基于“獨(dú)創(chuàng)性門檻”的電競賽事轉(zhuǎn)播著作權(quán)

李樂瑤

（東華大學(xué) 上海 200000）

一、引言

隨著世界性電子競技大賽的蓬勃開展，中國對(duì)電競賽事的轉(zhuǎn)播也越來越頻繁。然而，依托互聯(lián)網(wǎng)的電子競技轉(zhuǎn)播賽事無論在性質(zhì)的認(rèn)定上，還是在應(yīng)受的保護(hù)上都存在法律上的爭議。為此，有必要對(duì)電子競技轉(zhuǎn)播賽事的性質(zhì)和特征進(jìn)行探究，找出解決問題的出路。

二、電子競技概述

（一）電子競技的概念

電子競技是利用高科技軟硬件設(shè)備作為運(yùn)動(dòng)器械進(jìn)行的、選手間的智力對(duì)抗運(yùn)動(dòng)[1]。但電子競技不同于通俗意義上的網(wǎng)絡(luò)游戲，前者屬于體育運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目，有明確統(tǒng)一的比賽規(guī)則，并通過對(duì)抗決出勝負(fù)。

（二）中國電子競技的發(fā)展歷程

電子競技最早發(fā)端于亞洲金融危機(jī)沖擊下的韓國。韓國電視制作人抓住商機(jī)，推廣電子游戲，使其產(chǎn)業(yè)鏈迅速增值。2000年前后，中國互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展，電子競技開始進(jìn)入中國。

2003年，中國國家體育總局批準(zhǔn)將電子競技列為正式體育項(xiàng)，此舉標(biāo)志著電子競技項(xiàng)目在中國的正式建立。2004年，中國電子競技運(yùn)動(dòng)會(huì)（CEG）作為全國第一個(gè)正式的電子競技賽事成立。

作為一種體育競技項(xiàng)目，電子競技成功地在2018年雅加達(dá)亞運(yùn)會(huì)嶄露頭角，也將在2022年杭州亞運(yùn)會(huì)上作為比賽項(xiàng)目再次亮相。根據(jù)NewZoo最新發(fā)布的報(bào)告，中國電競市場已成為全球最大電競市場。自2000年起，世界性的電競賽事如火如荼地開展，如WCG、CPL等，其主辦方基本都屬國外的公司。因此，轉(zhuǎn)播成為中國電競觀眾觀看世界電子競技大賽的重要途徑。

二、電子競技賽事轉(zhuǎn)播的權(quán)利基礎(chǔ)——轉(zhuǎn)播權(quán)

我國著作權(quán)法提出狹義和廣義的著作權(quán)，后者為狹義著作權(quán)加鄰接權(quán)。電子競技賽事的轉(zhuǎn)播權(quán)涉及到直播賽事的性質(zhì)。我國著作權(quán)法將獨(dú)創(chuàng)性作為劃分作品與非作品的標(biāo)準(zhǔn)，因此在確定擬保護(hù)客體的性質(zhì)時(shí)，首先要考慮其是否具備獨(dú)創(chuàng)性。在“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”中，二審法院根據(jù)獨(dú)創(chuàng)性的“高低”為標(biāo)準(zhǔn)判斷作品與非作品，而再審法院則根據(jù)獨(dú)創(chuàng)性的“有無”判斷作品與非作品。筆者認(rèn)為，再審法院以獨(dú)創(chuàng)性的有無來判斷客體性質(zhì)是有失偏頗的，因?yàn)椴痪邆洫?dú)創(chuàng)性的客體是很少的，而以著作權(quán)保護(hù)具備一點(diǎn)點(diǎn)獨(dú)創(chuàng)性的客體會(huì)架空以鄰接權(quán)保護(hù)相關(guān)客體的規(guī)定，這也是對(duì)獨(dú)創(chuàng)性程度高的作品權(quán)利的侵害。在我國現(xiàn)行司法實(shí)踐中，有必要借鑒英美等國引入“獨(dú)創(chuàng)性門檻”的概念。

