運輸毒品罪之“運輸”研究
——基于云南省2019年245份生效判決書的檢視

申 偉， 楊喻博

(蘭州大學(xué) 法學(xué)院， 甘肅 蘭州 730000)

國家禁毒委員會在《2019年中國毒品形勢報告》中指出：“2019年，全國共破獲毒品犯罪案件8.3萬起，抓獲犯罪嫌疑人11.3萬名，繳獲各類毒品65.1噸?！盵1]該報告還指出：“我國的毒品大多數(shù)都來源于境外，境內(nèi)制造的毒品數(shù)量僅占到繳獲的毒品總數(shù)量的4.1%。境外毒品通過走私渠道入境后，云南輻射全國仍是主流，云南是‘金三角’毒品主要的滲透入境地和中轉(zhuǎn)集散地，販毒群體云集?！盵1]故云南的毒品犯罪在全國范圍內(nèi)較具有代表性。鑒于此，筆者以中國裁判文書網(wǎng)收錄的云南省2019年以行為人構(gòu)成運輸毒品罪為由作出的245份已生效刑事判決書為素材，觀察當(dāng)前中國刑事司法實踐如何認(rèn)定運輸毒品罪之“運輸”，并進(jìn)一步討論究竟應(yīng)該如何把握毒品“運輸”的規(guī)范取向。

《刑法》第三百四十七條①規(guī)定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪是一個選擇罪名。筆者主要研究運輸毒品罪之“運輸”，故將中國裁判文書網(wǎng)的檢索條件設(shè)置為：一級案由為“刑事案件”，三級案由為“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”，省份為“云南省”，文書類型為“判決書”，刑事判決書的年份為“2019年”，全文關(guān)鍵詞檢索條件為“運輸毒品罪”，最后一次檢索時間為2020年7月23日。筆者共下載刑事一審程序判決書225份和刑事二審程序與刑事審判監(jiān)督程序判決書24份，最終數(shù)量為249份。在篩選的過程中，剔除被定性為其他罪名的共4份刑事判決書，最終確定數(shù)量為245份，共涉及334名被告人。

一、 刑事判決書對“運輸”行為的認(rèn)定

(一)刑事判決書中認(rèn)定“運輸”行為的依據(jù)

中國《刑法》中沒有關(guān)于運輸毒品罪之“運輸”的定義。2016年5月16日最高人民檢察院聯(lián)合公安部發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(三)》中規(guī)定：“本條規(guī)定的‘運輸’是指明知是毒品而采用攜帶、寄遞、托運、利用他人或者使用交通工具等方法非法運送毒品的行為?！盵2]目前中國刑事司法實踐中認(rèn)定《刑法》第三百四十七條中“運輸”的規(guī)范依據(jù)，可能主要是前述《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(三)》和其他一些禁毒工作會議紀(jì)要②。

會議紀(jì)要分別為最高人民法院2000年4月4日印發(fā)的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(簡稱《南寧會議紀(jì)要》)、最高人民法院2008年3月26日印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(簡稱《大連會議紀(jì)要》)及最高人民法院2015年5月18日印發(fā)的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》(簡稱《武漢會議紀(jì)要》)。這3份會議紀(jì)要有很強的時效性，其中《南寧會議紀(jì)要》已被后兩份代替。

(二)刑事判決書中認(rèn)定“運輸”行為的類型

審讀判決書可以發(fā)現(xiàn)，云南省各級法院在2019年以“運輸毒品罪”作出的245份生效判決書中認(rèn)定為運輸毒品罪之“運輸”行為，實質(zhì)上是以下8種具體的行為類型。

行為類型一：行為人攜帶毒品進(jìn)行了空間位移之行為+不論出于何種目的=運輸。共有116份刑事判決書對運輸毒品罪之“運輸”采取了這一理解。在這些判決中，法院認(rèn)為“查明”了行為人攜帶毒品且使之發(fā)生空間位移即當(dāng)然構(gòu)成運輸毒品罪，然對“攜帶”究竟系出于何種特定目的毫不關(guān)心。這些判決書中有71份判決于證據(jù)部分之被告人供述與辯解顯示，行為人是受他人雇傭或在他人指揮安排下，以牟利的主觀目的實施攜帶毒品進(jìn)行空間轉(zhuǎn)移之行為，然法院在審理查明的事實部分與判決理由部分均未予以確認(rèn)。有7份判決在證據(jù)部分之被告人供述與辯解顯示被告人是吸毒者，以自吸為目的攜帶毒品進(jìn)行空間位移之行為，法院于判決理由部分對行為人的主觀目的完全忽略不計。有38份判決書，法院并沒有查明行為人的主觀目的。以下為法院認(rèn)定此行為類型的代表性表述：“本院認(rèn)為，被告人趙明輝伙同彭某偉、熊某榮運輸毒品海洛因16471克的行為已觸犯我國刑律，構(gòu)成運輸毒品罪。”③“本院認(rèn)為，被告人張大貴明知毒品而運輸?shù)男袨橐褬?gòu)成運輸毒品罪，對公訴機(jī)關(guān)指控的罪名予以支持?！雹堋氨驹赫J(rèn)為，被告人張傳龍無視國法，主觀上明知是毒品，客觀上實施了運輸毒品的行為，其行為構(gòu)成運輸毒品罪，依法應(yīng)予懲處?！雹荨氨桓嫒藙⒂孪滴救藛T，駕車攜帶毒品途經(jīng)魯?shù)榭h被查獲，其實施了具體的運輸毒品行為，本案無證據(jù)證明劉勇是為了實施販賣等其他犯罪，查獲的毒品數(shù)量大，應(yīng)以運輸毒品罪定罪處罰?！雹薮祟愋团袥Q書中，法院僅考察行為人主觀是否明知是毒品，客觀上是否攜帶毒品進(jìn)行了空間位移，若主客觀皆具備即認(rèn)定符合運輸毒品罪之“運輸”。判決理由部分亦未考慮行為人事實上以何種目的實施了何種行為，直接陳述行為人實施了“運輸毒品”故構(gòu)成“運輸毒品罪”。也就是說，法院的判決實質(zhì)上是同語反復(fù)、循環(huán)論證。

