基于工作-生活平衡的彈性工作制的法治實踐路徑研究

涂永前，王雨霏

中國人民大學(xué) a.國家發(fā)展與戰(zhàn)略研究院；b.勞動人事學(xué)院，北京 100872

隨著通信與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，工作場所、工作方式也隨之發(fā)生變化，勞動者面臨的工作壓力及其工作的復(fù)雜程度不斷增加，工作強度較以往變得越來越大。在市場競爭加大的情況下，越來越多的雇主希望借助新的管理技術(shù)，更高效地利用勞動力，使其在合適的時間和地點發(fā)揮合適的作用，最大限度地為企業(yè)創(chuàng)造利潤。同時，隨著體面勞動等理念的興起，勞動者對工作-生活平衡有了更高的要求。此外，隨著工作類型和勞動者群體異質(zhì)性的增強，勞動者對于工作與休閑的偏好越來越呈現(xiàn)出多樣性，傳統(tǒng)的用工制度和工時制度已難以滿足勞動者的需求。隨著工作-生活沖突的日益顯現(xiàn)，彈性工作制應(yīng)運而生。彈性工作制往往被認為是解決工作-生活沖突的一劑良藥，越來越多的用人單位開始實行彈性工作制，但很多問題也在同時浮現(xiàn)，暴露出中國相關(guān)勞動立法的不完善。當(dāng)下，如何在既定的法律框架下給予彈性工作制以合理的發(fā)展空間，使其發(fā)揮應(yīng)有的作用是值得深入研究的問題。鑒于此，本文在對相關(guān)核心主題詞進行學(xué)理界定之后，借鑒其他國家的相關(guān)經(jīng)驗，結(jié)合中國國情，提出符合中國實際的工作-生活平衡勞動規(guī)范設(shè)計方案。

一、基本概念

(一)工作-生活平衡

企業(yè)中的勞動者同時也是社會成員，除了職業(yè)生活，勞動者還有家庭生活。這兩者從一定程度上是分離的，但并非截然二分。作為一個具有統(tǒng)一性的主體，勞動者既有工作，也有工作之外的生活，而工作無疑會影響勞動者的生活。如果長期工作時間過長，會擠壓勞動者的日常生活時間，甚至帶來嚴重的生理和心理問題。家庭是勞動者的港灣，對勞動者具有重要意義，但家庭生活又可能影響勞動者的工作效率。工作與生活之間潛在的沖突與千絲萬縷的聯(lián)系具有巨大的張力，若不能妥善平衡，容易損害勞動者的身心健康，難以實現(xiàn)勞動力的長期可持續(xù)發(fā)展。因此，無論是勞動者本人，還是用人單位及相關(guān)管理部門，都應(yīng)注意協(xié)調(diào)好這兩者的關(guān)系。

20世紀下半葉，西方社會處于工業(yè)化飛速發(fā)展的時期，勞動力激增、經(jīng)濟迅速發(fā)展推動了各國勞動領(lǐng)域的新突破，發(fā)展較快的一些國家依據(jù)國情紛紛制定了更加多樣化的勞動保護政策，其中包括勞動安全、勞動衛(wèi)生、勞動者的休息與休假、女工保護、縮短工時等。與此同時，不斷興起的工人運動推動了勞動立法的變革。20世紀70年代，工作-家庭沖突(Work-Family Conflict)(1)工作-家庭沖突(Work-Family Conflict)指由工作和家庭層面的角色壓力引起的角色間沖突，是一種特殊類型的角色交互沖突。這一概念被提出和討論，對工作-生活平衡(Work-Life Balance)的討論緊隨其后。人們?nèi)找骊P(guān)注工作凌駕于生活之上、侵蝕工作外的日常生活等情況，希望避免或改變這種情況，對自己的工作方式與生活方式有一定的掌控。工作-生活平衡反映的就是這樣一種對工作與生活的掌控力與掌控感。其中，平衡要求的不僅是客觀事實上的不侵犯，而且還包括勞動者心理狀態(tài)上的平衡。在這種平衡的狀態(tài)之下，勞動者個體對家庭和工作都有較高滿意度，工作與家庭中的安排互不沖突，個體的角色沖突最小化。

經(jīng)過半個世紀的發(fā)展，工作-生活平衡的相關(guān)立法及政策已較為完善。第二次世界大戰(zhàn)之后，一些發(fā)達國家建立了福利國家制度。這些國家在經(jīng)濟社會發(fā)展上處于較高水平，其工作-生活平衡政策強調(diào)更加靈活的工作安排與可調(diào)整的休息休假制度，同時注重工作中的性別議題。在工作-生活平衡政策的發(fā)展和推廣過程中，歐盟國家和國際勞工組織發(fā)揮著越來越重要的作用。1999年，時任國際勞工組織總干事的胡安·索馬維亞(Juan Somavia)在第87屆國際勞工大會上首次提出“體面勞動”這一概念。根據(jù)國際勞工組織文件精神，體面勞動指勞動者無論男女，在公平、自由、人格安全和尊嚴的前提下，獲得體面的、生產(chǎn)增值性的、可持續(xù)的工作機會[1]。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，體面勞動已成為社會關(guān)注的重要共識議題，而實現(xiàn)工作-生活平衡，正是體面勞動的題中應(yīng)有之義。

于2018年正式生效的全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定(Comprehensive Progressive Trans-Pacific Partnership, 簡稱CPTPP)(2)全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定(CPTPP)，是美國特朗普政府退出跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定(TPP)后，該協(xié)定的新名字。2017年11月11日，啟動TPP談判的11個亞太國家共同發(fā)布了一份聯(lián)合聲明，宣布“已經(jīng)就新的協(xié)議達成了基礎(chǔ)性的重要共識”，并決定協(xié)定改名為“跨太平洋伙伴關(guān)系全面進展協(xié)定”。2018年3月8日，參與“全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定”談判的11國代表在智利首都圣地亞哥舉行協(xié)定簽字儀式；12月30日，全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定正式生效。，也特別強調(diào)工作與生活的平衡，要求參與該協(xié)定的所有締約國在貿(mào)易投資行為中不得放棄或克減各自的法律對該項勞工權(quán)利的保障[2]。由此可見，工作-生活平衡已經(jīng)成為衡量勞動者工作體驗的重要指標(biāo)，并且有望成為一種具有普遍性的、國際性的勞工權(quán)利。關(guān)于工作-生活平衡的衡量方法，不同學(xué)者有不同看法，目前尚未達成統(tǒng)一指標(biāo)。其中較為著名的劃分標(biāo)準(zhǔn)有杰弗里·格林豪斯(Jeffrey H.Greenhaus)、凱倫·柯林斯(Karen M.Collins)和杰森·肖(Jason D.Shaw)提出的滿意度平衡、心理參與平衡與時間平衡，琳達·杜克斯伯里(Linda E. Duxbury)和克里斯托弗·希金斯(Christopher A.Higgins)構(gòu)建的三維度結(jié)構(gòu)模型——角色超負荷、家庭影響工作和工作影響家庭，以及烏拉·拜恩(Una Byrne)提出的5個要素——工作本身、家庭、朋友、 健康狀況和自我意識，當(dāng)另外4個領(lǐng)域的活動不產(chǎn)生負面影響時，工作與生活就實現(xiàn)了平衡[3]。

