利用文學(xué)作品元素的游戲改編侵權(quán)問(wèn)題研究

范江偉

（華東政法大學(xué) 上海 200042）

一、問(wèn)題概述

近年來(lái)，隨著網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟案件的數(shù)量也在不斷拔高。根據(jù)北京市海淀區(qū)法院的一份有關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的調(diào)研報(bào)告顯示，侵犯著作權(quán)案件占到全部涉游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的85%左右，而網(wǎng)絡(luò)游戲改編侵權(quán)案件也占據(jù)了侵犯著作權(quán)案件的重要部分。[1]同時(shí)，涉及網(wǎng)絡(luò)游戲改編權(quán)的糾紛出現(xiàn)了一種新的趨勢(shì)，即許多網(wǎng)絡(luò)游戲開(kāi)發(fā)商未經(jīng)權(quán)利人許可擅自使用文學(xué)作品中的元素改編網(wǎng)絡(luò)游戲，但游戲作品整體并未改變?cè)膶W(xué)作品中的核心內(nèi)容，[2]這無(wú)疑對(duì)于文學(xué)作品著作權(quán)人經(jīng)濟(jì)權(quán)益的合理實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生了巨大的損害。

出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因與文化娛樂(lè)產(chǎn)業(yè)的自身特性以及網(wǎng)絡(luò)游戲的集成性密不可分。一方面，優(yōu)質(zhì)文學(xué)作品資源IP化已經(jīng)成為了文化娛樂(lè)產(chǎn)業(yè)內(nèi)的普遍做法。借助IP改編，粉絲經(jīng)濟(jì)以及用戶情感消費(fèi)得以野蠻增長(zhǎng)。另一方面，網(wǎng)絡(luò)游戲自身屬于集合作品，外部的資料庫(kù)和內(nèi)部的動(dòng)態(tài)代碼化指令序列共同決定了網(wǎng)絡(luò)游戲的迭代性。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營(yíng)商可以依據(jù)市場(chǎng)的需要隨時(shí)修改內(nèi)部程序數(shù)據(jù)，將熱門(mén)文學(xué)作品元素添加進(jìn)游戲中以吸引用戶。

然而，目前司法實(shí)踐尚未能足夠重視網(wǎng)絡(luò)游戲與傳統(tǒng)的文學(xué)作品在表達(dá)方式上的差異性，并未對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲使用文學(xué)作品元素改編侵權(quán)行為進(jìn)行類型化的認(rèn)定。且在對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲中文學(xué)作品元素改編侵權(quán)行為的實(shí)質(zhì)性相似對(duì)比過(guò)程中，尚未形成統(tǒng)一的司法判定標(biāo)準(zhǔn)。為解決這些問(wèn)題，筆者在本文中將聚焦于改編侵權(quán)行為的認(rèn)定基礎(chǔ)、實(shí)質(zhì)性相似判斷標(biāo)準(zhǔn)的選擇以及司法完善建議等幾個(gè)層面進(jìn)行論述，以期為尚未完全明晰的裁判標(biāo)準(zhǔn)提供些許助益。

二、文學(xué)作品元素的可著作權(quán)性

《著作權(quán)法》并未將文學(xué)作品元素（包括但不限于人物角色、人物關(guān)系、故事情節(jié)、武功招式等元素）明確納入著作權(quán)客體，但受著作權(quán)法保護(hù)的前提便是具備可著作權(quán)性。目前，對(duì)于作品的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)，通說(shuō)認(rèn)為需要滿足三個(gè)要素：（1）作品屬于智力成果范疇。（2）作品是可被外在感知的表達(dá)。（3）作品應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)創(chuàng)性。改編的網(wǎng)絡(luò)游戲中所利用的文學(xué)作品元素在符合“非思想性”這一先決要件以外，通常均得以滿足前兩個(gè)作品要件，因此關(guān)鍵還是在于獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的判斷。

