詮釋學視野中的適用性刑法解釋論

劉濤

摘要： 詮釋學本體論揭示了理解、解釋、應用屬于人此在存在的基本結構，人的存在本身處于理解與解釋之中。詮釋學對刑法解釋的影響體現(xiàn)在具有價值判斷的刑事法官主體地位的回歸。刑事法官主體地位的確立將導致主體價值滲透到適用性刑法解釋中，形成了“逆向裁判”思維，這種思維與刑法方法論之間具有價值關聯(lián)。作為實質判斷的前理解始終影響著解釋結論與處罰必要性的判斷。當司法解釋難以在個案中維護最基本的公平正義以及其本身須要再解釋時，適用性刑法解釋的意義得以彰顯。促進刑法解釋從“學理型解釋”向“法官適用型解釋”轉型是通往個案公正的重要一步。

關鍵詞：刑法解釋;詮釋學本體論;適用性刑法解釋;以刑定罪;實質解釋

中圖分類號：D914 ? ? 文獻標志碼：A ? ? ?文章編號：1008-4657（2021）04-0062-09

自古典主義法學被利益法學洗禮之后沖涮至理想化的沙灘上以來，法官可以解釋法律似乎已成為不爭的事實。但司法人員在司法實踐中對個案的刑法適用進行解釋至今在我國仍未得到合法性的證明，而司法工作人員卻不可避免地在適用法律時對刑法規(guī)范進行理解與解釋。為緩和二者之間的激烈矛盾，提倡法官針對具體案件進行個案解釋逐漸成為刑法學界與法律實務界的熱議課題[ 1 ]。按照?？饲ü俚挠^點：司法人員尤其是法官在刑事司法活動中，結合具體案件針對刑法條文做出的對相對人具有法律效力的解釋為適用性刑法解釋[ 2 ]。我國學者對適用性刑法解釋的研究未能在適用性刑法解釋的內部對法官理解、解釋的過程進行檢視，進而針對刑事法官的主體地位與方法論之間的關聯(lián)性進行探討。解釋是一種結果，通常在結論確定之后再選擇解釋方法，為法官定罪與否提供“事后注腳”[ 3 ]。傳統(tǒng)的刑法解釋論的重點與論爭在解釋方法與技巧之上，但脫離具體語境中的運用主體，僅僅追求一個統(tǒng)一的、普遍有效的解釋結論并不能促進解釋論質的發(fā)展。這一現(xiàn)狀將導致對解釋結論“視域融合”的忽視，特別是忽視了具有展開解釋旨趣的效果歷史與基礎知識，結果將導致對人性的遺忘。文章將詮釋學本體論作為理論底色，秉承主體——方法關聯(lián)性的邏輯路徑，從適用性刑法解釋的內部視角為法官個案解釋提供理論支撐，進而強化刑事法官個案適用性解釋。同時，平衡個案解釋和司法解釋之間的張力，以期促進適用性刑法解釋的進一步發(fā)展。

一、從工具論到本體論：詮釋學的哲學轉向

“詮”與“道”相關，事之所謂，道之所依也[ 4 ]?！兑住は缔o》云：“形而上者謂之道，形而下者謂之器”。中國古代將“詮”與“道”相連，顯然認為詮釋學是一門形而上的先驗學科。也有學者直接將詮釋學等同于解釋學，認為詮釋學也叫解釋學、釋義學，在德語和英語中是同一個詞，德文為Hermeneutik，英文為Hermeneutic，因而在同一意義上使用詮釋和解釋[ 5 ]。在翻譯上，我國法學界的態(tài)度也是模糊的，通常將解釋學和詮釋學劃等號。對此，付玉明教授指出，法學研究中就存在“詮釋學”“闡釋學”“法律解釋學”“法律詮釋學”等譯法[ 6 ]。日常生活中，我們通常將詮釋和解釋混淆、混用，在本土也沒有理解上的障礙。但嚴格來說，我們通常所說的解釋，是指一種工具性的方法論。而詮釋具有解釋的性質，但在研究范圍上遠遠超出了解釋本身，因為詮釋學還具有本體論含義。刑法詮釋具有非規(guī)范的本質，在刑法方法論層面不可將刑法詮釋和刑法解釋混用。