行為類型二：行為人走私毒品入境后+以攜帶毒品進(jìn)行空間位移+非法牟利目的=運輸。有59份刑事判決書采取此種理解。法院認(rèn)為行為人以非法牟利為目的，攜帶毒品進(jìn)行空間位移即構(gòu)成運輸毒品罪。然而筆者通過閱讀此判決書獲知，行為人于境內(nèi)攜帶毒品進(jìn)行空間位移之前，實施了在境外將毒品走私入境之行為，法院在查明事實與判決理由部分均未予以認(rèn)定。此事實位于被告人供述與辯解部分，法院以證據(jù)部分證明被告人實施郵寄毒品之行為，也就是說法院認(rèn)為證據(jù)部分均為屬實之事實，然而卻將走私行為與后續(xù)之?dāng)y帶毒品使毒品產(chǎn)生空間位移之行為統(tǒng)一評價為運輸毒品罪。法院的代表性表述為：“本院認(rèn)為，被告人何貴友無視國法，為牟取非法利益，違反國家毒品管理法規(guī)，明知是毒品仍進(jìn)行運輸，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成運輸毒品罪。”⑦

行為類型三：行為人攜帶毒品使毒品產(chǎn)生了空間位移+非法牟利目的=運輸。共有41份刑事判決書對“運輸”行為采用此種理解。法院亦認(rèn)為行為人以非法牟利目的攜帶毒品，使毒品產(chǎn)生了空間上之位移即構(gòu)成運輸毒品罪。然而有1份判決中，行為人是吸毒者，攜帶毒品之主觀目的為自吸，法院卻在判決理由部分認(rèn)為行為人具有非法牟利之目的。有2份判決中，法院并未查明行為人的目的，同樣在判決理由部分認(rèn)為行為人具有非法牟利的目的。以下為法院認(rèn)定此行為方式的代表性表述：“本院認(rèn)為，被告人為牟取非法利益，明知是毒品而予以運輸?shù)男袨闃?gòu)成運輸毒品罪?！雹唷氨驹赫J(rèn)為,被告人違反國家禁毒法律，為獲取非法利益，明知是毒品而采用隨身攜帶的方式運輸毒品海洛因995.72克的行為已構(gòu)成運輸毒品罪，且運輸毒品數(shù)量大，依法應(yīng)予懲處。”⑨“本院認(rèn)為，被告人違反我國對毒品的特殊管制，明知是毒品，為牟取非法利益，在我國境內(nèi)運輸毒品的行為已觸犯國家刑律，構(gòu)成運輸毒品罪，應(yīng)依法予以懲處。對于被告人辯解查獲的毒品系其購買后供自己吸食，并無販賣的主觀意愿的辯解理由，經(jīng)審查，其在運輸毒品的過程中被查獲，且運輸?shù)亩酒窋?shù)量明顯超過《中華人民共和國刑法》第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)最高人民法院法(2015)129號關(guān)于印發(fā)《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》的通知規(guī)定，吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，以運輸毒品罪定罪處罰，故其辯解不能成立?！雹?/p>

行為類型四：行為人攜帶毒品進(jìn)行空間位移+販賣目的=運輸。共有25份刑事判決書對“運輸”行為采取這一理解。法院認(rèn)為行為人具有販賣毒品之目的，實施了攜帶毒品進(jìn)行空間位移的行為，故構(gòu)成販賣、運輸毒品罪。以下為法院認(rèn)定此行為類型的代表性表述：“本院認(rèn)為，被告人文輝書伙同同案人岳明亮、張萍、袁勇、陶英違反國家對毒品的管制規(guī)定，明知是毒品而進(jìn)行販賣、運輸，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成販賣、運輸毒品罪。”“本院認(rèn)為，被告人唐永仁、李就安無視國家禁毒法律，以出售為目的共同出資購買甲基苯丙胺448.59克，并將毒品包裝后乘坐旅客列車欲運回湖南永州進(jìn)行販賣的行為已觸犯國家刑法，構(gòu)成販賣、運輸毒品罪?！?/p>

行為類型五：行為人以郵寄方式使毒品產(chǎn)生了空間位移=運輸。有1份刑事判決書對“運輸”行為采用這一理解。法院認(rèn)為行為人以郵寄毒品方式，使毒品產(chǎn)生了空間上的位移，其行為即構(gòu)成運輸毒品罪。法院的表述為：“被告人朱江根據(jù)他人安排，在普洱市通過順豐快遞欲將藏有甲基苯丙胺片劑2438.2克的行李箱郵寄至湖北武漢，構(gòu)成運輸毒品罪。”