（一）獨(dú)創(chuàng)性門檻

美國聯(lián)邦第八巡回上訴法院于1986年審理Toro Co.v. R & R Products Co.案中指出“獨(dú)創(chuàng)性門檻非常低，但依然是有門檻的”。Toro公司的零件編號(hào)系統(tǒng)隨機(jī)選擇號(hào)碼，“未付出任何努力和判斷”，未達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性門檻，不具有版權(quán)。1991年美國聯(lián)邦最高法院在審理FEIST案判決中也指出“創(chuàng)作性不僅意味著該作品由作者獨(dú)立創(chuàng)作，也意味著它至少具有某種最低程度的創(chuàng)造性[2]”?；诖?，最高法院認(rèn)為Rural的電話目錄僅是機(jī)械性地使用編排習(xí)慣和方法陳列事實(shí)，缺乏最低程度的創(chuàng)造性，不享有版權(quán)。這其中，“最低程度的創(chuàng)造性”即“獨(dú)創(chuàng)性門檻”。因此，“獨(dú)創(chuàng)性門檻”并非嚴(yán)苛的門檻，僅是作為最低標(biāo)準(zhǔn)來檢驗(yàn)客體是否能夠受到著作權(quán)法的保護(hù)，“即使微少的量”即可達(dá)到“獨(dú)創(chuàng)性門檻”的要求。因此，英美法系國家關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性門檻的界定更類似“兜底性”的標(biāo)準(zhǔn)。但在我國實(shí)踐中可以根據(jù)國情制定不同于美國的獨(dú)創(chuàng)性門檻標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)擬保護(hù)的客體的獨(dú)創(chuàng)性被認(rèn)為高于這一門檻時(shí)，獨(dú)創(chuàng)性高，即可視為作品；低于這一門檻，獨(dú)創(chuàng)性低，則只能視為非作品。前者受狹義著作權(quán)保護(hù)，后者則以鄰接權(quán)為權(quán)利基礎(chǔ)。

（二）電子競技直播賽事的性質(zhì)

根據(jù)獨(dú)創(chuàng)性是否達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性門檻來判斷電子競技直播賽事的性質(zhì)，存在直播賽事屬于電影類作品或錄像制品兩種觀點(diǎn)。

1.電影和類電作品（視聽作品）

該觀點(diǎn)認(rèn)為，電子競技直播賽事應(yīng)歸屬于電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，即修改后送審稿中規(guī)定的視聽作品，并通過著作權(quán)法中的廣播權(quán)或兜底性權(quán)利加以保護(hù)[3]。結(jié)合《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第十一項(xiàng)對(duì)電影類作品的定義，電子競技直播賽事是否屬于電影類作品，關(guān)鍵在于其獨(dú)創(chuàng)性的高低及是否攝制在一定介質(zhì)上。

在電競賽事直播過程中，拍攝畫面聚焦于各個(gè)選手的比賽畫面，直播團(tuán)隊(duì)可能根據(jù)個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)和喜好作出一定的“個(gè)性化選擇”，如著重播放對(duì)戰(zhàn)選手交戰(zhàn)畫面、忽略其余選手行進(jìn)畫面等。然而，如實(shí)反映賽事現(xiàn)場情況是對(duì)直播團(tuán)隊(duì)工作的根本要求。其次，慢動(dòng)作和集錦具備一定的獨(dú)創(chuàng)性，但這些慢動(dòng)作和集錦主要是對(duì)賽事精彩瞬間的回顧，且在直播賽事中僅占很少的時(shí)長。再者，電子競技賽事直播畫面來源于游戲作品本身，選手在比賽過程中以獲得比賽勝利為目的，而不以創(chuàng)作可復(fù)制性作品為目的，其操作形成的動(dòng)態(tài)畫面僅是對(duì)游戲著作權(quán)人預(yù)設(shè)的場景的實(shí)現(xiàn)，具有隨機(jī)性、不確定性、不可復(fù)制性。因此電子競技直播而成的賽事畫面獨(dú)創(chuàng)性低于前述的獨(dú)創(chuàng)性門檻。

“攝制在一定介質(zhì)上”的意思是需要電影類作品本身應(yīng)當(dāng)在有形載體上得到穩(wěn)定的固定。而現(xiàn)場直播通常采用隨攝隨播的方式，比賽畫面僅僅承載于公用信號(hào)而未被穩(wěn)定地固定在有形載體上，因此并不能滿足電影類作品中對(duì)于“固定”的要求[4]。

因而，電子競技直播賽事獨(dú)創(chuàng)性低，且不具備“攝制在一定介質(zhì)上”的要求，不屬于著作權(quán)法保護(hù)的電影和類電作品。

2.錄像制品

根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》對(duì)錄像制品的定義，以獨(dú)創(chuàng)性為標(biāo)準(zhǔn)將不屬于作品的錄制品都?xì)w于錄像制品的范疇。電子競技直播賽事產(chǎn)生的連續(xù)畫面獨(dú)創(chuàng)性未達(dá)門檻，不屬于電影類作品，因此屬于錄像制品，受到鄰接權(quán)的保護(hù)[5]。與電競賽事畫面相關(guān)的鄰接權(quán)是廣播組織權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十五條，廣播組織有權(quán)許可或禁止他人錄制、播放、復(fù)制發(fā)行自己編排及播放的節(jié)目并獲得報(bào)酬，即廣播組織享有轉(zhuǎn)播權(quán)。