詮釋學一詞來源于古希臘文，與希臘神話中眾神的使者赫爾默本有關。柏拉圖認為詮釋學是屬于占卜一樣的巫術，亞里士多德認為詮釋學是一門邏輯語法的研究學問（ 1 ），自柏拉圖以來一直到希臘時代前期，詮釋學屬于說明神或君王旨意是怎樣理解的知識，是一種人和神的對話、人和君王的對話的學問[ 7 ]。文藝復興時期，又被運用到對古典作品的研究當中。因此，西方稱其為古典詮釋學，也稱為局部詮釋學?，F(xiàn)代詮釋學基于浪漫主義詮釋學發(fā)展而來，而德國的浪漫主義又孕育于德國古典哲學之中。德國古典哲學充分肯定了“認知主體”對于我們知識的意義[ 4 ] 228。在浪漫主義的推動下， 詮釋學逐漸傾向于主體作用的發(fā)揮，一般詮釋學正是基于古典哲學影響下的浪漫主義詮釋學的推動而形成。之所以從古典詮釋學轉向了一般詮釋學，主要是因為施萊爾馬赫創(chuàng)造性地提出將理解活動建立在對話活動和人的交往之間以及一般相互了解的基礎之上，從而將詮釋學解釋為一種理解言說和書寫的語言的藝術。施萊爾馬赫通過心理學解釋進入作者情境中，通過情境關聯(lián)（心理移情）一方面理解作品的整個基本思想，另一方面從作者的生活背景去把握作品的其他關聯(lián)部分。

狄爾泰認為，理解是精神科學的基石[ 8 ]。狄爾泰認為自然科學的研究方法是說明，即發(fā)現(xiàn)，而人文科學的研究方法則是理解精神生命。狄爾泰將心理移情法提升到體驗法，表示在某一事物發(fā)生時，認知主體是在場的，因而是主體“親身經歷”的過程，是一種體驗構成了經驗，所發(fā)生的事物變成了“被體驗物”，當發(fā)生的事物沉沒在時間之長河中時，它作為“被體驗物”卻沉淀在體驗里，構成了經久不衰的內涵[ 4 ] 274。所有意義的理解通過人類社會“感知的統(tǒng)一體”這種共同性，所需要解釋的文本與歷史傳承物對于解釋者來說便不再生疏，其所承載的生命體驗與理解者的體驗統(tǒng)一，進而構成了理解的基礎。從古典詮釋學到一般詮釋學的發(fā)展脈絡來看，詮釋是在理解的方法論意義上被把握的，由于古典詮釋學所要解釋的對象往往是與神的旨意或者《圣經》有關，因而強調對神的信仰。而一般詮釋學則將這種解釋的對象拓展到了精神科學的領域。在方法論上，一般詮釋學從語言解釋原則上升到了心理學層面。