行為類型六：行為人以郵寄方式使毒品產(chǎn)生了空間上的位移+販賣目的=運輸。有1份刑事判決書對“運輸”行為采用這一理解。在該判決中，法院認(rèn)為行為人以販賣為目的郵寄毒品，使毒品產(chǎn)生了空間上的位移，其行為構(gòu)成販賣、運輸毒品罪。法院的表述為：“本院認(rèn)為，被告人李希平為牟取非法利益，明知是毒品而以郵寄的方式販賣給他人的行為，構(gòu)成販賣、運輸毒品罪?！?/p>

行為類型七：行為人走私入境后+以郵寄方式使毒品產(chǎn)生了空間位移=運輸。有1份刑事判決書對“運輸”行為采取這一理解。法院同樣認(rèn)為行為人以郵寄方式使毒品產(chǎn)生空間位移之行為即構(gòu)成運輸毒品罪。然而筆者同樣在證據(jù)之被告人供述與辯解部分獲知，行為人先行實施“走私”毒品入境之行為，法院亦在判決理由部分將“走私”行為忽略掉，將行為人的兩個行為統(tǒng)一評價為運輸毒品罪。法院之表述與上述行為類型六一致。

行為類型八：行為人走私毒品入境+攜帶毒品進(jìn)行空間位移+販賣目的=運輸。有1份刑事判決書采取這一理解。法院同樣認(rèn)為行為人以販賣為目的實施攜帶毒品進(jìn)行空間位移行為即構(gòu)成販賣、運輸毒品罪。筆者于被告人供述與辯解部分獲知行為人在境外獲得毒品，并首先實施走私毒品入境之行為，法院在判決書的判決理由部分未予確認(rèn)，而是將兩個行為統(tǒng)一評價為販賣、運輸毒品罪。法院之表述與行為類型四一致。

二、 刑事判決書關(guān)于“運輸”之理解的檢討

(一)偏誤之一：認(rèn)為無論出于何種目的而使毒品發(fā)生空間位移皆為“運輸”

此偏誤之典型表現(xiàn)即法院認(rèn)為行為人主觀上明知是毒品且客觀上使得毒品進(jìn)行了空間位移即構(gòu)成運輸毒品罪，然而在審理案件過程中根本不查明行為人的主觀目的或者即使查明了行為人的主觀目的，仍在判決理由部分忽略不計。

運輸毒品罪之“運輸”行為的主觀目的實為促進(jìn)毒品之流通性，使毒品于不同主體間得以流通，故中國刑事司法實踐僅要求行為人明知是毒品，而并不考察或者完全忽略不計行為人之主觀目的是不合理的，應(yīng)實際考察行為人是否具有促進(jìn)毒品流通之目的，并于判決理由部分明確說明之。

(二)偏誤之二：認(rèn)為唯有具有非法牟利目的而使毒品發(fā)生空間位移才為“運輸”

此偏誤之典型表現(xiàn)即法院認(rèn)為僅具有非法牟利目的，使毒品發(fā)生空間位移之行為為“運輸”毒品行為。換言之，行為人主觀上不僅須明知是毒品，還當(dāng)以謀取非法利益為目的指向。

上文述及，“運輸”行為之主觀目的應(yīng)為促進(jìn)毒品流通性，行為人是否獲利并非“運輸”行為之核心要素。否則，便會造成可罰性漏洞，如行為人不收取任何報酬，不具有牟利之目的，幫助他人將毒品運送至另一主體，《刑法》無法將其評價為運輸毒品罪。

(三)偏誤之三：認(rèn)為具有“販賣”目的使毒品產(chǎn)生空間位移為“販賣”與“運輸”之?dāng)?shù)罪

此偏誤的典型表現(xiàn)系為法院在判決書之判決理由部分將行為人以“販賣”為目的實施的使毒品進(jìn)行空間位移之行為同時評價為販賣、運輸毒品罪。這種理解認(rèn)為行為人以“販賣”毒品之目的實施使毒品空間位移之行為并不能包含“運輸”之行為。

筆者認(rèn)為，“運輸”毒品之行為的主觀目的僅為促進(jìn)毒品流通為目的，而不應(yīng)當(dāng)同時具有“販賣”毒品之目的。行為人以“販賣”為目的實施流通毒品之行為系為“販賣”之手段行為，應(yīng)當(dāng)包含于販賣毒品罪之中，否則“販賣毒品罪”與“運輸毒品罪”間即喪失明晰界限，造成重復(fù)評價。

(四)偏誤之四：認(rèn)為具有其他毒品犯罪之目的使毒品發(fā)生空間位移為“運輸”

此偏誤的典型表現(xiàn)系法院在判決書中將行為人以“自吸”為目的、“販賣”為目的，或行為人以“走私”為目的且已將走私行為實施完畢之行為評價為運輸毒品罪。此理解意味著“運輸”毒品之主觀目的包含了“自吸”“販賣”與“走私”之目的。

筆者認(rèn)為此理解將會造成運輸毒品罪被擴(kuò)大適用。立法者將運輸毒品罪與走私、販賣、制造毒品罪規(guī)定在《刑法分則》的同一個條文之中，即是認(rèn)為“運輸”行為的社會危害性與其他三種行為相當(dāng)，并且“運輸”毒品之行為也應(yīng)與其他三種行為有明顯之界限，若非如此，立法之規(guī)范目的為何？行為人以“自吸”為目的攜帶毒品進(jìn)行空間位移之行為顯然不具有流通毒品之目的，其社會危害性明顯小于以流通為目的攜帶毒品進(jìn)行空間位移之行為，故評價為運輸毒品罪顯屬不當(dāng)。