獨(dú)創(chuàng)性中的獨(dú)是獨(dú)自、獨(dú)創(chuàng)的意思，即originate，指該作品是源于作者本人所產(chǎn)生或獨(dú)立完成的；而創(chuàng)，則是指創(chuàng)造性，即該作品的內(nèi)容體現(xiàn)了一定的智力創(chuàng)作的高度。[3]首先，由于文學(xué)作品均由作者本人獨(dú)立創(chuàng)作完成，因而文學(xué)作品元素的獨(dú)立性要件均得以滿足。其次，創(chuàng)造性是從創(chuàng)作高度的視野來(lái)觀察的。文學(xué)作品元素作為豐富網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)容的紐帶，游戲中通常使用的原著中大量諸如具體情節(jié)及人物形象的描述等當(dāng)然屬于具象化的可被感知的表達(dá)，已然達(dá)到了相當(dāng)?shù)膭?chuàng)造性高度。除非極為短小的諸如人物名稱、武器名稱等詞匯，由于創(chuàng)造空間極小，為避免侵蝕公有領(lǐng)域的創(chuàng)作自由，通常情況下不宜認(rèn)定其滿足最低限度的獨(dú)創(chuàng)性要求。

另一方面，由于著作權(quán)法只保護(hù)具體表達(dá)而不保護(hù)抽象的思想，因此厘清文學(xué)作品元素中的外在具體表達(dá)與內(nèi)在思想的分界線亦顯得格外重要。就如何區(qū)分思想與表達(dá)的問(wèn)題，“瓊瑤訴于正案”中法院采用的金字塔理論具有一定參考價(jià)值。具體而言，一部文學(xué)作品通常由主題、故事脈絡(luò)、情節(jié)設(shè)計(jì)、人物關(guān)系等要素組成，故事的主題、單純的人物關(guān)系應(yīng)歸于“思想”的范疇。如果情節(jié)具體到了一定程度足以產(chǎn)生感知特定作品來(lái)源的特有的欣賞體驗(yàn)的程度就構(gòu)成具體的表達(dá)。其中的具體創(chuàng)作要素如結(jié)構(gòu)、情節(jié)、人物角色等，其選擇、取舍、安排、設(shè)計(jì)等具備獨(dú)創(chuàng)性的或者以特定形式相結(jié)合相對(duì)完整地表達(dá)了作者對(duì)特定人物塑造或情節(jié)設(shè)計(jì)的構(gòu)思的，則應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)。[4]此外，文學(xué)作品元素的保護(hù)范圍不可過(guò)寬，實(shí)踐中依據(jù)各案件實(shí)際情況的差異，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)運(yùn)用著作權(quán)保護(hù)的例外規(guī)則如公有領(lǐng)域排除原則將不適宜給予著作權(quán)法保護(hù)的文學(xué)作品元素剔除，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)公眾與著作權(quán)人之間的利益平衡。[5]

三、網(wǎng)絡(luò)游戲使用文學(xué)作品元素的改編侵權(quán)行為認(rèn)定基礎(chǔ)

（一）改編侵權(quán)行為外觀

雖然網(wǎng)絡(luò)游戲中添加文學(xué)作品元素形成的游戲作品改變了原作品的表現(xiàn)形式，但仍然可以通過(guò)提煉該游戲改編行為的內(nèi)在要素，明確網(wǎng)絡(luò)游戲改編文學(xué)作品元素的侵權(quán)行為的行為模式。

1.著作權(quán)法意義上的改編行為含義

依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十條第十四項(xiàng)的規(guī)定，改編權(quán)是改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性新作品的權(quán)利。然而目前并無(wú)相關(guān)配套的司法解釋明確“改變作品”的具體改編行為模式。理論上普遍認(rèn)同的觀點(diǎn)是改編行為包括兩個(gè)構(gòu)成要件：第一，著作權(quán)法意義上的改編行為必須保留原作品的基本表達(dá)，如果所使用的原作品表達(dá)不具獨(dú)創(chuàng)性或僅借用了原作品的思想創(chuàng)作出新作品，則并非受改編權(quán)控制的行為；第二，改編行為需對(duì)原作品進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性改變而創(chuàng)作出新作品，新作品可以與原作品具有相同或不同的表達(dá)方式。[6]多數(shù)學(xué)者強(qiáng)調(diào)改編行為使用的是原作品的“基本表達(dá)”，這實(shí)際上為改編行為設(shè)置了一個(gè)限定，即改編者必須使用的是原作品具有獨(dú)創(chuàng)性的核心內(nèi)容或?qū)嵸|(zhì)性部分。

