于行政處罰程序中的技術(shù)不僅僅只是一種客觀意義上技術(shù)，而是成為一種被行政機關(guān)“選中”且能夠?qū)π姓鄬θ藱?quán)益產(chǎn)生影響的方式，具有了主觀屬性。與完全由人力參與的行政處罰程序所不同的是，對自動化設(shè)備的程序控制應當從其技術(shù)標準的制定程序開始。只有通過正當程序所形成的技術(shù)標準，才能夠作為后續(xù)自動化設(shè)備的選擇參照與依據(jù)。

仍然以“電子警察”為例，其技術(shù)標準是由《GB/T 21255-2019機動車測速儀》這一國家標準以及《GA/T 995-2020道路交通安全違法行為視頻取證設(shè)備技術(shù)規(guī)范》《GA/T 1244-2015人行橫道道路交通安全違法行為監(jiān)測記錄系統(tǒng)通用技術(shù)條件》《GA/T1201-2014道路交通安全違法行為衛(wèi)星定位技術(shù)取證規(guī)范》《GA/T 832-2014道路交通安全違法行為圖像取證技術(shù)規(guī)范》《GA/ T 959-2011機動車區(qū)間測速技術(shù)規(guī)范》 《GA/T 1047-2013道路交通信息監(jiān)測記錄設(shè)備設(shè)置規(guī)范》等行業(yè)標準①《標準化法》第12條規(guī)定：對沒有推薦性國家標準、需要在全國某個行業(yè)范圍內(nèi)統(tǒng)一的技術(shù)要求，可以制定行業(yè)標準。行業(yè)標準由國務(wù)院有關(guān)行政主管部門制定，報國務(wù)院標準化行政主管部門備案。共同構(gòu)成。

在這些標準的起草單位中，公安部交通管理科學研究所是公安部直屬的從事道路交通管理工程技術(shù)研究的公益性科研機構(gòu)，具有鮮明的官方色彩和專業(yè)屬性。值得引起注意的是，諸如“電子警察”設(shè)計制造主體的企業(yè)是如何被“選中”作為起草單位的，無論在公開的法律規(guī)范文本②《標準化法》第7條規(guī)定：國家鼓勵企業(yè)、社會團體和教育、科研機構(gòu)等開展或者參與標準化工作?！缎袠I(yè)標準管理辦法》第10條規(guī)定：制定行業(yè)標準應當發(fā)揮行業(yè)協(xié)會、科學研究機構(gòu)和學術(shù)團體的作用。制定標準的部門應當吸收其參加標準起草和審查工作。但是具體到某個特定的標準制定中，如何選擇企業(yè)、社會團體和教育科研機構(gòu)這一問題卻沒有在法律規(guī)范文本中找到進一步的規(guī)定。中還是行業(yè)標準中都沒有作出交代。之所以要格外關(guān)注市場主體在技術(shù)標準中的地位問題，一方面是因為市場主體既可以成為技術(shù)標準的參與制定者，更是自動化設(shè)備產(chǎn)品的生產(chǎn)者和提供者。相對于未參與技術(shù)標準制定的市場主體，參與技術(shù)標準制定的市場主體具有更加明顯的優(yōu)勢地位。另一方面，尤為重要的是，要防止政府與企業(yè)借此達成“合意”而損害相對人利益。政府引入自動化設(shè)備的目的在于提高管理與執(zhí)法效率，當政府對這一目標的追求出現(xiàn)偏差時，就會構(gòu)成對相對人利益的損害，從而引發(fā)“過度執(zhí)法”“圈套執(zhí)法”等問題；企業(yè)作為自動化設(shè)備的生產(chǎn)主體與銷售主體，自然有對利潤與回報的追求，在交易過程中，政府作為采購者的意思會對企業(yè)的行為產(chǎn)生影響。由此，企業(yè)可能從技術(shù)標準的制定到自動化設(shè)備的生產(chǎn)都迎合并且?guī)椭_成已經(jīng)出現(xiàn)偏差的目標，從而損害相對人的合法權(quán)益。因此，要在技術(shù)標準制定程序中設(shè)置確定起草主體的環(huán)節(jié)，從而使得各類與技術(shù)標準相關(guān)的主體，包括主管單位、技術(shù)研制者、自動化設(shè)備設(shè)計與制造者、科研機構(gòu)、學術(shù)團體等參與技術(shù)標準制定的行為得以建制化并確定最終的起草單位。

（二）設(shè)置相對人參與采購自動化設(shè)備的環(huán)節(jié)

行政機關(guān)在行政處罰中使用自動化設(shè)備的開端是購買自動化設(shè)備，即依據(jù)《政府采購法》的要求和程序確定提供的主體和設(shè)備。考慮到自動化設(shè)備與其他政府采購的商品或服務(wù)的不同，它是作為人工執(zhí)法的替代工具與方式，因此，它并不限于在行政機關(guān)內(nèi)部產(chǎn)生作用，而是會直接影響到行政相對人的合法權(quán)益，并且這種權(quán)益的影響可能并不只是如政府使用的電子政務(wù)系統(tǒng)運行緩慢影響相對人的效率那樣，而是作為作出處罰決定的重要事實證據(jù)，會對相對人產(chǎn)生一定的心理與經(jīng)濟上的負擔。加之，如前文所述，一旦機器出現(xiàn)錯誤或者被人為操控，相對人難以實現(xiàn)有效的事后救濟與糾正。因此，需要將相對人參與的環(huán)節(jié)前移到自動化方式的采購程序之中，即在行政機關(guān)選擇行政處罰中使用的自動化設(shè)備的過程中就設(shè)置相對人參與的環(huán)節(jié)。