(五)偏誤之五：認(rèn)為作為其他毒品犯罪之參與行為的運輸為運輸毒品罪之“運輸”

此偏誤的典型表現(xiàn)為法院將以下兩種情形認(rèn)定為運輸毒品罪：一是行為人明知其他毒品犯罪行為人對該毒品之用途并幫助其促成毒品之流通，但行為人與其他毒品犯罪行為人之間并無共謀；二是行為人幫吸食者代購毒品。在承認(rèn)片面幫助可罰性的前提下，第一種情形下行為人之“運輸”行為應(yīng)認(rèn)定為其他毒品犯罪之參與行為而非獨立的運輸毒品罪；第二種情形下，因本文持吸食者構(gòu)成非法持有毒品罪的立場，行為人之“運輸”行為應(yīng)認(rèn)定為非法持有毒品罪之參與行為而非獨立的運輸毒品罪。概言之，上述兩種情形下，行為人之“運輸”行為皆為其他毒品犯罪之參與，不應(yīng)評價為獨立的運輸毒品罪。如云南省昭通市中級人民法院于2019年11月1日審結(jié)的案件：“被告人李方華明知趙某1、趙某2以販賣為目的購買了毒品，幫助兩人運輸毒品，被告人李方華受趙某1、趙某2安排，駕駛車輛從境外將毒品走私、運輸入境交給趙某1、趙某2，李方華的行為構(gòu)成走私、運輸毒品罪。在共同犯罪中，李方華的地位作用相比趙某1、趙某2較小，屬從犯，可對其從輕處罰?！边@個刑事判決書中，李某明知兩人具有“販賣”之目的，但法院卻將被告人李某之行為評價為參與行為之幫助行為，認(rèn)定為運輸毒品罪。

筆者認(rèn)為，立法者將“運輸”毒品行為單獨成罪，明確規(guī)定在《刑法》第三百四十七條之中，則“運輸”毒品之行為人應(yīng)為正犯，即認(rèn)定僅以流通毒品為目的，實施流通行為之行為人才構(gòu)成運輸毒品罪。如行為人與其他毒品犯罪行為人有共同犯罪的共同故意，或明知其他毒品犯罪行為人之目的而幫助實施流通毒品之行為，應(yīng)當(dāng)評價為其他毒品犯罪之共同犯罪。

三、 理解“運輸”行為的約束理念

(一)“運輸”毒品行為之可罰性

毒品與槍支、彈藥、爆炸物一樣屬于國家禁止流通的物品，這些違禁品會對社會管理秩序造成很嚴(yán)重的威脅，所以立法者將本罪規(guī)定在妨害社會管理秩序罪這一章中，旨在禁止毒品在社會上的流通，維護(hù)國家對毒品的管理制度。

中國《刑法》第三百四十七條所規(guī)定的4種行為就是毒品于產(chǎn)生到流通最終到達(dá)吸毒者手中的整個過程。立法者訂立嚴(yán)厲的刑罰制裁運輸毒品之行為的目的即為預(yù)防“運輸”毒品犯罪，阻斷毒品在社會上的流通環(huán)節(jié)。毒品自產(chǎn)生至最后流通到吸食毒品人員的手中，主要有以下幾個環(huán)節(jié)：首先制造毒品，然后通過制毒人員自己攜帶運輸或者雇傭中間人攜帶運輸，最終流通到吸毒人員手中，這其中有制造、運輸、販賣等環(huán)節(jié)。走私屬于在我國境外運輸?shù)轿覈硟?nèi)，雖然運輸是走私行為的手段，但走私行為同時也侵害了我國邊境管理，故立法者將走私單獨規(guī)定為一個行為。運輸行為屬于毒品產(chǎn)生、販賣到吸食者的中間環(huán)節(jié)，客觀上促成了毒品在社會上的流通，侵害了國家對毒品的管理制度，故運輸行為具有可罰性，立法者將運輸行為單獨成罪，目的是為了對運輸毒品行為人起到特殊預(yù)防之效果，對于有運輸毒品危險性的人起到一般預(yù)防的效果，堵截可罰性漏洞。

中國《刑法》第三百四十七條對于運輸毒品罪規(guī)定了與其他三種犯罪行為同樣嚴(yán)厲的刑罰，從這個角度出發(fā)，我們可以看到立法者將毒品之運輸行為視為與毒品之走私、販賣、制造具有相當(dāng)性之不法行為。在運輸毒品罪作為獨立一罪的意義上講，作為該罪客觀不法要素之核心的“運輸”理當(dāng)系一類具有“可罰的違法性”[3]24之可罰的不法行為。反過來看則是，唯有當(dāng)個案中識別出來的“運輸”行為被評價為可罰的不法行為時，該“運輸”行為才能被評價為運輸毒品罪。這應(yīng)是界定運輸毒品罪之“運輸”行為的底線要求。明乎此一理解《刑法》第三百四十七條之教義立場，面對以“運輸毒品罪”名義作出的刑事判決便須反思該案中行為人之運輸行為是否果真為可罰的不法運輸行為。