海德格爾從胡塞爾的現(xiàn)象學出發(fā)，將“自在之物”變成了“存在的意義”。通過“此在”這種時間性的分析，理解已經超越了狄爾泰的定義：將理解設想為與科學理解形式相對立的歷史理解形式——理解是作為存在方式進行把握的。在存在論上，解釋是把理解中所籌劃的可能性整理出來，理解是此在存在的一種模式或生存結構[ 9 ]。“此在”展示出自己存在的“真正”意義和基本結構，從而使理解成為可能。理解只是在始終不渝地轉向主體的存在時，理解才能成為可能，海德格爾將詮釋學的研究置于更為本源的人的事實性基礎之上[ 10 ] ，作為此在的一種生存結構。學界將海德格爾的“此在詮釋學”作為方法論詮釋學向本體論詮釋學轉化的標志，這意味著，詮釋學已由方法論層面轉向了哲學層面，即哲學詮釋學。伽達默爾發(fā)展了這種詮釋學本體論，他認為，“因為人是歷史的存在著，我們決不能返回到原來的時間”，因此，“我們必須將過去（事件和藝術作品）納入到我們的世界中來?！盵 11 ]“歷史精神的本質并不在于對過去事物的修復，而是在于與現(xiàn)時生命的思維性溝通”[ 12 ]。過去與現(xiàn)在的時間間距連接著陌生與熟悉，擺脫了人民賴以習慣的短暫情境，形成了歷史傳承物的意義生長域，這種時間間距實際上是一種實踐范疇，伽達默爾通過時間距離的存在論證了意義的生長性和流動性原理，通過意義的變動本質否定了解釋必須通過解釋方法進入作者內心的心理移情法和體驗法。不過，伽達默爾也認為，詮釋學必須在理解本身中顯示歷史實在性，所謂“效果歷史”，理解按其本性乃是一種效果歷史[ 13 ]。效果歷史意識首先是對詮釋學處境的意識 [ 13 ] 426，基于被提問產生了視域，通過視域融合形成一種前理解，任何理解和解釋都依賴于前理解。伽達默爾通過人的歷史性和對待歷史的效果歷史意識為解釋者前理解的合理性正了名。效果歷史與視域融合在前理解的引導下形成理解的主要載體是語言，語言就是理解本身得以進行的普遍媒介[ 13 ] 54。作為詮釋過程的語言被伽達默爾置于詮釋學的中心位置，故理解不再是主體向著客體的簡單主客體模式，不是純粹的主體認識客體，而是一種通向效果歷史的對話。對話是一種雙向引導型結構，在問題視域上，“文本”始終是基于對某一問題的回答。但文本中所要回答的問題是源于讀者的理解重構出來的，對“問題重構”這一過程的分析把伽達默爾詮釋學中隱含的讀者中心論體現(xiàn)得淋漓盡致。伽達默爾在理解與解釋的關系上，在此在本體論中將理解與解釋融為一體。理解總是解釋，因而解釋是理解的表現(xiàn)形式，理解與解釋的過程本身就是語言的“運用”。把理解、解釋、應用三者一體化不僅凸顯了“文本”與當代的關聯(lián)性及當代歷史意義，而且還把語言也推向了詮釋的中心地位。

伽達默爾詮釋學是要回答繼康德之后所有的理解方式所共有的東西——理解何以可能的問題，他反對現(xiàn)代科學范圍內對科學方法的萬能要求，力圖證明精神科學的理解現(xiàn)象之優(yōu)越性。按照伽達默爾的觀點，在理解層面探討方法論是沒有必要的，一旦引入方法論概念，必將回歸到它所出發(fā)的起點：理解何以可能，方法便只是標志著科學的操作進程而已。伽達默爾的真理與方法觀顯然并不是要全然否定方法本身，只是提醒人們精神科學的方法論運用并不一定可以獲知某種真理，方法論之前的理解形成條件將影響著緊隨其后的方法運用。伽達默爾的詮釋學本體論顯然具有方法論意蘊，本文所稱詮釋學視角就是伽達默爾的這種詮釋學。