總體上來講，中國關(guān)于工作-生活平衡的研究和實踐起步較晚。2006年，閆海鑫討論了企業(yè)中勞動者工作與生活平衡的問題并提出了一些建議，這些建議主要集中于勞動者的職業(yè)生涯規(guī)劃方面，但其并未明確指出工作-生活平衡的概念[4]。申林對有關(guān)工作、職業(yè)和生活平衡進行了探討，其側(cè)重點也是職業(yè)選擇、職業(yè)發(fā)展和職業(yè)計劃[5]。袁凌和林菲認為，工作與生活平衡計劃是企業(yè)組織開展的幫助勞動者認識和正確處理生活同工作間的關(guān)系, 調(diào)和職業(yè)和生活之間的矛盾, 緩解由于工作生活關(guān)系失衡給勞動者造成壓力的計劃和活動；為此，企業(yè)需要靈活地安排、設(shè)計適應(yīng)生活需要的彈性工作制[6]。顯然，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展、勞動生產(chǎn)率的進一步提高、生活水平的改善以及勞動者權(quán)利意識的增強，勞動者對體面勞動尤其是工作-生活平衡的要求也在提高。工作-生活平衡在國際勞工組織文件當(dāng)中以及國際法律層面越來越受到重視，有些國家的立法機關(guān)已經(jīng)將其視為勞動法域的新原則。可以說，這一概念的提出及其受重視程度，體現(xiàn)的是勞動立法的人文關(guān)懷，其因應(yīng)了人類社會進入新時代勞動力可持續(xù)發(fā)展提出的更高要求，反映的是勞動者的合理需求，也是進一步提高社會生產(chǎn)力，實現(xiàn)人類更高層次發(fā)展的必然選擇。

(二)彈性工作制

彈性工作制，亦稱靈活工時制(Flexible Work Time)，主要指在時間、地點、工作量和工作連續(xù)性上具有彈性或靈活性的工作制度。在彈性工作制下，勞動者可以在確保完成規(guī)定任務(wù)或做滿工作時間的前提下，合理選擇工作的時間和地點。彈性工作制的核心是工作時間和地點靈活自由，既能讓勞動者有一定的支配時間、分配工作與閑暇的自由度，也能讓企業(yè)更好地對人力資源進行充分利用。

20世紀60年代，德國首先提出了彈性工作制度。在當(dāng)時，德國面臨著較為嚴重的交通壓力，一些企業(yè)為了應(yīng)對這種交通壓力而實施了錯峰上下班的政策，這就是彈性工作制度的雛形。隨后，彈性工作制度進一步發(fā)展變化，逐漸在一些工業(yè)化發(fā)達的國家得到推廣。20世紀70年代，彈性工作制在歐美國家迅速發(fā)展，英國、美國、德國、瑞士、瑞典等國紛紛采用。到20世紀90年代，彈性工作制已獲得全球諸多公司的青睞，其中包括一些全球頂尖的現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)公司。在這些企業(yè)的影響下，越來越多的公司在不同程度上采用這種工作安排制度。

基于對彈性工作制中“彈性”內(nèi)涵的不同理解，可以將彈性工作制細分為四大類，即基于時間的彈性工作制、基于空間的彈性工作制、基于雇用形式的彈性工作制與基于工作內(nèi)容的彈性工作制。基于時間的彈性工作制以時間彈性為主要特征，其基本形式是核心工時制度，即用人單位可以確定一個核心工作時間。在此時間內(nèi)，所有勞動者需要到崗位工作，而在這個核心工時之外，勞動者可以合理地安排，其工作時間根據(jù)個人情況自行調(diào)整，但一般要求每日的工作總時長達到一個規(guī)定要求，如8小時。這是彈性工時制最基本的形式，也是彈性工作制度最常見的形式，其以每天的工作時間為核心，并賦予勞動者一定的自由權(quán)。實踐中，在核心工時制的基礎(chǔ)上，還發(fā)展出了以工作日甚至工作周為單位的彈性工時制度。

基于時間的彈性工作制本質(zhì)上是工作時間的靈活化、多元化，它是彈性工作制最早的實踐形式，也是應(yīng)用最為廣泛和接受度最高的一種形式，以至于人們有時候把彈性工作制度等同于彈性工時制度。實際上，基于空間的彈性工作制、基于雇用形式的彈性工作制與基于工作內(nèi)容的彈性工作制也在實踐中得到了發(fā)展和應(yīng)用。

基于空間的彈性工作制度的發(fā)展離不開現(xiàn)代通信技術(shù)的進步。隨著通信技術(shù)的發(fā)展，移動通信終端的普及化和高效率信息傳輸，彈性工作制由時間彈性延展至空間彈性?，F(xiàn)代科技為勞動者和管理者提供了遠程工作、遠程管理的技術(shù)基礎(chǔ)，在固定場所之外進行工作的形式越來越常見，如2020年新冠肺炎疫情防控期間，居家辦公一度成為主流?；诳臻g的彈性工作制度往往與彈性工時制相結(jié)合，成為現(xiàn)代社會中一種常見的彈性工作制度，只要滿足一些限制性條件，勞動者就可以合理選擇工作場所，且靈活安排工作時間。

此外，基于雇用形式的彈性工作制，即彈性雇傭，被認為是一種廣義上的彈性工作制度?？梢园褟椥怨蛡蚶斫鉃槠髽I(yè)或雇主為了自身業(yè)務(wù)等方面的需求，與勞動者簽訂特定短期的臨時性或特殊合同的工作制度。非全日制雇傭、臨時合同等與傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)用工有一定區(qū)別的勞動合同形式，均可在某種程度上視為彈性雇傭制?；诠ぷ鲀?nèi)容的彈性工作制則與勞動關(guān)系主體雙方的非標(biāo)準(zhǔn)化工作協(xié)議有關(guān)。用人單位與勞動者協(xié)商產(chǎn)生的個性化工作協(xié)議具有非標(biāo)準(zhǔn)化、定制化的特點，往往包含對工作內(nèi)容及其實現(xiàn)方式的特殊設(shè)計。用工協(xié)議由勞動者與用人單位談判和協(xié)商制定，可借由彈性方式，同時滿足雙方的需求，其是對傳統(tǒng)自上而下工作設(shè)計思路的突破，也被認為是彈性工作制度新的表現(xiàn)形式[7]。

基于雇用形式的彈性工作制與基于工作內(nèi)容的彈性工作制近年來得到了長足發(fā)展，日益受到學(xué)者們的關(guān)注。但一般意義上的彈性工作制主要還是指基于時間與空間的彈性工作制，即核心工時制、遠程工作或兩者的結(jié)合。對彈性工作制中時間或空間的界定是目前研究的熱點，也是本文關(guān)注的主要對象。

進入21世紀后，彈性工作制在中國逐漸得到重視和推廣實施。如2010年，北京曾在交通壓力下試行錯峰上下班制度，以期達到改善交通擁堵的目的[8]。在現(xiàn)實需求、經(jīng)濟動因與政府鼓勵下，彈性工作制迅速發(fā)展。然而，這種彈性工作安排，更多是面對危機和壓力的權(quán)宜之計，與發(fā)達國家常態(tài)化的彈性工作制依然有較大區(qū)別。

彈性工作制適應(yīng)了現(xiàn)代社會中以項目形式進行的工作任務(wù)模式，因為這類工作模式往往以完成工作目標(biāo)任務(wù)為目的，彈性工作安排成為最佳選擇。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)意義上的工作崗位能夠通過網(wǎng)絡(luò)匹配到較合適的勞動者。因此，一些中小微創(chuàng)新企業(yè)尤其是科創(chuàng)企業(yè)、服務(wù)型企業(yè)不再像傳統(tǒng)工廠時代那樣長期雇傭工人，只需要利用網(wǎng)絡(luò)或精確的算法進行勞動力與工作崗位的匹配就可以實現(xiàn)工作效能的極大優(yōu)化。未來，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，彈性工作制的應(yīng)用場景將越來越廣泛，并日益受到勞動關(guān)系主體雙方的青睞。