(二)“運輸”毒品行為之明確性

罪刑法定原則要求之一為“罪”之“法定”。此“法定”不僅要求犯罪之構(gòu)成要素在形式意義上的明文性，更要求犯罪之構(gòu)成要素在實質(zhì)意義上的明確性。犯罪構(gòu)成要素實質(zhì)意義上的明確性，當(dāng)然包括犯罪之實行行為的明確性。為貫徹罪刑法定這一基本理念，解釋《刑法》規(guī)定的任何一個犯罪，以及使用《刑法》任何一個個罪規(guī)范作出有罪裁判時，便必須確保對該個罪之理解不可有違“明確性”之要求。具體到本文關(guān)注的問題上講，即是說對運輸毒品罪之“運輸”的理解，既是內(nèi)部——什么是“運輸”——明確的，也是外部——什么不是“運輸”——明確的。內(nèi)部明確，強調(diào)的是“運輸”行為的內(nèi)涵及其類型化表現(xiàn)應(yīng)該是明確的；外部明確，強調(diào)的是“運輸”行為的邊界清晰。

筆者認(rèn)為，“運輸”行為之內(nèi)涵在于行為人的主觀目的，即應(yīng)該明確行為人以流通毒品為目的，這個目的具體表現(xiàn)為認(rèn)識到是毒品但與其他毒品犯罪行為人無共同故意，沒有認(rèn)識到其他毒品犯罪行為人對毒品用途之情況下，使毒品于不同主體間的流通。這個主觀目的是理解“運輸”的關(guān)鍵，是運輸毒品罪與整個毒品犯罪序列其他以毒品空間位移為表現(xiàn)形式之犯罪行為予以區(qū)分的本質(zhì)特征。

至于行為人是否具有牟利的目的，通過什么行為使得毒品發(fā)生空間位移，甚至并沒有使毒品發(fā)生空間位移，只要具有上述目的，并且使得毒品在不同主體間發(fā)生流通則均應(yīng)認(rèn)定為本罪。基于此理解，“運輸”與其他毒品犯罪的邊界即是基本清晰的，如行為人以販賣為目的流通毒品，此時的“運輸”行為是販賣毒品罪的手段行為，“運輸”行為就被包含在“販賣”行為之中，不單獨評價為運輸毒品罪。但是“走私”行為與“制造”行為不包含“運輸”行為。“走私”毒品的行為固然是以運輸為手段的，但是“走私”行為本質(zhì)上屬于在我國邊境以外運輸至我國邊境之內(nèi)，而“運輸”行為只應(yīng)當(dāng)在我國境內(nèi)，故行為人實施了“走私”毒品行為，將毒品運行至我國境內(nèi)后，再進(jìn)行之“運輸”行為也具有可罰性，構(gòu)成同種數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)并列適用罪名，以走私、運輸毒品罪定罪?！爸圃臁笔菍⒍酒吩限D(zhuǎn)化成毒品的行為，該行為不可能是以“運輸”為手段行為，故制造出毒品后再實施“運輸”毒品行為的，也構(gòu)成數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)并列適用罪名，以制造、運輸毒品罪定罪。

據(jù)筆者搜集到的刑事判決書樣本中理解的各種“運輸”毒品之行為類型，司法實踐中對“運輸”行為之理解尚不統(tǒng)一，勢必造成運輸毒品罪之適用混亂，違反罪刑法定原則所要求之明確性。

(三)“運輸”毒品行為之正犯性

“根據(jù)限制實行人概念，實行人在原則上就被限制在分則的行為構(gòu)成所描述的舉止行為之上了，這樣，幫助是刑罰的擴(kuò)張根據(jù)，超出了由實行人所表示的刑事可罰性的核心領(lǐng)域?！盵4]9中國《刑法》第三百四十七條明確將“運輸毒品罪”規(guī)定為獨立犯罪，故運輸毒品罪之“運輸”行為顯系該罪之實行行為，亦即該“運輸”作為運輸毒品罪核心構(gòu)成要素之一的“正犯”行為，而非任何其他犯罪之參與方式。

否認(rèn)“運輸”行為之正犯性，實質(zhì)上即是否認(rèn)了運輸毒品罪在中國《刑法》中作為獨立一罪的地位。若此，中國《刑法》第三百四十七條明確規(guī)定之“運輸”將淪為具文。因此，否認(rèn)“運輸”行為之正犯性顯然有違《刑法》第三百四十七條之文義。更有甚者，否認(rèn)“運輸”行為之正犯性還將導(dǎo)致“運輸”行為從《刑法》第三百四十七條之可罰行為清單中被移除，由此使得該條所針對者僅余走私、販賣與制造環(huán)節(jié)，從而形成促成毒品流通之“運輸”環(huán)節(jié)稱為不可罰的環(huán)節(jié)。因此，否認(rèn)“運輸”行為之正犯性更有違《刑法》第三百四十七條之規(guī)范目的。

拋開《刑法》第三百四十七條之文義與規(guī)范目的不論，在中國《刑法》向來在分則個罪條款中僅明確規(guī)定正犯行為的立法體例下，若將“運輸”解為參與行為，勢必表明立法者在第三百四十七條中采取了刻意將參與行為明確化之特殊立法技術(shù)。然而，在參與行為不必亦不可能明確化的情況下，立法者于第三百四十七條中采取此特殊立法技術(shù)，顯然需要額外的充足理由。至少到目前，我們實在看不到立法者意在作此特殊操作，也找不到立法者有采取此等特殊操作之特殊理由。