綜上所述，電子競技直播賽事中的連續(xù)畫面應(yīng)當(dāng)歸屬于錄像制品。直播團(tuán)隊(duì)享有的轉(zhuǎn)播權(quán)，是電子競技賽事轉(zhuǎn)播的權(quán)利基礎(chǔ)。

三、電子競技轉(zhuǎn)播畫面的著作權(quán)

（一）電子競技賽事轉(zhuǎn)播概念

《現(xiàn)代漢語詞典》中對(duì)“轉(zhuǎn)播”定義為轉(zhuǎn)送播出，即廣播組織播送別的平臺(tái)的節(jié)目。借鑒北京市朝陽區(qū)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭對(duì)體育賽事轉(zhuǎn)播的定義，電子競技賽事轉(zhuǎn)播為對(duì)正在進(jìn)行的電子競技賽事進(jìn)行錄制，并進(jìn)行剪切、制作后最終呈現(xiàn)給電視觀眾及網(wǎng)絡(luò)用戶用于欣賞的畫面（包括聲音）?？梢娫撝R(shí)產(chǎn)權(quán)庭對(duì)于轉(zhuǎn)播的定義屬于延時(shí)轉(zhuǎn)播的范疇。在實(shí)踐中，還存在同步轉(zhuǎn)播方式。

（二）電子競技賽事轉(zhuǎn)播與直播畫面的區(qū)別

直播與轉(zhuǎn)播的電子競技比賽畫面區(qū)別不大，可能在花絮、集錦方面存在差異。同時(shí)，轉(zhuǎn)播的賽事可能由轉(zhuǎn)播平臺(tái)的主播另行解說，與直播的解說相比可能存在差異。

（三）電子競技轉(zhuǎn)播賽事畫面的著作權(quán)

1.轉(zhuǎn)播畫面的著作權(quán)

如前所述，轉(zhuǎn)播可以分為同步轉(zhuǎn)播和延時(shí)轉(zhuǎn)播。在同步轉(zhuǎn)播中，不存在將正在進(jìn)行的電子競技賽事進(jìn)行錄制、剪切制作的過程，因此其轉(zhuǎn)播畫面與直播畫面趨于一致，不具備獨(dú)創(chuàng)性，不是著作權(quán)法保護(hù)的作品。延時(shí)轉(zhuǎn)播需要錄制直播畫面并進(jìn)行剪切制作后形成新的轉(zhuǎn)播畫面，但延時(shí)轉(zhuǎn)播仍然遵守如實(shí)反映賽事現(xiàn)場情況的原則，其剪切制作以原有直播攝制的錄像制品為基礎(chǔ)，后續(xù)編輯不會(huì)剪切賽事的高潮部分，也不會(huì)改變比賽的結(jié)果。因此，延時(shí)轉(zhuǎn)播畫面與直播相比并無明顯差異，其獨(dú)創(chuàng)性未達(dá)門檻，也不屬于著作權(quán)法意義上的作品。上海市浦東新區(qū)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭在審理廣州斗魚公司與上海耀宇公司糾紛時(shí)作出的判決認(rèn)為，比賽畫面不屬著作權(quán)法規(guī)定的作品，不享有著作權(quán)，應(yīng)根據(jù)反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行規(guī)制[6]。筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)播畫面不屬于電影類作品，但可以歸入錄像制品的范疇，受到鄰接權(quán)的保護(hù)。

2.轉(zhuǎn)播中主播的表演者權(quán)

在電子競技賽事的轉(zhuǎn)播過程中，主播能否享有表演者權(quán)存在爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，主播解說行為兼具公開性、表演性和娛樂性，因而主播享有表演者權(quán)[7]。這種觀點(diǎn)存在不合理之處，而在實(shí)踐中一般采納另一種觀點(diǎn)，即主播不享有表演者權(quán)。例如，在上述上海耀宇公司訴廣州斗魚案中，法院認(rèn)為斗魚公司自行配置并剪輯的主播點(diǎn)評(píng)是對(duì)涉案賽事的點(diǎn)評(píng)，該點(diǎn)評(píng)依附于涉案賽事。主播表演者權(quán)存在的基礎(chǔ)是其所表演必須依附著作權(quán)法意義上的作品，而轉(zhuǎn)播的畫面不屬于作品，主播因而缺乏所需依附的基礎(chǔ)，不具備表演者權(quán)。再者，表演者權(quán)保護(hù)的客體是表演者在傳播作品過程中“添加”的創(chuàng)造性勞動(dòng)成果，轉(zhuǎn)播中主播解說是否存在“創(chuàng)造性成果”及“創(chuàng)造性成果”的多少取決于與之前解說的差異。不同主播對(duì)同一場電競賽事的解說可能存在差異，這些差異是電競觀眾選擇觀看不同主播解說的重要依據(jù)，但主播的解說歸根到底是對(duì)電競比賽的剖析，植根于電競比賽本身，不同主播對(duì)于同一賽事結(jié)果的解說不可能得出截然相反的結(jié)論，因而轉(zhuǎn)播賽事主播的解說不具備很高的獨(dú)創(chuàng)性。綜合來看，轉(zhuǎn)播解說不存在表演者權(quán)存在的基礎(chǔ)，也缺乏獨(dú)創(chuàng)性的要求，因此轉(zhuǎn)播主播不能夠享有表演者權(quán)。