二、彈性工作制對工作-生活平衡的影響

彈性工作制中，對于勞動者來說，其在選擇工作時間與工作空間上具有靈活性，在一定程度上有利于工作-生活平衡。彈性工作制，尤其是彈性工時制與遠程工作制，首先在客觀上給予了勞動者較為靈活的安排工作時間和空間的權(quán)利。在彈性工作制下，除了核心工作時間，只要完成既定任務(wù)或保證總工時，勞動者便可以選擇何時工作、何時休息，甚至可以選擇在何地工作。在基于時間的彈性工作制度中，只要完成每天工作時間的總量和滿足核心工作時間中的在崗要求，就可根據(jù)需要調(diào)整自己的工作安排，且一般無須向上級報告，勞動者的時間安排得以靈活化、多元化。在基于空間的彈性工作制中，遠程辦公、居家辦公等越來越普遍，勞動者不必束縛在固定的勞動場所，機動性更強。彈性工作制度的彈性主要體現(xiàn)在時間和空間這兩個維度上，其對勞動者工作-生活平衡的影響也通過這兩個維度來發(fā)揮作用。比起在規(guī)定時間點上下班、在固定場所工作等，彈性工作制顯然更有利于勞動者處理家庭生活。在這種工作模式下，勞動者可以將家庭事務(wù)與工作交替進行，當(dāng)遇到突發(fā)情況時，也有較強的機動性。例如，對一些勞動者來說，接送孩子上學(xué)的時間往往與工作時間相沖突。若采用彈性工作制，能有效緩解此類事務(wù)與工作安排的沖突。

根據(jù)邊界理論，勞動者作為個體，會圍繞其不同領(lǐng)域建立起不同的角色邊界，如工作領(lǐng)域和家庭領(lǐng)域；勞動者每天投身于不同領(lǐng)域，在不斷跨越邊界的角色中切換行為模式。在這種角色轉(zhuǎn)變之中，既存在著角色沖突，又存在著角色滲透，而彈性工作制增加了生活與工作之間的邊界彈性，因此減少了工作與生活之間的沖突[9]。工作與生活的滲透，不僅體現(xiàn)在外在的行為上，還體現(xiàn)在內(nèi)在的心理上。心理滲透指勞動者雖然身在一個領(lǐng)域，行為上也處理著這個領(lǐng)域中的事務(wù)，但實際上心理上卻關(guān)注著另一個領(lǐng)域。傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)工時制下，家庭或其他日常生活與工作被強行劃分開來，心理滲透難以避免，這往往加劇了工作-生活沖突，容易對兩個領(lǐng)域都造成損害，即勞動者可能在工作中無法集中精力，影響工作效率；在家庭中也受工作的影響而可能產(chǎn)生負面情緒。若既無法好好生活，也難以一心一意工作，將不利于事業(yè)發(fā)展和家庭和諧，彈性工作制則可以有效緩解這一問題。相對靈活自主的工作安排，有利于解決家庭問題和突發(fā)事件，家庭或其他生活需要得到滿足，心理滲透的情況就會減少。當(dāng)前，勞動者普遍面臨工作與家庭生活的沖突，一些企業(yè)試圖通過嚴格的規(guī)章制度來解決這一問題，但研究表明，即便制定了明確的工作與家庭生活邊界，也難以處理好工作與家庭生活之間的沖突，這從一個側(cè)面說明了彈性工作制對工作與家庭生活沖突的化解、對工作與生活平衡的促進作用[10]。

目前，學(xué)術(shù)界的主流觀點也認為彈性工作制有助于工作-生活平衡。切實的看護計劃、財務(wù)支持等福利政策，輔之以彈性或遠程的雇傭形式，對工作時間的壓縮，這些均屬于廣泛意義上的彈性工作制，也被認為與工作-生活平衡以及勞動者幸福感有較大關(guān)系。從已有的研究可以看出，彈性工作制，尤其是基于時間的彈性工作制度，一方面有利于勞動者身心健康，能減輕其工作壓力和倦怠感，減少工作與家庭生活的沖突，實現(xiàn)工作-生活平衡；另一方面，能增強其工作積極性和自主性，甚至對職業(yè)生涯發(fā)展、組織績效和競爭力都有著正面作用。希拉·佩雷茲(Hilla Peretz)等2018年的研究發(fā)現(xiàn)，彈性工作制度能在一定程度上降低勞動者的缺勤率、離職率，有利于企業(yè)完善資源配置[11]。劉永強等則發(fā)現(xiàn)，彈性工作制既可以直接提升勞動者工作滿意度、降低工作壓力、減弱離職意向，也可以間接地通過減弱中間變量工作與家庭生活的沖突而對它們產(chǎn)生影響[12]。在當(dāng)前中國經(jīng)濟快速發(fā)展、勞動者工作時間普遍相對較長的情況下，單純地增加工資或強化管理并不能有效解決工作與家庭生活的沖突問題，必須轉(zhuǎn)變觀念，探索新的路徑。采取彈性工作制，尤其是彈性工時制度是一種可選擇的新思路。馮長坤和孫玉娟提出，中國有實施彈性工作制的需求和基本條件，管理者必須認識到，彈性工作制不僅可以為勞動者帶來利益，還可以提高勞動者積極性和顧客滿意度，為企業(yè)自身帶來諸多價值；轉(zhuǎn)變觀念，正確、全面地認識彈性工作制，將是該制度在中國得到成功應(yīng)用的前提[13]。此外，彈性工作制也與中國目前的人口結(jié)構(gòu)等相適應(yīng)。在中國當(dāng)前的人口政策背景下，未成年子女及老年人口的照料等，對于成年勞動力來說是一種較大的負擔(dān)。傳統(tǒng)的工作制度難以滿足這種照料需求，在一定條件下，很可能會激化工作-家庭矛盾。在此情況下，中國需要將彈性工作制從一種應(yīng)急管理措施轉(zhuǎn)變?yōu)槌B(tài)化的社會治理機制，創(chuàng)造更加有利于家庭和諧發(fā)展的就業(yè)環(huán)境，如此才能促進多方共贏，實現(xiàn)社會長期穩(wěn)定良好的發(fā)展[14]。

三、中國在實行彈性工作制中遇到的問題

當(dāng)前，彈性工作制受到各方的積極評價居多。對勞動者而言，彈性工作制可以使其更好地平衡工作與生活。有田野調(diào)查結(jié)果則表明，勞動者重視工作的靈活性，更有可能申請那些具有彈性的工作，甚至可以為此接受較低的工資[15]。盡管如此，彈性工作制在中國廣泛推行還面臨著一些現(xiàn)實的問題和障礙。

(一)企業(yè)逐利行為對彈性工作制的曲解和利用

理想狀態(tài)下的彈性工作制有較高的組織支持，能提供靈活的工作時間或地點，實現(xiàn)用人單位與勞動者的雙贏，可以達到工作-生活平衡。但如果彈性工作制沒有被正確、良好地實施，就難以發(fā)揮應(yīng)有的積極效用，甚至?xí)鸬椒聪虻男Ч?，增加勞動者的負?dān)，給勞動者帶來更多的沖突。