四、 “運輸”毒品行為的規(guī)范含義

(一)“運輸”行為之定義

“運輸”行為的概念尚存爭議，司法實踐中的理解是：“本條規(guī)定之‘運輸’是指明知是毒品而采用攜帶、寄遞、托運、利用他人或者使用交通工具等方法非法運送毒品的行為?！盵2]有學(xué)者認(rèn)為：“運輸毒品是指采用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我國領(lǐng)域內(nèi)轉(zhuǎn)移毒品，只有與走私、販賣、制造具有關(guān)聯(lián)性的行為，才宜認(rèn)定為運輸，否則會導(dǎo)致罪刑之間不協(xié)調(diào)?！盵5]1144亦有學(xué)者認(rèn)為：“運輸毒品是指在一個法域內(nèi)，行為人以流通毒品為目的，認(rèn)識到是毒品但不明知毒品的用途，采用各種方式流通毒品，并不根據(jù)自己的意志使毒品流通于不同的控制者?！盵6]47

司法實踐中的觀點更側(cè)重于形式上的考察，即行為人是否明知是毒品，是否采用了一些手段使得毒品產(chǎn)生了空間上之位移，至于行為人對毒品進(jìn)行空間上位移之目的明顯沒有重點考察，且沒有明確區(qū)分出本罪與其他毒品犯罪之界限。前一學(xué)者的觀點則進(jìn)一步明確了運輸行為應(yīng)當(dāng)是在我國領(lǐng)域內(nèi)實施，同時強調(diào)運輸行為應(yīng)當(dāng)與《刑法》第三百四十七條的其他行為具有關(guān)聯(lián)性，因本罪與其他行為之社會危害性大致相同。筆者認(rèn)為最后一種觀點具有合理性，即運輸毒品行為本質(zhì)上是為了促進(jìn)毒品的流通性，使得毒品在販賣、制造的階段加速流向吸食者，加大了國家對毒品管控的難度，嚴(yán)重侵害到國家對毒品的管理制度，而不僅僅是毒品在空間上的位移。若將運輸毒品行為限制為僅是使得毒品產(chǎn)生空間位移，那么空間位移之距離應(yīng)當(dāng)怎么認(rèn)定？再如甲至乙家里放置毒品，指明丙將前來取走毒品，然乙不知甲與丙對該毒品之用途，且自始至終沒有使毒品發(fā)生空間位移，丙前來將毒品取走，此時乙之行為又該如何認(rèn)定？

《刑法》第三百四十七條規(guī)定的四種實行行為中，“運輸”實為一種中間行為，即與其他實施走私、販賣、制造或吸食毒品者無犯罪之共謀，且并不明知該毒品之不法用途。故筆者認(rèn)為運輸毒品罪的定義應(yīng)該為：行為人僅以流通毒品為目的，在不明知其他毒品犯罪行為人對該毒品之不法用途、與其他毒品犯罪行為人之間無共同犯罪之共同故意的情況下，在我國領(lǐng)土內(nèi)促成毒品于其他毒品犯罪行為人之間流通之行為。

(二)“運輸”之客觀要素

“運輸”毒品的客觀構(gòu)成要件要素，首先應(yīng)當(dāng)考慮的是毒品在空間上的因素，即毒品在空間上的流通性?！斑\輸”毒品的本質(zhì)是促進(jìn)毒品的流通，是對毒品向消費終端的靠近做出了實質(zhì)性的推進(jìn)[7]4。故毒品之空間位移并不是“運輸”行為的核心要素，此處之“運輸”應(yīng)當(dāng)與詞的本義做不同的理解?！斑\輸”的本義是使用一定的手段或工具將貨物從一地運往另一地。但運輸毒品罪中的“運輸”應(yīng)當(dāng)是毒品在不同的主體間的流通，即便毒品在空間上的某一地并無發(fā)生位移，但是在行為人的作用下，使得毒品從一個主體流動到了另一個主體手中，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“運輸”行為。前述第一種學(xué)者的觀點是“運輸”行為也應(yīng)當(dāng)存在空間位移，且與販賣、走私、制造行為具有關(guān)聯(lián)性。筆者認(rèn)為這樣的評價會過于限縮運輸毒品罪的適用，“運輸”行為的核心要素并不在客觀行為上，而是在主觀目的，即符合“運輸”行為之主觀目的，無論客觀行為是否與其他三種行為具有關(guān)聯(lián)性，也無論毒品是否發(fā)生空間位移，均侵害了國家對毒品的管控制度，應(yīng)當(dāng)論以運輸毒品罪。

其次是“運輸”毒品行為的地域因素?！斑\輸”毒品之行為應(yīng)當(dāng)限定在我國領(lǐng)土內(nèi)但不得跨境實施，由于《刑法》第三百四十七條同時規(guī)定了走私毒品罪，故跨境的運輸毒品行為就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為運輸毒品罪。但此處要注意一個問題：如行為人未跨境，于港澳臺地區(qū)內(nèi)部實施“運輸”毒品之行為，該如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為，如行為人于港澳臺地區(qū)內(nèi)部并且沒有跨境的情況下實施“運輸”毒品之行為，最終行為人在大陸地區(qū)審判的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為運輸毒品罪，因為港澳臺地區(qū)也屬于我國領(lǐng)土范圍內(nèi)。