綜合以上原因，電子競技轉(zhuǎn)播賽事畫面的獨(dú)創(chuàng)性低于獨(dú)創(chuàng)性門檻的要求，應(yīng)歸屬于錄像制品的范疇，享有鄰接權(quán)。由于轉(zhuǎn)播的賽事畫面不屬于作品，轉(zhuǎn)播的主播也不享有表演者權(quán)。

四、完善建議

（一）實(shí)踐中引入“獨(dú)創(chuàng)性門檻”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)

在判斷擬保護(hù)客體是否為《著作權(quán)法》所稱的作品時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)獨(dú)創(chuàng)性的高低而不是獨(dú)創(chuàng)性的有無，并引入“獨(dú)創(chuàng)性門檻”作為判斷獨(dú)創(chuàng)性高低的標(biāo)準(zhǔn)。中國在引入“獨(dú)創(chuàng)性門檻”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體國情決定“獨(dú)創(chuàng)性門檻”內(nèi)涵。例如，歷史題材的作品的“獨(dú)創(chuàng)性門檻”是“思想或情感的表達(dá)方式獨(dú)特”而不是“作品內(nèi)容特有”；匯編作品的“獨(dú)創(chuàng)性門檻”是“作品內(nèi)容的取舍及編排體例和編排順序獨(dú)特”而不是“作品內(nèi)容特有”；時(shí)事新聞的“獨(dú)創(chuàng)性門檻”是“詳解、描述、評(píng)論、總括獨(dú)特”而不是“事實(shí)消息特有”。因此，對(duì)于具體類型的作品，應(yīng)當(dāng)制定具體可行的“獨(dú)創(chuàng)性門檻”。在判斷電子競技賽事性質(zhì)時(shí)也不例外，應(yīng)制定具體的“獨(dú)創(chuàng)性門檻”，避免實(shí)踐中因標(biāo)準(zhǔn)模糊而難以判斷的現(xiàn)象。

（二）增加對(duì)電子競技賽事畫面的保護(hù)

電子競技直播與轉(zhuǎn)播賽事畫面獨(dú)創(chuàng)性低，都不能受到狹義著作權(quán)對(duì)作品的保護(hù)，只能歸屬于錄像制品由鄰接權(quán)進(jìn)行保護(hù)。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十二條，該錄像制品的制作者享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利?！吨鳈?quán)法》第四十五條規(guī)定，廣播組織有權(quán)禁止未獲許可者轉(zhuǎn)播和錄制該錄像制品。電子競技賽事畫面僅受上述鄰接權(quán)的保護(hù)，與電子競技賽事發(fā)展進(jìn)程不符，也不利于對(duì)電子競技賽事畫面的保護(hù)。因此，完善立法以增加對(duì)電子競技賽事畫面的保護(hù)很有必要。例如，對(duì)主播的解說勞動(dòng)進(jìn)行保護(hù)，保證其解說被再利用及再轉(zhuǎn)播播放時(shí)獲得報(bào)酬的權(quán)利。同時(shí)，應(yīng)完善糾紛解決機(jī)制，提供選擇專業(yè)性的體育仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)電子競技賽事畫面知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛進(jìn)行仲裁的途徑，更好地保護(hù)權(quán)利人的利益；促進(jìn)體育行政部門與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)部門、數(shù)據(jù)平臺(tái)的互聯(lián)互通，更加快速、有效地對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)制等，在事后救濟(jì)中進(jìn)一步保護(hù)權(quán)利人利益。

五、結(jié)語

轉(zhuǎn)播的電競賽事畫面不屬于作品，只能受到鄰接權(quán)的保護(hù)。然而，當(dāng)今電子競技大賽蓬勃開展，而鄰接權(quán)保護(hù)的權(quán)利少，與轉(zhuǎn)播賽事發(fā)展進(jìn)程不符，甚至阻礙了電競賽事的普及與傳播。故應(yīng)進(jìn)一步完善相關(guān)的法律法規(guī)，增加對(duì)電競轉(zhuǎn)播賽事畫面的保護(hù)，完善糾紛解決機(jī)制。