現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使得即時聯(lián)絡(luò)、遠程辦公成為可能。這為彈性工作制提供了技術(shù)上的便利，使得勞動者與管理者、勞動者與勞動者之間可以隨時隨地取得聯(lián)系。但是，在勞動者可以隨時聯(lián)系企業(yè)、交接工作任務(wù)、靈活安排時間的同時，企業(yè)也可以隨時聯(lián)系勞動者、下發(fā)工作任務(wù)，即彈性工作制有可能成為用人單位增加勞動者工作量的借口。國際勞工組織2020 年的一項研究報告中就明確指出遠程工作可能存在的弊端：更長的工作時間、受薪工作和個人生活的重疊以及工作量加大[16]。遠程工作是基于空間的彈性工作制的一種，這些弊端事實上也存在于其他形式的彈性工作制之中。

相比歐美國家，中國的彈性工作制推行較晚，在具體實施過程中也存在一些問題。有研究者指出，國內(nèi)的企業(yè)在實施彈性工作制包括彈性雇傭、彈性工時制度時，會采取多樣的工作合同和工作條件，其復(fù)雜程度甚至遠超外資企業(yè)[17]。但這是為了針對不同情況的勞動者，減少勞動成本，出發(fā)點更多是企業(yè)的利益而非達到企業(yè)與勞動者的共贏，與工作-生活平衡或體面勞動關(guān)系不大。在中國，彈性工作制的實施往往伴隨著實際工資的逐漸減少、工作時間的變相延長。在權(quán)力結(jié)構(gòu)不對等、企業(yè)較少考慮勞動者權(quán)益等情況下，逐漸發(fā)達的技術(shù)手段和靈活的工作時間看似為勞動者提供了更多選擇，在實際操作中卻容易變?yōu)槠髽I(yè)謀求自身利益的手段，有時反而加重了勞動者的負擔(dān)。企業(yè)按照自身需求而非勞動者需要“靈活”“彈性”地安排工作時間，這與核心工時固定有一定區(qū)別。勞動者不僅需要接受企業(yè)基于自身需求的工作安排，還可能在全天的時間內(nèi)接到工作消息。在按時上下班的工作制度下，工作時間之外的信息已經(jīng)很難回避，在“彈性”的工作制度安排下，就更加難以拒絕。原本想要平衡工作與家庭，最后卻讓工作更“便利”地入侵生活。勞動者希望能夠靈活地分配自己的時間，最終卻可能面對不僅工時增長，而且工資降低的結(jié)果。出于企業(yè)利益而實施的“彈性工作制”，實際上損害了勞動者的相關(guān)利益，可能成為企業(yè)變相壓榨的借口。

雖然很多研究認為彈性工作制可以緩解工作-生活沖突、促進工作-生活平衡，最終發(fā)揮體面勞動等方面的作用，但基于中國的實際狀況，彈性工作制的實施需要因地制宜，需要配套措施和法律法規(guī)來進一步具體規(guī)范，否則不但可能起不到原本預(yù)期的積極作用，反而可能會損害勞動者的權(quán)益。在彈性工作制中，工作時間與生活時間的任意分配，實際上可能導(dǎo)致生活與工作的邊界日益模糊，由此產(chǎn)生的不僅是帶薪工時與休息時間難以分辨，雇主借此隨意延長工作時間、提高勞動定額、減少獎金和加班費用的問題，還有工傷、職業(yè)病發(fā)生時的責(zé)任認定等更加復(fù)雜的問題，即在推行彈性工作制的過程中，難以準(zhǔn)確核算工作時間、難以認定工傷責(zé)任等。這些都是現(xiàn)實存在的問題，給配套監(jiān)管與法律法規(guī)的完善等帶來了挑戰(zhàn)。

深圳在最初推行彈性工作制時，特別強調(diào)了要保障職工權(quán)益，出臺了一定的配套法律法規(guī)，但依然未能有效解決相關(guān)問題。深圳主要采取了兩種辦法：一是在申報審批程序中，規(guī)定用人單位要與工會、職工代表大會或勞動者協(xié)商，以此增加職工的話語權(quán)；二是公示、審核、監(jiān)督檢查、信息公布等制度，強化了行政監(jiān)督和社會監(jiān)督。但事實證明，其有效程度較低[18]。《中國青年報》上發(fā)表的文章曾指出，用人單位長期處于強勢地位，而勞動者處于弱勢地位，如果勞動者權(quán)益得不到保障，一些用人單位就可能借彈性工作制侵犯勞動者的合法權(quán)益[19]。在彈性工作制因疫情發(fā)展再次掀起熱議的今天，冷思考是必要的。有研究指出：彈性工作制的廣泛應(yīng)用對中國現(xiàn)行工時制度及與之相配套的法律法規(guī)均帶來了一定挑戰(zhàn)，有必要探討如何將彈性工作制度與現(xiàn)行勞動法律法規(guī)進行銜接，避免對彈性工作制的濫用而傷害勞動者的合法權(quán)益[20]。

(二)法律法規(guī)對彈性工作制有涵蓋但尚不完善

當(dāng)前，中國尚未為彈性工作制專門立法。《中華人民共和國勞動法》第三十九條規(guī)定的“企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)，可以實行其他工作和休息辦法”可以視為彈性工作制的依據(jù)，彈性工作制應(yīng)屬于該法條中所說的“其他工作和休息辦法”。根據(jù)這一法條所制定的《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》(3)該辦法由原勞動部于1994年12月14日發(fā)布，自1995年1月1日起實行。(以下簡稱《審批辦法》)則在第四條規(guī)定了不定時工作制的實施范圍，即“(一)企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間衡量的職工；(二)企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機動作業(yè)的職工；(三)其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實行不定時工作制的職工”?！秾徟k法》中的“不定時工作制”，即屬于本文中所說的基于時間的彈性工作制。另外，《審批辦法》第六條規(guī)定的“對于實行不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的職工，企業(yè)應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第一章、第四章有關(guān)規(guī)定，在保障職工身體健康并充分聽取職工意見的基礎(chǔ)上，采用集中工作、集中休息、輪休調(diào)休、彈性工作時間等適當(dāng)方式，確保職工的休息休假權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成”可視為彈性工作制中關(guān)于勞動者權(quán)益的保障條款。此外，1994年12月發(fā)布的《工資支付暫行規(guī)定》第十三條對用人單位在勞動者完成勞動定額或規(guī)定的工作任務(wù)后，根據(jù)實際需要安排勞動者在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外工作的情況工資支付標(biāo)準(zhǔn)作了明確規(guī)定，但對于實行不定時工時制度的勞動者，不執(zhí)行該規(guī)定?！豆べY支付暫行規(guī)定》對不定時工作制度的加班工資作出了如上表述，但沒有具體說明對于“實行不定時工時制度的勞動者”應(yīng)該實行怎樣的規(guī)定。

隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展和企業(yè)管理實踐現(xiàn)狀的變化，各地根據(jù)上述相關(guān)法律法規(guī)，并結(jié)合自身實際，出臺了本地區(qū)關(guān)于彈性工作的地方性規(guī)定。例如，浙江省于2006年下發(fā)的《浙江省勞動和社會保障廳關(guān)于進一步加強對用人單位實行不定時工作制和綜合計算工時工作制管理的通知》(4)詳見《浙江省勞動和社會保障廳關(guān)于進一步加強對用人單位實行不定時工作制和綜合計算工時工作制管理的通知》(浙勞社勞薪〔2006〕181號)第八條：“實行不定時工作制的勞動者工作時間不確定，無法實行加班加點制度?！焙蛷V東省于2005年通過并于2016年進行了修正的《廣東省工資支付條例》，均沿用了《工資支付暫行規(guī)定》中“不定時工作制不適用延長工時規(guī)定”(5)詳見《廣東省工資支付條例》第二十三條規(guī)定：“經(jīng)人力資源社會保障部門批準(zhǔn)實行不定時工作制的，不適用本條例第二十條的規(guī)定?！钡囊庖姡槐本┦杏?003年出臺的《北京市企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制的辦法》則針對不定時工作制下勞動者延長工時與休息時作出了“不定時工作制應(yīng)當(dāng)根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時制度合理確定職工的勞動定額或其他考核標(biāo)準(zhǔn)”(6)詳見北京《北京市企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制的辦法》第十二條：“對于實行不定時工作制的職工，企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時制度合理確定職工的勞動定額或其他考核標(biāo)準(zhǔn)，保障職工休息權(quán)力?！钡囊?guī)定；山西省2008年下發(fā)的《山西省勞動和社會保障廳關(guān)于加強對企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制管理的通知》則規(guī)定，勞動者每日連續(xù)工作時間不得超過11小時，并明確了一些關(guān)于加班工時的工資標(biāo)準(zhǔn)(7)詳見《山西省勞動和社會保障廳關(guān)于加強對企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制管理的通知》(晉勞社廳發(fā)〔2008〕25號)第四條：“實行綜合計算工時工作制的企業(yè)，在綜合計算周期內(nèi)，安排職工每日連續(xù)工作時間不得超過11小時。職工在一個綜合計算周期內(nèi)實際工作時間超過法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間的，企業(yè)應(yīng)按照《勞動法》第四十四條第一款的規(guī)定支付延長工作時間的勞動報酬，其中法定休假日安排勞動者工作的，按《勞動法》第四十四條第三款的規(guī)定支付勞動者工資報酬。企業(yè)安排實行不定時工作制的勞動者在法定休假日工作的，應(yīng)按《勞動法》第四十四條第三款的規(guī)定支付勞動者工資報酬?！薄？梢?，相對于《審批辦法》和《工資支付暫行規(guī)定》，北京、山西等地的地方性規(guī)定更為完善，但它們屬于地方立法，立法層次相對較低，且地區(qū)與地區(qū)之間的差異較大，缺乏統(tǒng)一規(guī)范的立法標(biāo)準(zhǔn)，難以得到廣泛適用和全面落實。

總體來說，中國勞動法律規(guī)范中與彈性工作制相關(guān)的法律法規(guī)數(shù)量較少、范圍較為寬泛，有些表述比較模糊。從《審批辦法》的第四條可以看出，不定時工作制所針對的主要是客觀上難以實行標(biāo)準(zhǔn)工時的群體，實行不定時工作制，主要是因為客觀上的困難。不定時工作制被視為一種在標(biāo)準(zhǔn)工時之外讓步或補救的策略，是在標(biāo)準(zhǔn)工作制無法實行的情況下以備采用的?！豆べY支付暫行規(guī)定》中的相關(guān)條款則暗含了這樣一種邏輯：不定時工作制的勞動者由于工作時間不固定，無法按照標(biāo)準(zhǔn)工作時間來計算，因此不受標(biāo)準(zhǔn)工時的限制，也沒有延長工作時間的概念，自然也就不支付延長工作時間的加班費?；跁r間的彈性工作制相比于標(biāo)準(zhǔn)工時制，有明顯的特殊之處?！豆べY支付暫行規(guī)定》中簡單的“不執(zhí)行上述規(guī)定”排除了彈性工作制背景下的勞動者權(quán)益保障。另外，從實踐上看，《審批辦法》和《工資支付暫行規(guī)定》發(fā)布的時間較早，其邏輯或理念與當(dāng)下的實踐存在一定距離，出現(xiàn)適用范圍不明確、適用程序與監(jiān)管制度不完善等情況也就在所難免。

本文所提倡的彈性工作制，其本質(zhì)并非一種妥協(xié)或讓步，其實施的動力是適應(yīng)勞動力市場的變化和勞動者的需求，推動經(jīng)濟社會進一步和諧發(fā)展，賦予勞動者工作-生活平衡的權(quán)益。立法規(guī)范是司法審判的判決依據(jù)，沒有完備可靠、法理清晰、統(tǒng)一適用的立法規(guī)定，現(xiàn)實中的司法公正就如無源之水，無從談起。因此，要讓彈性工作制在中國發(fā)揮其應(yīng)有的制度效應(yīng)，相應(yīng)勞動法律法規(guī)亟待完備。

四、彈性工作法治實踐的經(jīng)驗借鑒

在全球經(jīng)濟迅速發(fā)展、資本與勞動力市場不斷發(fā)生變化的情況下，很多國家都開展了一系列針對勞動力市場靈活化、自由化的改革，并對勞動法律法規(guī)作出了一些修正，其中存在與彈性工作制度相關(guān)的內(nèi)容。

(一)基于時間的彈性工作制度的實踐經(jīng)驗

彈性工作制最早發(fā)源于德國。德國在《工作時間法》中規(guī)定了8小時工作制，一般情況下雇員每日的工作時間不得超過8小時，但彈性工時制度下則可以有更靈活的安排。根據(jù)《工作時間法》第七條第1款，勞動者與雇主可以通過集體合同調(diào)整工作時間安排。在彈性工時制度下，勞動者在24周或者6個月以內(nèi)總計工時不超過平均每日8小時的工作時間總和；同時，每日的工作時間一般不超過10小時，但當(dāng)雇員“有相當(dāng)多的時間只是處于工作準(zhǔn)備狀態(tài)或者待命狀態(tài)”時除外[21]186。德國通過調(diào)整核心工作時間和設(shè)置時間賬戶實現(xiàn)彈性工作制，勞動者通過工作時間賬戶儲存其工時，除了核心工時，其余的時間分配都較為靈活。勞動者在工作時間賬戶中儲存其工作時間，就像存錢、提款一樣，這種方式并不影響其應(yīng)有的工資與福利待遇。通過時間賬戶，雇員可以自由選擇休息時間[21]198。另外，德國的工會組織發(fā)展成熟，是否實行彈性工時制度、彈性工時制度下勞動者的健康與安全保障、總工時的延長或縮短可以通過工會組織的集體談判和集體協(xié)議加以規(guī)定或修改。

日本分別在1993年、2008年修改了《勞動基準(zhǔn)法》，擴大了彈性工時制的適用范圍，對彈性工作制與其工作時間、加班費用等作出了明確規(guī)定。日本的彈性勞動時間有4種，分別以1周、1月、1年或勞動契約中規(guī)定的其他勞動時間為范圍，對勞動時間進行變形。例如，如果以月為范圍變形勞動時間，雇主根據(jù)勞資協(xié)議，可以要求勞動者在特定的周或日中，以高于法定勞動時間的時間勞動。實行以周或月為周期的變形工作時間制度，需要提前將勞資協(xié)定的勞動時間制度向勞動署進行申報。實行以年為周期的變形工時制度，需事先明確各周、各日的勞動時間。如果選擇性彈性勞動時間制度，雇主需要與工會簽訂勞資協(xié)議，以明確相關(guān)規(guī)定。日本《勞動基準(zhǔn)法》規(guī)定，即使實行彈性工時，每日的勞動時間也不得超過10小時，且總工時要在法定勞動時間的總范圍內(nèi)；超過某1日的法定勞動時間，雇主無須支付加班費，但是當(dāng)在選擇的某一個周期中，總計工作時間超過相應(yīng)法律規(guī)定的工作時間范圍，雇主則應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的加班工資[22]。