運輸毒品罪中的“運輸”行為也應(yīng)當(dāng)與包庇毒品犯罪分子罪及窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪中的以“運輸”手段“轉(zhuǎn)移”毒品的行為做出明確的區(qū)分。運輸毒品罪中的“運輸”行為與以“運輸”手段為表現(xiàn)形式的“轉(zhuǎn)移”毒品的行為，區(qū)分的關(guān)鍵點亦為行為人是否具有毒品流通之目的，是否將毒品于不同主體間流通。如僅僅是在原持有人處取得毒品，運送至另外一地后仍然是交給原持有人，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)移毒品罪，而不是運輸毒品罪。因為在這種情況下并沒有實現(xiàn)毒品的流通性，此行為之社會危害性明顯小于“運輸”毒品行為，如論以運輸毒品罪則會造成罪刑不相適應(yīng)的情況。

(三)“運輸”之主觀要素

行為人實施“運輸”行為的主觀目的，不能包含其他毒品犯罪之主觀目的，只能是以流通毒品為目的，即行為人只要明知其行為使毒品于不同主體間發(fā)生流通，即可認(rèn)定流通之目的?！柏溬u”毒品之主觀目的可包含“運輸”毒品之主觀目的，故行為人具有“販賣”毒品之主觀目的則應(yīng)評價為販賣毒品罪一罪。“走私”與“制造”之主觀目的不能包含“運輸”之主觀目的，故行為人具有“走私”與“制造”毒品之主觀目的，應(yīng)與“運輸”行為同時評價，行為人構(gòu)成走私、運輸毒品罪或制造、運輸毒品罪。

行為人僅以流通毒品為目的，與其他毒品犯罪行為人沒有共同犯罪的共同故意，并不明知其他毒品犯罪行為人對毒品之用途。行為人與其他毒品犯罪行為人具有共同犯罪之共同故意則構(gòu)成共同犯罪自不待言。如行為人僅明知其他毒品犯罪行為人對于毒品的用途，此時則構(gòu)成其他行為人之片面幫助犯，亦應(yīng)當(dāng)按照共同犯罪予以評價。

吸毒行為在我國《刑法》上并沒有規(guī)定為犯罪，但自《武漢會議紀(jì)要》始，司法實踐中將吸毒者以“自吸”為目的實施使得數(shù)量較大的毒品進(jìn)行空間位移之行為評價為運輸毒品罪。最高人民法院先后發(fā)布的3份關(guān)于禁毒工作“會議紀(jì)要”，其中《南寧會議紀(jì)要》中對吸毒人員攜帶毒品行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為：“吸毒者在購買、運輸、儲存毒品過程中被抓獲的，如沒有證據(jù)證明被告人實施了其他毒品犯罪行為的，一般不應(yīng)定罪處罰，但查獲的毒品數(shù)量大的，應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪定罪；毒品數(shù)量未超過《刑法》第三百四十八條規(guī)定數(shù)量最低標(biāo)準(zhǔn)的，不定罪處罰。”[8]85隨后的《大連會議紀(jì)要》對于該特殊行為的定性基本堅持了《南寧會議紀(jì)要》的理解，但是最新的《武漢會議紀(jì)要》則推翻了前面兩份會議紀(jì)要的標(biāo)準(zhǔn)。這份文件的理解是：“吸毒者在購買、存儲毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到《刑法》第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，以非法持有毒品罪定罪處罰。吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，以運輸毒品罪定罪處罰?！盵9]筆者認(rèn)為，吸毒者以“自吸”為目的，使毒品發(fā)生空間位移之行為應(yīng)評價為非法持有毒品罪更加適合，緣此行為之社會危害性明顯輕于以流通為目的之“運輸”毒品行為，且非法持有毒品罪最高僅可判處無期徒刑，刑罰的嚴(yán)厲程度也明顯輕于運輸毒品罪。

其次毒品屬于違禁品，故行為人不能在《民法》上取得毒品的所有權(quán)。在此假定行為人取得了毒品的所有權(quán)，行為人運送其自有的毒品時應(yīng)當(dāng)以毒品的用途定罪，此時分三種情況討論：第一，行為人取得了毒品，但行為人不具有流通毒品之目的，僅僅是將毒品帶回家收藏，此時由于不符合“運輸”毒品行為之主觀上促進(jìn)流通性的特征，應(yīng)當(dāng)論以非法持有毒品罪；第二，行為人取得了毒品，但是以販賣目的實施了“運輸”毒品之行為，論以販賣毒品罪自不待言；第三，行為人取得了毒品，并且將毒品由甲地運送至乙地，其目的是免費將毒品贈予他人吸食。行為人此時并沒有販賣、走私、制造毒品之目的，故不能論以販賣、走私、制造毒品罪，此行為亦不符合容留他人吸毒罪之構(gòu)成要件。然而行為人客觀上促進(jìn)了毒品的流通性，并且主觀上也是以促進(jìn)毒品流通為目的，此時論以運輸毒品罪較為適合，并且也符合立法者規(guī)定運輸行為的堵截性的規(guī)范目的。

結(jié) 論

綜合全文之論述，由于立法對運輸毒品罪之“運輸”行為的規(guī)范含義規(guī)定不明確，導(dǎo)致在司法實踐中對本罪適用產(chǎn)生了一定的混亂。本應(yīng)有一種明確的“運輸”毒品行為之規(guī)范含義，但法院卻在審理具體案件時產(chǎn)生了上述8種行為類型，擴(kuò)大了“運輸毒品罪”之適用范圍，違反了《刑法》之明確性要求。為貫徹《刑法》第三百四十七條之規(guī)范目的，筆者認(rèn)為，在刑法教義學(xué)上應(yīng)將運輸毒品罪定義為行為人僅以流通毒品為目的，在不明知其他毒品犯罪行為人對該毒品之不法用途、與其他毒品犯罪行為人之間無共同犯罪之共同故意的情況下，在我國領(lǐng)土內(nèi)促成毒品于其他毒品犯罪行為人之間流通之行為。行為人將毒品走私入境后或者制造出來后實施“運輸”毒品之行為亦具有可罰性，構(gòu)成數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)并列適用罪名。