因此，網(wǎng)絡(luò)游戲利用文學(xué)作品元素創(chuàng)作要構(gòu)成對(duì)原文學(xué)作品元素的改編，需首先滿足在“基本表達(dá)”一詞界定的最低限度內(nèi)使用原作品的實(shí)質(zhì)內(nèi)容這一構(gòu)成要件，即在形式上，需至少使用原作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的關(guān)鍵部分或主要部分。該限定不僅為改編者預(yù)留了足夠的創(chuàng)造空間，也延續(xù)了原作品的后續(xù)利用價(jià)值，使之成為原著作權(quán)人行使改編權(quán)分享改編作品收益的基礎(chǔ)。[7]

2.網(wǎng)絡(luò)游戲利用文學(xué)作品元素創(chuàng)作的改編侵權(quán)行為

改編權(quán)侵權(quán)認(rèn)定需要從兩個(gè)維度進(jìn)行考察：首先，從行為范疇上來(lái)看，被控侵權(quán)人是未經(jīng)授權(quán)改編了原作品。其次，從作品內(nèi)容來(lái)看，侵權(quán)人在改編作品中不當(dāng)挪用了原作品的基本表達(dá)。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲利用文學(xué)作品元素進(jìn)行創(chuàng)作若要構(gòu)成對(duì)原文學(xué)作品的改編，則必須利用原作品中具備獨(dú)創(chuàng)性的基本表達(dá)以及對(duì)原有表達(dá)加以發(fā)展變化形成具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品。如若該利用行為沒(méi)有符合以上兩個(gè)要件，則不可能構(gòu)成改編行為，更遑論侵犯改編權(quán)。[8]

目前實(shí)踐中的大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)游戲改編案件中，被告雖然會(huì)使用原作品相當(dāng)數(shù)量的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，但或多或少都會(huì)在自己運(yùn)營(yíng)的涉案游戲中添加新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)成分。由于這些原作品中受著作權(quán)法保護(hù)的作品元素的表達(dá)在新的游戲作品中占據(jù)了相當(dāng)?shù)姆至?，并且?gòu)成了其核心基礎(chǔ)或者實(shí)質(zhì)內(nèi)容，因而原告主張被告侵犯文學(xué)作品整體的改編權(quán)并無(wú)障礙。然而，在司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了新的動(dòng)向，即部分侵權(quán)人并不對(duì)整部文學(xué)作品進(jìn)行改編，而是將涉案多部文學(xué)作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)進(jìn)行了截取式、組合式使用。對(duì)于此類行為的界定，筆者贊同北京高院的觀點(diǎn)，即對(duì)于不是基于一般意義上的整體性或局部性使用原作品的文學(xué)元素的改編行為，只要其改編使用部分未突破原作品文學(xué)元素的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，在未經(jīng)授權(quán)時(shí)，仍應(yīng)界定為侵犯原作品文學(xué)元素的改編權(quán)的侵權(quán)行為。[9]

（二）合理使用抗辯之證否

合理使用制度是著作權(quán)的一項(xiàng)限制，可以作為免除被告侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由。實(shí)務(wù)中，被告常以涉案游戲使用原作品的文學(xué)元素構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用為抗辯理由。但筆者認(rèn)為，未經(jīng)授權(quán)的網(wǎng)絡(luò)游戲利用文學(xué)作品元素進(jìn)行創(chuàng)作的游戲改編行為沒(méi)有適用合理使用抗辯的余地。

首先，從轉(zhuǎn)換性使用的定義來(lái)看，轉(zhuǎn)換性使用是指對(duì)原作品的使用并非為了單純地再現(xiàn)原作品本身的文學(xué)藝術(shù)價(jià)值或者實(shí)現(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過(guò)增加新的美學(xué)內(nèi)容、新的視角、新的理念或通過(guò)其他方式，使原作品在被使用過(guò)程中具有新的價(jià)值、功能或性質(zhì)，從而改變了其原先的功能或目的。[10]在網(wǎng)絡(luò)游戲中使用文學(xué)作品元素多是為了依靠IP經(jīng)濟(jì)效益吸引粉絲用戶而并非單純地引導(dǎo)用戶體驗(yàn)，并不滿足轉(zhuǎn)換性使用的要件。例如，在“鬼吹燈游戲改編二審案”中，原審被告辯稱“涉案游戲使用《鬼吹燈》系列小說(shuō)的文字內(nèi)容很少，目的是引導(dǎo)玩家進(jìn)行游戲而非閱讀小說(shuō)，屬于轉(zhuǎn)換性合理使用，不應(yīng)被認(rèn)定為侵害著作權(quán)”，但該抗辯事由并未得到法院支持。[11]退一步講，即使勉強(qiáng)符合轉(zhuǎn)換性使用的最低要求，通過(guò)使用原作品中的文字性元素進(jìn)行引導(dǎo)說(shuō)明等行為的“轉(zhuǎn)換性”程度也很低，原作品元素對(duì)于新的游戲作品的貢獻(xiàn)依舊很大，要求新的游戲作品取得許可和支付報(bào)酬并非不合理。