韓國《勞動基準(zhǔn)法》與日本《勞動基準(zhǔn)法》存在相似邏輯，主要針對的也是變形工時制度。韓國《勞動基準(zhǔn)法》規(guī)定，在以2周為周期的彈性工時制中，1周的勞動時間不得超過48小時；在以月為周期的彈性工時制中，1周勞動時間不得超過56小時，1日勞動時間不得超過12小時，即使勞資雙方達成協(xié)議，超量延長勞動時間也不予認可；在實行變形工時制度前，企業(yè)應(yīng)聽取工會意見，勞資雙方需達成書面協(xié)議，并將書面方案上交給勞動部門[23]529。

另外，德國、日本、韓國等國家有著較為完善的監(jiān)管和處罰制度，雇主一旦違反相關(guān)法律規(guī)定，侵害了勞動者的合法權(quán)益，會面臨嚴厲的法律處罰，例如，在德國，雇主對周日和法定節(jié)假日工作禁令的違反可能招致行政性罰款、罰金甚至監(jiān)禁[23]129。在日本，雇主如果違反《勞動基準(zhǔn)法》中規(guī)定的工時、休假或工資制度，會面臨罰款或最長6個月的勞役懲罰的風(fēng)險[23]455。高昂的罰款甚至監(jiān)禁帶來了較高的違法成本，使得雇主不得不謹慎采取行動，有利于維護勞動者的合法權(quán)益。

(二)基于空間的彈性工作制度的實踐經(jīng)驗

基于空間的彈性工作制立法，有較大借鑒意義之處的當(dāng)屬歐美國家關(guān)于遠程工作的相關(guān)規(guī)定。關(guān)于“遠程工作”的概念界定，可以參見法國《勞動法典》中的表述：“雇員在自愿基礎(chǔ)上借助信息和通信技術(shù)完成本應(yīng)在雇主場所完成的工作的任何工作組織形式?！盵24]250可見，在法國，遠程工作的工作地點在雇主規(guī)定的場所之外，其工作時間具有靈活性。這實際上是基于時間的彈性工作制度與基于空間的彈性工作制度的結(jié)合，也正是本文所指的彈性工作制，而靈活的工作時間、自由的工作地點，在時空二維上同時具有彈性。

歐盟成員國2002年簽署了《遠程工作框架協(xié)議》 (Framework Agreement on Telework)。該協(xié)議雖然不是正式的法律文件，但建立了遠程工作規(guī)則的總體框架，在客觀上推動了各歐盟國的立法實踐。該協(xié)議的主要內(nèi)容有：強調(diào)遠程工作的自愿性，即遠程工作應(yīng)由勞動者和雇主自愿協(xié)商后采用；強調(diào)遠程勞動者和其他勞動者享有同等權(quán)利；規(guī)定了雇主和勞動者在數(shù)據(jù)保護方面的權(quán)利和義務(wù)、雇主在技術(shù)設(shè)備提供及相關(guān)費用上的義務(wù)、雇主對遠程勞動者健康和安全的保障義務(wù)，以及遠程勞動者的隱私權(quán)保護等；此外，協(xié)議還對工作的組織、培訓(xùn)和集體權(quán)利等，以及協(xié)議的執(zhí)行作了規(guī)定[24]255?！哆h程工作框架協(xié)議》簽署后，法國于2017年、2018年對其勞動法典中的相關(guān)條款有針對性地進行了修改；波蘭于2007年通過修改勞動法典以及其他法律將遠程工作納入法律體系。美國雖未專門立法對一般的遠程工作標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，但其于2010年通過了《遠程工作促進法》(Telework Enhancement Act)，該法要求美國聯(lián)邦政府機構(gòu)推進遠程工作，并對如何推廣使用遠程工作作出了詳盡規(guī)定[24]255。除了這些國家，也有國家以勞資協(xié)議、聯(lián)合聲明等方式，將遠程工作相關(guān)規(guī)定納入社會與勞動關(guān)系框架范圍之內(nèi)。

歐美國家關(guān)于遠程工作的立法原則和立法邏輯有值得我們借鑒之處。首先是平等原則，即遠程工作制與標(biāo)準(zhǔn)工作制是平等的，遠程勞動者與其他勞動者享有同樣的權(quán)利。遠程工作雖然在地點和時間上有其靈活性和彈性，但勞動者與雇主之間的勞動給付-報酬給予基本關(guān)系沒有改變，勞動關(guān)系與標(biāo)準(zhǔn)工作制下并無本質(zhì)區(qū)別，一般勞動者享有的權(quán)利，遠程工作勞動者同樣享有。也就說，勞動法律法規(guī)所規(guī)定的一般權(quán)利與義務(wù)，同樣適用于遠程工作者。明確這一點后，只需針對遠程工作的特殊之處作特殊規(guī)定即可。其次，遠程工作的采用與否應(yīng)由雙方協(xié)商自愿決定。雖然遠程工作不改變根本的勞動關(guān)系，但其對勞動者與雇主雙方來說都有很多特殊之處，影響著其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，須經(jīng)過雙方協(xié)商一致。此外，因為遠程工作的特殊性，應(yīng)對其權(quán)利與義務(wù)作出特殊規(guī)定與保護。這些特殊規(guī)定主要集中在工傷與工作健康、工時與加班等領(lǐng)域。由于工作地點的特殊性，雇主對勞動者健康、安全的保護義務(wù)延伸至具體工作場所，判斷工傷與否的關(guān)鍵應(yīng)在于造成的傷害是否和工作相關(guān)。在工傷的舉證方面，應(yīng)根據(jù)遠程工作的特點，合理劃分雇主與勞動者的舉證責(zé)任。在工作時間上，遠程工作雖然具有時間上的靈活性，但依舊適用于工作時間的一般規(guī)則。遠程工作中，勞動者需要達到一定的工作總時長，雙方應(yīng)事先對這個時間進行約定，勞動者應(yīng)記錄與報告工作時間，加班則應(yīng)取得雇主同意或事先約定。遠程勞動者還享有“離線權(quán)”，即“不被聯(lián)系的權(quán)利”，雇主不得在勞動者休息時間向其發(fā)出指令。因為遠程工作的時間確實較難控制和衡量，雙方也可以通過約定工作量或工作任務(wù)的方式來代替工作時間。除了這些，勞動者的隱私權(quán)、勞動者進入雇主場所的權(quán)利以及集體行動的權(quán)利等也應(yīng)該受到關(guān)注。另外，遠程工作最關(guān)鍵的特征是時間與空間上的靈活。面對復(fù)雜多變的實踐，過于煩瑣細致的規(guī)定反而可能會損害遠程工作的靈活性，不利于其發(fā)揮最大作用。因此，在法律的框架之內(nèi)，雙方當(dāng)事人也享有充分的協(xié)商自由，以在強制與靈活之間保持平衡。

移動互聯(lián)時代到來后，互聯(lián)、互通的便捷及移動終端的普及使得遠程在線辦公或者居家在線辦公成為彈性工作制議題的核心。隨著遠程在線工作被越來越多的勞動者和企業(yè)所認同、接受，與其相關(guān)的制度設(shè)計就顯得尤為重要。毫無疑問，前述相關(guān)的立法實踐為我們提供了有益的借鑒。