二、詮釋學滲透到法律解釋：法律詮釋立場之確立

長期以來，法學界受傳統(tǒng)認識論哲學的影響，認為主體與客體之間截然分立，主體可以摒棄一切主觀因素和價值傾向通過中立的、客觀的方式認識客體，最終獲致真理。因而，事實與規(guī)范二分的觀念已經進入法律適用的根基，概念思維深入人心，司法三段論中法律規(guī)范大前提與事實小前提這種邏輯套用的司法適用模式頗受歡迎。詮釋學的本體論的發(fā)展投影到法律解釋上創(chuàng)設了法律詮釋學。法律詮釋學認為司法適用過程并非事實與規(guī)范儼然分立再相互契合的過程;而是一個理解、解釋、應用的統(tǒng)一體，即事實與規(guī)范之間、主客體之間是一種藕斷絲連的關系。法官的前理解將成為整個司法適用的基礎，通過前理解在事實與價值、規(guī)范之間進行詮釋學循環(huán)。歷史與當下、一般與個別、特殊與具體之間的對應關系并非固定存在，而是法官在適用過程中通過構造性建立起來的聯(lián)系。于此，伽達默爾詮釋學就徹底否定了法律具體化的本質為從抽象到具體、從歷史到當下、從一般到特殊、從普遍到個別的純粹邏輯演繹過程，從而對司法三段論的法律適用模式形成了顛覆性的沖擊[ 14 ]。司法三段論的根基——概念思維也遭受類型思維的挑戰(zhàn)，類型的整體性、開放性以及直觀性表明法律規(guī)范本身亦并非一成不變，法律適用過程中規(guī)范與事實之間的符合始終是通過二者之間的互動形成。類型本來就包含了價值評價，甚至本身具有類推屬性，司法過程中的經驗因素往往是通過這種類型思維表現(xiàn)出來的。在案件類型的比較上，考夫曼提出了法律適用的等置模式，即首先通過詮釋學的前理解尋找相關法律規(guī)范，其次歸納案件因素，通過歸納的案件因素與典型因素比較，最終通過演繹將具體案件包攝于法律規(guī)范下[ 15 ]。因此，司法適用即使存在演繹（三段論法）的過程，但是結論的形成主要基于等置環(huán)節(jié)，司法三段論本身并不能提供任何我們曾經所不知道的事物。法律詮釋學在理解的現(xiàn)象上，揚棄主體—客體模式，并認為開放體系中的相互主觀性作用與公共意識之明確狀況可以避免主體間的主觀隨意性。法是當為與存在之間的橋梁，因此法律具有關系特征與關聯(lián)性，體現(xiàn)在人與人的相互關系與人和物的相互關聯(lián)之中，法律體系的開放性具體體現(xiàn)在類型上，類型不是非此即彼，而是或多或少[ 15 ] 144。

詮釋學本體論催生的法律詮釋學認為個案法官對法律所持的客觀中立的理解是虛構的、不現(xiàn)實的，反而價值因素與歷史傳統(tǒng)中形成的前理解以及是非感始終左右著個案法官的判斷。古典主義的法學家曾試圖通過一部萬能型的法典并以罪刑法定原則的形式側面限制司法權的設想被證明是舍本逐末。實際上，須限制的不是法官價值判斷本身，而是缺乏內在秩序和制約的價值判斷。價值判斷與前理解這種因素屬于個案法官裁判的基本要素證明了法官在法律適用中的主導地位，為規(guī)范與事實之間的調試提供了廣闊的空間。

三、詮釋下的主體回歸：適用性刑法解釋的基本立場

詮釋學的本體論轉型以及法律詮釋學的共同特征在于，作為司法適用主體的法官始終對法律規(guī)范是理解著與解釋著的，因而刑事法官的價值判斷將內化于法律適用之中。詮釋學下的主體回歸體現(xiàn)在刑法解釋上，是指刑事法官價值判斷的回歸。刑法教義學者在此基礎上指出：自己的生活經驗和既存的權威見解是刑法教義學者解釋刑法規(guī)范的起點[ 16 ]。刑法教義學在特定實證法范圍內將個別或者多數(shù)規(guī)范這種基本概念與原則當成一種不可質疑的權威性，假定法規(guī)范正確無誤，在很大程度上將前理解當成了一種可信賴、可傳承的力量。功能主義的刑法解釋論者也將前理解作為正確結論的衡量依據(jù)，以此肯定刑法解釋中所蘊含的價值判斷，并將刑事政策通過目的解釋輸入到刑法解釋之中[ 17-18 ]。刑法解釋學本體論的學者認為，如果解釋者的主觀認知不深入法律的自在意義，那么事物的法秩序將難以得到維護，進而導致主體對法的某種需求也將陷入盲目[ 19 ]?？梢?，無論是尊重實定法價值的刑法教義學還是推崇刑事政策的功能主義刑法解釋論，亦或是自在自為追尋事物本質的刑法解釋本體論，均無一例外肯定刑法解釋中前理解的判斷機能與正當性價值。