其次，轉(zhuǎn)換使用目的及內(nèi)容之外的游戲改編行為能否落入合理使用的范疇取決于是否滿足合理使用的一般要求，這在司法實(shí)踐中體現(xiàn)為合理使用的四要素分析。[12][13]第一，在使用原文學(xué)作品元素的目的上，游戲改編者基本都是為了利用優(yōu)質(zhì)IP的粉絲效應(yīng)吸引用戶從而攫取商業(yè)價(jià)值，既非為非商業(yè)目的使用，亦非為公益性質(zhì)使用。第二，被使用作品是文學(xué)作品，其中包含的文學(xué)性要素可具備獨(dú)創(chuàng)性，符合著作權(quán)保護(hù)的條件。第三，就被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量而言，其通常不改變?cè)髌返暮诵膬?nèi)容，且不論是整體改編還是組合式、截取式的改編使用行為均以喚起粉絲對(duì)IP原著的回憶為潛在目標(biāo)。第四，此類游戲改編行為通常不經(jīng)過(guò)權(quán)利人許可即使用原作品中的文學(xué)元素，不僅影響原作者利用作品元素進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用的市場(chǎng)也可能對(duì)許可第三方開(kāi)發(fā)同類網(wǎng)絡(luò)游戲的市場(chǎng)產(chǎn)生影響。此外，認(rèn)定此類改編行為構(gòu)成合理使用，將使得原作品權(quán)利人喪失對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲改編權(quán)的控制，相關(guān)權(quán)益難以實(shí)現(xiàn)。綜上，筆者認(rèn)為利用文學(xué)作品元素的游戲改編侵權(quán)行為難有適用合理使用抗辯從而阻卻侵權(quán)的空間。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲改編文學(xué)作品元素的侵權(quán)行為實(shí)質(zhì)性相似判斷

（一）“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則

“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則是在長(zhǎng)期司法實(shí)踐中總結(jié)出來(lái)的認(rèn)定被控侵權(quán)作品復(fù)制或來(lái)源于享有著作權(quán)的作品、被告構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的基本規(guī)則，在改編權(quán)侵權(quán)案件中也扮演著重要的角色。[14]學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，該規(guī)則中“接觸”是指侵權(quán)人對(duì)在先原作品有接觸與了解的可能性；“實(shí)質(zhì)性相似”則是指被控侵權(quán)改編作品與在先原作品獨(dú)創(chuàng)性基本表達(dá)內(nèi)容上的相似。

具體而言，在網(wǎng)絡(luò)游戲改編侵權(quán)行為認(rèn)定中，法院應(yīng)當(dāng)先運(yùn)用“接觸+證據(jù)性相似”判斷被告作品與原告作品間是否存在事實(shí)上的參照來(lái)源關(guān)系，然后再對(duì)被告作品中是否不當(dāng)挪用原告的獨(dú)創(chuàng)性基本表達(dá)進(jìn)行價(jià)值判斷，這部分還可以參照被告挪用的原告作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)占原作品整體的比重進(jìn)行分析。