五、彈性工作制的法治實踐路徑建議

隨著經(jīng)濟全球化的不斷發(fā)展，彈性工作制度的法治實踐日益受到關(guān)注，一些傾向于采用集體協(xié)議來規(guī)范勞動關(guān)系的國家選擇了國家立法這一路徑。當(dāng)前，中國的集體談判、行業(yè)協(xié)商等制度還不夠發(fā)達，勞動力市場與企業(yè)管理尚需要法律法規(guī)加以規(guī)范。在彈性工作制愈發(fā)成為時代需求的背景下，中國應(yīng)結(jié)合自身經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r、社會狀況、文化背景等，就彈性工作制度及其具體制度設(shè)計進行深入研究，完善相關(guān)法律法規(guī)。當(dāng)前，從客觀上來講，中國的勞動法與勞動合同法已經(jīng)搭建了一個較為完善的勞動關(guān)系法律框架。彈性工作制度作為新興的勞動制度規(guī)范，應(yīng)該將重點聚焦在其時間與空間的特殊性，以及這種特殊性可能引發(fā)的新的勞動法律問題等方面。

(一)從法理上對彈性工作制進行界定

要真正將彈性工作制度納入法律規(guī)范之中，首先必須對彈性工作制度作出更明確和更合理的界定。中國現(xiàn)行勞動法律法規(guī)中并沒有“彈性工作制”的明確概念，勞動法第三十九條中表述的是“其他工作和休息辦法”，而《審批辦法》也沒有給出不定時工作制度和綜合計算工時制度的明確定義。此外，中國目前的法律法規(guī)中所使用的“不定時工作制度”和“綜合計算工時工作制度”的表述忽略了遠程工作等基于空間的彈性工作制度，不能完全準(zhǔn)確地概括基于時間的彈性工作制的內(nèi)容和特征。而在現(xiàn)實中，各種彈性工時制、遠程工作制已經(jīng)有一定的實踐基礎(chǔ)。法律概念落后于企業(yè)工作制度的實踐，不利于彈性工作制的良好發(fā)展。因此，可以基于中國彈性工作制度的推行情況，對彈性工作制的概念、基本原則和類型作出規(guī)定，將其納入勞動法律法規(guī)體系之中，制定專門的工作條例。有了概念上的準(zhǔn)確界定，才能進一步作出其他具體性規(guī)定，解決其在立法上存在的根本問題。

(二)完善彈性工作制的相關(guān)行政審批

目前，根據(jù)《審批辦法》，用人單位在實施不定時工作制度或綜合計算工時制度時，原則上需要事前進行行政審批。按照前述《審批辦法》的規(guī)定，僅僅在企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行標(biāo)準(zhǔn)工時制度時，才可以實行不定時工作制或綜合計算工時制。如前所述，《審批辦法》的規(guī)定實際上將彈性工時制度視為一種補救和讓步的策略，是在標(biāo)準(zhǔn)工時制難以實施時的代替方法。這限制了彈性工作制的應(yīng)用范圍，也不符合現(xiàn)代意義上的彈性工作制度，與實踐存在一定脫節(jié)。《審批辦法》既對可以實行不定時工作制度的職業(yè)作了列舉式的規(guī)定，又表明“其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要……適合實行不定時工作制的職工”也可以實行不定時工作制。同樣地，對于綜合計算工時制，《審批辦法》先列舉了“交通、鐵路、郵電”等行業(yè)，又作出了“其他適合實行綜合計算工時制的職工”可以實行綜合計算工時工作制的規(guī)定。現(xiàn)行的適用范圍列舉規(guī)定的行業(yè)、工種過于單一固化，而且兜底性條款過于寬泛[25]，對勞動行政部門和用人單位等造成了一定困擾。對于確實難以實行標(biāo)準(zhǔn)工時制的崗位，如司機、保安，行政審批的前置程序容易增加用人單位和行政部門的負擔(dān)；對于不在《審批辦法》列舉范圍內(nèi)的其他職業(yè)，“適合實行”這樣的立法規(guī)定過于模糊，使各地行政部門在行政審批時缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。若審批把關(guān)過于嚴格，將對用人單位造成阻礙，不利于彈性工時制度的推廣，過于寬松又會導(dǎo)致審批制度失去意義和加重行政部門負擔(dān)。

基于職業(yè)類型不斷多元化、勞動者異質(zhì)性不斷增強的社會現(xiàn)實，越來越多的職業(yè)有推行不定時工作制度或遠程工作制的需求，大大超出了《審批辦法》中列舉的行業(yè)職業(yè)范圍。此外，即使沒有特殊的職業(yè)需求，部分勞動者也可能因家務(wù)工作需要等原因追求更靈活的工作時空安排，傾向于彈性工作制度。因此，如果將彈性工作制視為促進工作-生活平衡、推動勞動者體面勞動、用人單位與勞動者雙方共贏的一種制度安排，則中國當(dāng)前的行政審批制度對此應(yīng)該持寬容態(tài)度，除了特定公共組織和行業(yè)，其他經(jīng)濟社會組織可用授權(quán)條款等方式授予其以自定義權(quán)限。對于因生產(chǎn)特點等客觀原因確實需要實行不定工時或綜合計算工時的職業(yè)，應(yīng)放開限制，完善其行政審批。對于其他職業(yè)，可以直接將決定是否實行彈性工作制、如何實行彈性工作制的權(quán)力賦予用人單位及勞動者集體決策，交由雙方在集體勞動合同中自行約定，若符合法律規(guī)定的勞動基準(zhǔn)，則予以承認，而無須再經(jīng)過行政部門的審批同意。要說明的是，彈性工作制雖有別于一般的標(biāo)準(zhǔn)工時制，但仍應(yīng)遵守最基本的勞動基準(zhǔn)，勞資雙方自行約定的彈性工作制度仍應(yīng)符合中國的勞動標(biāo)準(zhǔn)。

(三)完善相關(guān)法律法規(guī)

第一，明確工時上限。關(guān)于彈性工作制的相關(guān)法律法規(guī)中，工時上限不明確、工資計發(fā)標(biāo)準(zhǔn)模糊等是較為突出的問題。這些問題主要集中在不定時工作制上。對于綜合計算工時工作制，《審批辦法》規(guī)定其平均日工作時間、周工作時間應(yīng)與法定的標(biāo)準(zhǔn)工時基本一致，不定時工作制則缺乏類似的表述，這導(dǎo)致了不定時工作制工時方面的不明確?！豆べY支付暫行規(guī)定》對勞動者在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外工作時的工資支付標(biāo)準(zhǔn)作出了規(guī)定，但“實行不定時工時制度的勞動者”不執(zhí)行該規(guī)定。然而這一部分勞動者應(yīng)當(dāng)執(zhí)行怎樣的工資支付規(guī)定，并未另外進行說明。勞動關(guān)系的本質(zhì)是勞動的給付與報酬的給予，勞動者勞動的時間不明確、薪資計發(fā)標(biāo)準(zhǔn)不確立，勞動關(guān)系就難以達到和諧。由于缺乏法律規(guī)定，實踐中勞資雙方對不定時工作制度有沒有勞動時間上限、有沒有加班加點的概念，應(yīng)不應(yīng)該支付加班工資難以達成共識。法律的不完善是實踐中發(fā)生勞資糾紛的根源之一。因此，必須在法律法規(guī)中明確相關(guān)問題，包括工時的計算、工時的上限與勞動者休息休假的最低基準(zhǔn)等。

應(yīng)當(dāng)明確彈性工作制與標(biāo)準(zhǔn)工時制存在差異，但對勞動者的基本權(quán)利應(yīng)予以保障。認為不定工時制度不存在加班、沒有工時上限忽略了勞動者的休息休假權(quán)益；認為不定工時制不適用于加班工資，是侵犯了勞動者的工資權(quán)益。不定工時制下，勞動者的具體上下班時間難以確認、具體勞動時間難以計算，但也應(yīng)對其作出明確規(guī)定。在工時計算方面，可以借鑒德國的工作時間賬戶制度，借用發(fā)達的信息技術(shù)手段進行打卡，計算勞動者的工作時間。明確了工時計算，就可以對工時上限問題作出規(guī)定?；蛘呖梢跃唧w規(guī)定一個時間周期內(nèi)的工時上限和每日工時上限，保障勞動者休息休假的權(quán)利。