前理解是一種經驗性的知識儲備，對意義的理解，惟有該理解者以前理解與法條結合時，方能將法條表達出來，也惟有將其所接受的一切傳統(tǒng)納入理解地平線，他才有提出論證理由之可能性，才能提出預先推定之“暫時”結果[ 15 ] 62。如果一種錯誤或者不公正的前理解在解釋中發(fā)生了作用，是否會破壞刑法的人權保障機能？因此，是否應當摒棄前理解，從而客觀地解釋刑法呢？啟蒙運動時期對前理解有過批判，認為前見是一種沒有根據(jù)的判斷，正是由于這一結論，一般前見喪失了基本信譽，而科學認識則要求完全排除前見。遵循這一觀點的現(xiàn)代科學遵循著笛卡爾的懷疑原則，不把任何一般可疑的東西認為是確實的，并且堅持著這一方法論要求。但是，我們很難使有助于形成我們歷史意識的歷史認識與這樣一種理想進行協(xié)調，因而難以從現(xiàn)代方法概念上去把握這一思想的真正性質[ 13 ] 385。既然如此，能否區(qū)分前理解的正當性與合理性？或者解釋者無需丟棄內心已有前見解而徑直地接觸文本，只須考察其前見解的正當性和有效性？這種區(qū)分沒有意義，因為人無法確保內心形成的前理解一定具有正當性，而且前理解的正當性僅通過解釋結論予以表現(xiàn)出來。個案正義之客觀公正的要求始終如同懸掛于個案法官頭上的一把利劍，但是，前理解在個案裁判上發(fā)揮的作用并非對個案當事人持有某種偏見，而是解釋者個人或群體對刑法規(guī)范在現(xiàn)有判例或原則之下的共同看法與意義期待。前理解顯然不是一成不變的，反而具有實踐性特征。適用性刑法解釋中，刑事法官的前理解將系統(tǒng)地、逐漸地、穩(wěn)定地服務于法院適用刑法，在很大程度上可以確保刑法的穩(wěn)定和個案公正。

自康德主義法學以來，將實然與應然進行割裂的二元方法論將自然正義之法作為一種應然上難以捉摸“自在之物”，從而將其放逐到先驗的領域，因而始終難以確定現(xiàn)實社會實踐與法律規(guī)范之間是否存在價值上的關聯(lián)性。拉德布魯赫認識到，實證意義上的法律也應當合乎某種事物的本質，將“事物的本質”作為溝通實然與應然之間的橋梁?？挤蚵诖嘶A上將“事物的本質”作為當為與存在、事實與規(guī)范相互對應的中間點，并認為法的現(xiàn)實性就寓于這種對應性之中。“事物的本質”實際上是建立在人的本性及其自身存在的世界的本質之上的，體現(xiàn)為人的各種活動領域在互動關系中所共同固有的、獨特的某種客觀規(guī)律性[ 20 ]。雖然，難以在實體上把握“事物的本質”，但其方法論意義實際上是一種客觀的目的解釋論，其重要功能也在于反對司法中的任意解釋與法律工具論?！笆挛锏谋举|”作為法律適用的正當性依據(jù)，在刑法解釋學中體現(xiàn)為刑法的解釋和適用是使刑法規(guī)范具體化于每一種特殊情況之中，“事物的本質”制約著前理解，可有效避免恣意。所以，在各種理解科學之企圖上，將理解從理解人格中分離判斷實屬無益[ 15 ] 61。傳統(tǒng)意義上，我們對前理解的同化可能性的因素之認識往往建立在概念思維上，但是，概念具有不飽和性的特征，總帶有一個空位，用安斯康姆的話說，概念上面有個洞。當然這并不表明必須否認概念思維的框架意義，只是，在概念之下要借助類型思維同化前理解。刑事法官可以通過這一類型化的思維方式將復雜的具體案例通向“事物的本質”，既維護核心又保持對不斷變化的生活世界的開放性。因此，刑事法官借助前理解判斷實踐中遇到的具體案例是否符合該類型，從而不斷修正或者強化前理解，或者添加新的要素，從而又形成新的前理解。我們就是在這樣的詮釋學循環(huán)中檢驗與發(fā)現(xiàn)刑法的含義，開放式的類型思維可以同化前理解，普遍社會觀念里的一般正義感也會促使我們在詮釋學循環(huán)中運用與檢驗前理解。解釋性活動帶有交流性質，任何主觀的、個體化的前理解，都會形成一種交流效應，即在具體案例中受到被告人、辯護人、被害人、社會輿論、新聞媒體的影響，在這種相互交流和對話的過程中，最終會得出綜合性結論。詮釋學的本體論轉向肯定了人的存在本身就是不斷理解與解釋著的，是一種此在在世的基本結構，從事物發(fā)展之規(guī)律上看，刑事法官的適用性刑法解釋將無可回避地存在著自我理解與解釋。實際上，2017年修改的《中華人民共和國法官法》第10條第7款增加了“法官通過依法辦理案件以案釋法，增強全民法治觀念，推進法治社會建設”的規(guī)定。立法機關把法官的個案適用解釋作為增強法治觀念與法治建設的一個重要方式，并通過“以案釋法”形象地表達了法官個案適用解釋屬于法官的基本義務。此外，最高人民法院在2018年6月1日發(fā)布了《關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》。該意見第13條規(guī)定：“除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外，法官可以運用下列論據(jù)論證裁判理由，以提高裁判結論的正當性和可接受性：最高人民法院發(fā)布的指導性案例;最高人民法院發(fā)布的非司法解釋類審判業(yè)務規(guī)范性文件;公理、情理、經驗法則、交易慣例、民間規(guī)約、職業(yè)倫理;立法說明等立法材料;采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時使用的材料;法理及通行學術觀點……”可見，現(xiàn)行司法改革不僅承認法官的價值判斷，而且為其價值判斷的來源提供了指導，鼓勵刑事法官進行適用性刑法解釋。