（二）實(shí)質(zhì)性相似對(duì)比方法的現(xiàn)實(shí)選擇

目前在司法實(shí)踐中，判定著作權(quán)侵權(quán)所采納的實(shí)質(zhì)性相似判定方法主要有三種，分別是“三步檢驗(yàn)法”“整體觀感法”以及“抽象測(cè)試法”。這三種方法均發(fā)端于美國(guó)的司法實(shí)踐，為我國(guó)司法實(shí)務(wù)界逐漸接納。其中“三步檢驗(yàn)法”亦稱“抽象——排除——對(duì)比法”，簡(jiǎn)言之即第一步剝離出原告作品中的抽象思想；第二步運(yùn)用限制性學(xué)說(shuō)將不受保護(hù)的表達(dá)部分過(guò)濾；第三步是將原被告剩下的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分進(jìn)行對(duì)比。[15]“整體觀感法”又稱“內(nèi)外部測(cè)試法”，是指先進(jìn)行外部測(cè)試，即法院先會(huì)將作品的不同元素分類進(jìn)行比對(duì)，若構(gòu)成“思想”上的相似則進(jìn)入內(nèi)部測(cè)試，法院站在理性的“普通觀察者”的角度從整體出發(fā)，判斷游戲要素的組成安排和呈現(xiàn)方式的總體感覺(jué)是否相似。[16]而最末的“抽象測(cè)試法”則是美國(guó)漢得法官在Nichols案中提出的判斷作品“非逐字相似”的理論，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從最基礎(chǔ)的文字描述出發(fā)，逐漸剝離故事情節(jié)直至主題。在這一系列抽象的過(guò)程中有一個(gè)臨界點(diǎn)，臨界點(diǎn)之上的部分為思想范疇，臨界點(diǎn)之下可以視為具體表達(dá)。超過(guò)這個(gè)臨界點(diǎn)的內(nèi)容將不再受到保護(hù)。[17]

“三步檢驗(yàn)法”是實(shí)踐中為多數(shù)法院采用的作品實(shí)質(zhì)相似性判定方法，因?yàn)槠淠茌^合理地劃定出可供對(duì)比的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分，但該優(yōu)勢(shì)也是它的劣勢(shì)所在，已經(jīng)有學(xué)者指出三步檢驗(yàn)法在“抽象——過(guò)濾部分”可能將一些單獨(dú)來(lái)看獨(dú)創(chuàng)性較低但組合后使得整體作品具備較高獨(dú)創(chuàng)性的元素排除在保護(hù)范圍之外，實(shí)際上不當(dāng)限縮了著作權(quán)法保護(hù)范圍。[18]當(dāng)然，實(shí)踐中亦不乏有法院直接適用“整體觀感法”進(jìn)行相似性判斷，其優(yōu)勢(shì)在于不需要在實(shí)質(zhì)性相似比對(duì)之前對(duì)作品的思想與表達(dá)作明確界分，比對(duì)時(shí)更加注重涉案游戲作品的屏幕呈現(xiàn)和整體觀感。但其缺點(diǎn)在于內(nèi)部測(cè)試很可能將不受保護(hù)的非獨(dú)創(chuàng)部分不當(dāng)納入比對(duì)范圍，從而認(rèn)定相似性存在。至于“抽象測(cè)試法”，雖然可以適用于幾乎所有的游戲改編案件，但由于其仍是基于思想表達(dá)二分法的運(yùn)用，而思想與表達(dá)的界限在復(fù)雜案件中更加模糊，因此不具備很強(qiáng)的操作性，通常作為兜底方法使用。

（三）組合式相似性判斷方法的構(gòu)建

在司法實(shí)務(wù)中，即使是在同類型的比如截取式使用作品元素改編網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)案件中，各個(gè)法院采納的實(shí)質(zhì)性相似對(duì)比方法也不盡相同。例如，在“完美世界訴野火公司案”中，法院在改編權(quán)侵權(quán)認(rèn)定過(guò)程中直接適用了“整體觀感法”，雖然法院認(rèn)可被告游戲中使用原告作品中故事情節(jié)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)，但并未認(rèn)定截取式使用具備獨(dú)創(chuàng)性的人物名字和人物關(guān)系構(gòu)成對(duì)原作品的改編權(quán)侵權(quán)。[19]而在“明河社等訴火谷公司等案”中，北京高院卻使用了“三步檢驗(yàn)法”的實(shí)質(zhì)性相似判定步驟，認(rèn)為截取、組合式使用原告所著多部小說(shuō)包括人物角色、人物性格、故事情節(jié)、人物關(guān)系等孤立元素的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)仍然然構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)。[20]相同案由卻導(dǎo)致不同判決結(jié)果，正是實(shí)務(wù)中法院對(duì)實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定方法的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一造成的。對(duì)此，筆者認(rèn)為有必要建構(gòu)更加合理的相似性判定體系，以解決裁判尺度不一的問(wèn)題。