從參與政府采購程序的主體范圍來看，主要包括采購人（即需要購買貨物或服務(wù)的國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織）、供應商（即擬向政府提供貨物或服務(wù)的，滿足法定資質(zhì)與條件的主體）、相關(guān)專家（即參與競爭性談判小組或詢價小組的具備專業(yè)知識的成員）、采購代理機構(gòu)（即采購人委托的從事采購活動的主體）等，其中并沒有行政相對人，自然也就沒有相對人參與的程序。如果以自動化設(shè)備從數(shù)據(jù)收集到結(jié)果輸出中間所經(jīng)歷的不為人知的過程叫算法“黑箱”為類比，那么對于相對人來說，政府發(fā)出采購需求到最終確定采購結(jié)果的過程也可以稱之為“黑箱”。與前一算法“黑箱”不同的是，政府采購程序中的“黑箱”是可以打開的，即可視的。通過在政府采購自動化設(shè)備的程序中設(shè)置相對人參與的環(huán)節(jié)，使得公眾能夠在設(shè)備選擇與采購的階段就有機會了解與比較自動化設(shè)備的參數(shù)設(shè)置、性能特點，并且可以提出疑問、獲得答復。此外，考慮到技術(shù)壁壘的難度，在相對人參與采購環(huán)節(jié)的設(shè)置上應當突出行政機關(guān)的主動說明義務(wù)、提升具有專業(yè)技術(shù)知識的人員的參與比例等。

（三）強化行政機關(guān)爭議中的說明理由義務(wù)

自動化設(shè)備的引入在增強了行政處罰的客觀性，使得作出的行政處罰決定“有圖有真相”的同時，也使得在只有通過自動化設(shè)備獲取證據(jù)的情況下，如果對該證據(jù)提出質(zhì)疑又如何來作出推翻的證明似乎成了一件不可能的事情。加之，行政機關(guān)越來越依賴自動化設(shè)備，而相對人則“被迫”信任自動化設(shè)備。然而，再高精尖的自動化設(shè)備終究還是一個機器，是一個由人設(shè)計、制造、生產(chǎn)與使用的機器，是可以帶有人主觀偏好甚至可以被人所操縱的機器，更何況，機器并不是不會犯錯的。這些因素都使得依賴或者信任自動化設(shè)備并不是完全可取的。

因此，在相對人對由自動化設(shè)備獲取的證據(jù)提出質(zhì)疑時，考慮到雙方當事人在行政處罰行為中的法律地位的特點以及相對人要提出反證以及推翻機器所采集的證據(jù)的難度，筆者認為，可以借鑒行政訴訟法上的舉證責任規(guī)則，由行政機關(guān)在行政程序中承擔更大的說明理由義務(wù)。訴訟法上的舉證責任“是指由法律預先規(guī)定，在行政案件的真實情況難以確定的情況下，由一方當事人提供證據(jù)予以證明，其如果提供不出證明相應事實情況的證據(jù)，則應承擔敗訴風險及不利后果的制度?！雹俳靼仓骶帲骸缎姓ㄅc行政訴訟法》（第七版），北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第463-464頁。從這一概念的表述來看，舉證責任實際上是解決訴訟中出現(xiàn)“事實僵局”時的一種法律方法。因為訴訟活動中的“事實”并不是指客觀事實，而是指有達到證明標準的證據(jù)能夠“還原”的法律事實，因此當證據(jù)無法“還原”時，就會出現(xiàn)“事實僵局”。舉證責任的規(guī)定，一方面可以解決這一僵局，即對于負有法定舉證義務(wù)的一方當事人未能達到證明標準的，那么在訴訟中不認可待證事實的真實性；另一方面則可以通過設(shè)置風險與不利后果來“倒逼”負有舉證責任的一方當事人強化其所提供的證據(jù)的真實性、合法性與關(guān)聯(lián)性。我們一般認為，行政訴訟采用的是舉證責任倒置規(guī)則，即由行政機關(guān)對于自己所作的行政行為的合法性予以證明，如果不能證明，則被認定為該行政行為沒有依據(jù)。②《行政訴訟法》第34條規(guī)定：被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)，視為沒有相應證據(jù)。但是，被訴行政行為涉及第三人合法權(quán)益，第三人提供證據(jù)的除外。這是由行政行為關(guān)系當事人法律地位的不對等性，特別是行政機關(guān)在行政處罰此類負擔行政行為中居于強勢地位所決定的。

因此，行政機關(guān)應當對自動化設(shè)備的技術(shù)標準、自動化設(shè)備的選擇過程、自動化設(shè)備的準確率等事項作出充足說明。如果行政機關(guān)不能作出充分說明。在由此引發(fā)的救濟程序中，行政機關(guān)需要承擔不能充分說明理由而造成的不利后果。要求行政機關(guān)承擔更大的說明理由義務(wù)以及在救濟中可能承擔更重的責任，契合了行政機關(guān)在行政處罰中適用自動化方式的相對主導地位，也能夠讓行政機關(guān)在選擇和適用自動化設(shè)備時更加謹慎，克制其權(quán)力行使的恣意。