依據(jù)筆者對“運輸”毒品行為概念與特征之理解，核心要素為僅具有流通毒品之主觀目的，在此糾正上述云南省各級法院對“運輸”毒品行為之理解。

行為類型一與行為類型五中，72份刑事判決書之行為人雖客觀行為不同，以攜帶或郵寄毒品之行為方式流通毒品，但主觀上均僅有流通毒品之目的，應(yīng)評價為運輸毒品罪。7份刑事判決書行為人為吸毒者，攜帶毒品之目的為自吸，不具有流通毒品之主觀目的，故不構(gòu)成運輸毒品罪，應(yīng)評價為非法持有毒品罪。38份刑事判決書中，法院并沒有查明行為人之主觀目的，依據(jù)罪疑有利于被告人原則，此時不宜認(rèn)定行為人具有流通毒品之目的，應(yīng)評價為刑罰較輕之非法持有毒品罪。

行為類型二與行為類型七中，共60份刑事判決書之行為人無論其是否具有非法牟利之目的，且無論以何種行為方式實施流通毒品之行為，行為人僅具有流通毒品之目的，評價為運輸毒品罪并無不妥。然而行為人實施“運輸”行為之前，先行實施了走私毒品進(jìn)境之行為，“運輸”行為無法包含該行為。故將這些行為人評價為走私、運輸毒品罪更為妥當(dāng)。

行為類型三中，38份刑事判決書之行為人雖具有非法牟利之目的，但這些行為人與其他毒品犯罪行為人并無共同犯罪之共同故意，且不明知其他行為人對該毒品之用途，故符合僅具有流通毒品之目的，客觀上實施了流通毒品行為，應(yīng)評價為運輸毒品罪。1份刑事判決書之行為人為“自吸”目的，并不可能具有非法牟利目的，遑論流通毒品之目的，故應(yīng)評價為非法持有毒品罪。2份刑事判決書中，法院并無查明行為人之主觀目的，筆者認(rèn)為無法確認(rèn)行為人之非法牟利目的，是否具有流通毒品目的更無從考證，故應(yīng)評價為非法持有毒品罪。

行為類型四與行為類型六中，共26份刑事判決書之行為人雖然使得毒品進(jìn)行空間位移之行為分別為攜帶與郵寄，但并不符合“運輸”行為之僅具有流通毒品目的，行為人具有“販賣”之目的，應(yīng)當(dāng)評價為販賣毒品罪更為妥當(dāng)。

行為類型八中，1份刑事判決書之行為人以“販賣”之目的，先行實施“走私”毒品入境行為后，于我國境內(nèi)又實施了運輸毒品之行為，但法院同樣忽略掉了行為人之“走私”行為。此判決之行為人由于具有了“販賣”之目的，故不再單獨評價其運輸毒品之行為，應(yīng)與先行實施之“走私”行為，評價為走私、販賣毒品罪，而不應(yīng)當(dāng)是販賣、運輸毒品罪。

綜上所述，中國刑事司法實踐應(yīng)根據(jù)立法者的立法目的，明確“運輸”毒品行為之含義，使運輸毒品罪與其他毒品犯罪的邊界基本清晰，以期符合《刑法》的明確性要求及法條之規(guī)范目的。

注 釋：

① 《刑法》第三百四十七條 走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。 走私、販賣、運輸、制造毒品，有下列情形之一的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)：(一)走私、販賣、運輸、制造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的；(二)走私、販賣、運輸、制造毒品集團(tuán)的首要分子；(三)武裝掩護(hù)走私、販賣、運輸、制造毒品的；(四)以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴(yán)重的；(五)參與有組織的國際販毒活動的。 走私、販賣、運輸、制造鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處七年以上有期徒刑，并處罰金。走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 單位犯第二款、第三款、第四款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。 利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰。 對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計計算。

② 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第三條之規(guī)定，刑事裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。筆者在搜集到的刑事判決書中，一些法院明確列明依據(jù)《武漢會議紀(jì)要》作為裁判依據(jù)，也有些法院雖然沒有明確表明以《會議紀(jì)要》為裁判依據(jù)，但是其判斷標(biāo)準(zhǔn)依然與《會議紀(jì)要》保持一致。故筆者認(rèn)為，刑事判決書認(rèn)定“運輸”行為的規(guī)范依據(jù)就是這些規(guī)范性文件。

③ 云南省保山市中級人民法院刑事判決書(2019)云05刑初229號。

④ 云南省德宏傣族景頗族自治州中級人民法院刑事判決書(2019)云31刑初290號。

⑤ 云南省昆明市中級人民法院刑事判決書(2019)云01刑初503號。

⑥ 云南省昭通市中級人民法院刑事判決書(2019)云06刑初141號。

⑦ 云南省臨滄市中級人民法院刑事判決書(2019)云09刑初216號。

⑧ 云南省德宏傣族景頗族自治州中級人民法院刑事判決書(2019)云31刑初200號。

⑨ 云南省楚雄彝族自治州中級人民法院刑事判決書(2019)云23刑初50號。

⑩ 云南省普洱市中級人民法院刑事判決書(2019)云08刑初165號。