通常情況下，法院在游戲改編權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的過(guò)程中只會(huì)采取單一的實(shí)質(zhì)性相似判定方法，這就導(dǎo)致了在不同案件中因?yàn)椴扇〉膶?shí)質(zhì)性相似判定方法不同而可能出現(xiàn)截然不同的裁判結(jié)果。筆者認(rèn)為，適用單一的實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定方法并不能完好解決文作品元素改編網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)案件的行為認(rèn)定問(wèn)題。僵化適用“三步檢驗(yàn)法”或者“整體觀感法”都可能帶來(lái)不當(dāng)劃定著作權(quán)保護(hù)范圍的結(jié)果。面對(duì)這一問(wèn)題，我們需要意識(shí)到網(wǎng)絡(luò)游戲改編文學(xué)作品元素的侵權(quán)案件的特殊性：一方面，網(wǎng)絡(luò)游戲的交互功能更注重游戲用戶的整體觀感和概念認(rèn)知，普通用戶視角相較于外部專家視角可能更適合作為判定改編游戲與原作品之間存在相似性的考察維度。另一方面，該類游戲改編侵權(quán)案件通常并非孤立地使用文學(xué)作品元素，而是會(huì)組合使用原作品或多部系列作品不同部分的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。第三，網(wǎng)絡(luò)游戲使用原作品文學(xué)元素表達(dá)的方式不盡相同，“非字面侵權(quán)”的獨(dú)特性使得在對(duì)比游戲中使用的不同文學(xué)元素的相似性時(shí)，應(yīng)當(dāng)有的放矢，針對(duì)不同類型的文學(xué)元素結(jié)合不同的判定方法的優(yōu)劣勢(shì)合理選擇相似性判定方法。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)拋棄單一使用實(shí)質(zhì)性相似判定方法，轉(zhuǎn)而探求組合式使用相似性判定方法的可能性。

具體而言，或可建立針對(duì)不同文學(xué)元素類型化的相似性判定方法，比如針對(duì)文字類要素的游戲改編侵權(quán)行為，可以采取“抽象測(cè)試法”的金字塔理論，因?yàn)榧词褂螒蜍浖a轉(zhuǎn)換了文字作品的呈現(xiàn)方式，其并不改變故事情節(jié)內(nèi)容的“非逐字相似”判斷標(biāo)準(zhǔn)，抽象測(cè)試法的在此種情形下比另外兩種方法更加簡(jiǎn)便易行，因?yàn)槠洳挥脜^(qū)分思想與表達(dá)，而是直接對(duì)比兩作品中的實(shí)質(zhì)相似部分。又如針對(duì)游戲中非文字視聽(tīng)元素的相似對(duì)比，可以采取“整體觀感法”與“三步測(cè)試法”相結(jié)合的方式。即先通過(guò)“整體觀感法”從整體上對(duì)涉案改編游戲和原作品進(jìn)行整體比對(duì)，再通過(guò)“三步檢驗(yàn)法”對(duì)改編游戲中使用的離散型文學(xué)作品元素與原作進(jìn)行比對(duì)。其既注重整體比對(duì)，又注重部分離散元素比對(duì)，進(jìn)行侵權(quán)比對(duì)的細(xì)致程度也足以覆蓋涉案作品和原作品中的全部獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分，相較于單一的相似性鑒定方法更具備科學(xué)性和合理性。

四、結(jié)語(yǔ)

網(wǎng)絡(luò)游戲利用文學(xué)元素改編侵權(quán)行為的認(rèn)定，需要建立在對(duì)改編構(gòu)成要素的正確認(rèn)識(shí)之上，不僅應(yīng)當(dāng)避免不當(dāng)擴(kuò)大合理使用的應(yīng)用范圍，注意平衡文學(xué)作品作者的權(quán)利保護(hù)與網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的利益，還應(yīng)當(dāng)在實(shí)質(zhì)性相似對(duì)比階段避免僵化使用單一的相似性對(duì)比方法從而導(dǎo)致司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。如今，文學(xué)作品的網(wǎng)游IP化方興未艾，只有客觀冷靜地反思游戲產(chǎn)業(yè)的版權(quán)改編問(wèn)題從而樹(shù)立完善的行業(yè)規(guī)則，才能夠持久地促進(jìn)游戲產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展。