第二，明確工資計發(fā)標(biāo)準(zhǔn)。在工資計發(fā)方面，一般情況下，在一定的時間周期內(nèi)，按照總工時的長短來確認加班與加班工資的支付即可。勞動者工作時間在法定標(biāo)準(zhǔn)工時之內(nèi)的，應(yīng)正常支付工資；超過法定標(biāo)準(zhǔn)工時的部分，則應(yīng)適用于加班工資。通常情況下，勞動者的工作時間超過法定工作時間，即每天工作超過8小時，每周超過40小時，即可視為“超過法定工作時間”，因此會涉及加班工資的支付問題。對于加班，通常是由用人單位安排或者經(jīng)用人單位批準(zhǔn)的，勞動者在無法完成工作的情形需要加班的，可向上級主管領(lǐng)導(dǎo)申請。現(xiàn)在很多企業(yè)的規(guī)章制度也明確約定員工加班應(yīng)該獲得相關(guān)部門的批準(zhǔn)，因此，對于如何計算遠程在線工作時間的超時工作，可在勞動基準(zhǔn)法的基礎(chǔ)上，通過職工代表大會具體進行商定，并表決通過使其成為企業(yè)規(guī)章制度。

第三，明確工傷保險認定標(biāo)準(zhǔn)。工作時間與工作場所的特殊性使得彈性工作的工傷認定相對困難。因此，應(yīng)結(jié)合彈性工作制的特殊性，進一步完善工傷認定相關(guān)規(guī)則。

中國在《工傷保險條例》中明確了7種應(yīng)認定為工傷的情況和3種視同工傷的情況(8)詳見國務(wù)院2003年頒布、2011年修改實施的《工傷保險條例》第十四、十五條。。在實踐中，工傷認定的主要標(biāo)準(zhǔn)有：時間上，需處于工作時間；空間上，應(yīng)處于工作場所；目的上，是為了完成工作；因果關(guān)系上，事故要與負傷之間存在因果關(guān)系。而彈性工作制尤其是遠程工作制存在著工作時間難以確認、工作地點在雇主場所以外等問題，勞動者受傷時的時間可能處于標(biāo)準(zhǔn)工作時間之外，空間上可能不在工作場所，也難以認定負傷時是否在從事工作。因此，應(yīng)明確工時認定，建立記錄工時的規(guī)則。勞資雙方在簽訂勞動合同時，可明確核心工作時間和可變工作時間，并做好上下班打卡和工作時間記錄，方便出現(xiàn)工傷時的工作時間認定。在工作地點上，可以事先約定工作場所之外的其他工作地點，如指定家內(nèi)特定區(qū)域為辦公區(qū)域。如果勞資雙方缺乏事先約定，可以借助勞動者是否處于工作狀態(tài)來判斷，即只要勞動者受傷時處于工作狀態(tài)，就應(yīng)認定為工傷。因此，彈性工作制下工傷的認定的重點就落在了勞動者是否處于工作狀態(tài)上。除了借助現(xiàn)代信息技術(shù)軟件來記錄勞動者工作狀態(tài)，還應(yīng)進一步明確工作事務(wù)與私人事務(wù)之間的區(qū)分規(guī)則，既要明確工作時間內(nèi)哪些情況不屬于工傷，也要明確工作時間或工作場所之外的哪些特殊情況屬于工傷。例如，在標(biāo)準(zhǔn)工作制之下，勞動者上下班途中發(fā)生交通事故，雖在工作時間、工作場所之外，但也會被認定為工傷；勞動者在工作時間內(nèi)，因基本生理需求，如如廁等，離開雇主工作場所而受傷，亦會被認定為工傷。當(dāng)施行彈性工作制時，也應(yīng)作類似的推定：在遠程工作場所中因滿足基本生理需求受傷、勞動者從遠程工作場所歸家或從遠程工作場所前往工作場所的途中遭遇交通事故都應(yīng)被認定為工傷。在舉證方面，應(yīng)規(guī)定雇主負有主要的舉證責(zé)任，證明勞動者未處于工作狀態(tài)或傷害與工作原因無關(guān)，以實現(xiàn)對勞動者的傾斜保護。

此外，《工傷保險條例》將職業(yè)病納入了工傷范圍，因此，也要適時調(diào)整職業(yè)病范圍，明確職業(yè)病認定規(guī)則。中國目前的職業(yè)病目錄范圍較窄，與遠程工作關(guān)聯(lián)性較大的一些疾病并不在其中。遠程工作尤其是居家工作的勞動者容易出現(xiàn)肌肉骨骼系統(tǒng)疾病等。這些疾病與遠程工作有著明顯關(guān)聯(lián)，但按照中國當(dāng)前的職業(yè)病目錄其難以被歸入職業(yè)病范圍,也就不能被認定為工傷[26]。要完善彈性工作制的工傷認定，就應(yīng)對職業(yè)病的認定范圍作出適當(dāng)調(diào)整，將部分新興職業(yè)病納入目錄范圍之中。可重點加強對職業(yè)安全風(fēng)險預(yù)防規(guī)范的構(gòu)建，如勞動者應(yīng)事先被告知職業(yè)相關(guān)安全風(fēng)險與規(guī)范等，雇主承擔(dān)告知義務(wù)，為勞動者提供必要的培訓(xùn)和安全設(shè)備。

總之，應(yīng)著眼于時間與空間上的特殊性，從3個方面即彈性工作制概念的法理界定、相關(guān)行政審批的完善、具體法律法規(guī)的明確，關(guān)注彈性工作制包括工時、工資、工傷等方面的標(biāo)準(zhǔn)。因為相關(guān)制度設(shè)計涉及勞動基準(zhǔn)法，未來賦予經(jīng)濟社會組織彈性工作制實施權(quán)限時，既要考慮公法的剛性，也要考慮不同行業(yè)不同機構(gòu)的特性，兼?zhèn)淙嵝?，而不?yīng)該采用簡單粗暴的“一刀切”方式來解決。

結(jié) 語

彈性工作制度對工作-生活平衡具有重要意義。隨著數(shù)字信息化的發(fā)展、生育政策的調(diào)整、老齡化與勞動力市場的多元化，彈性工作制能為勞動者提供更靈活的時空選擇，使其更好地完成工作任務(wù)和關(guān)照個人生活。然而，如果僅僅將彈性工作制視為一種管理甚至逐利的新手段，而忽視其中的社會意義和對勞動者的關(guān)懷，必然難以達到預(yù)期效果。而且，如果不能和其他制度政策互相配合，重視對勞動者權(quán)益的保障，彈性工作制可能走向雇主或勞動者的兩種利他極端。當(dāng)經(jīng)濟社會發(fā)展到一定程度，勞動者的幸福感、人與家庭的和諧發(fā)展等就會成為進一步發(fā)展的重要因素，不僅影響著社會的和諧穩(wěn)定，更關(guān)乎一個國家發(fā)展的未來。因此，應(yīng)結(jié)合中國社會發(fā)展現(xiàn)實，逐步完善相關(guān)勞動法律法規(guī)，推進配套社會設(shè)施建設(shè)，以充分發(fā)揮彈性工作制效用，營造工作-生活平衡工作氛圍，保障勞動者合法權(quán)益，釋放制度所帶來的激勵效應(yīng)，進而助推中國社會、經(jīng)濟、文化事業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。