四、主體與方法的關聯(lián)性：適用性刑法解釋方法的現(xiàn)實選擇

隨著刑法教義學成為當下刑法學研究的主流范式，詮釋學的價值主要體現(xiàn)在刑法解釋的立場與方法中，但是，詮釋學價值對刑法解釋的意義決不僅僅停留于方法論本身，而應在解釋主體與方法的關聯(lián)性這種互動關系中探討方法論意義。我國刑法方法論的爭論實際上主要是在工具方法論內部展開的，形而下的方法論內部的爭論脫離形而上的本體論——探究事物本質及其發(fā)展規(guī)律——會在探究中走向盲目。詮釋學視野中的適用性刑法解釋始終有這樣一個要求：刑法規(guī)范的適用解釋之工具方法選擇應建立在個案法官的理解、解釋、應用一體化的思維本質上，其實質內容為處罰必要性的判斷。刑事個案法官理解、解釋、應用一體化的實用思維對解釋立場與方法的需求也決不是非此即彼的關系?！皹O其復雜的司法過程實際上在為可接受的答案提供解釋途徑，使規(guī)范具體化，而處罰必要性的考慮、確保裁判結論被認可的需要調控著規(guī)范的具體化。”[ 3 ] 171

“法律的標準不是真實性這種絕對的標準，而是目的這種相對的標準”，普珀教授認為客觀目的論解釋方法在今日被視為“解釋的王冠”[ 21 ]，客觀目的解釋實際上是一種客觀解釋。刑法規(guī)范的客觀目的應符合“事物的本質”，因為，法律既裝載著理——事物的法的規(guī)定性;又表達著情——主體的法的需要[ 22 ]。通過事物的本質確定了刑法所要調整的社會生活關系到刑法條文與規(guī)范的目的。前理解首先是對這種目的有一種預先把握，明確了條文的期待意義，對刑法整體與具體條文的目的有一種預斷和理解，在解釋過程中運用其他解釋方法予以證明。因此，在文義解釋的限制范圍內，目的解釋的位階顯然高于其他解釋方法，其他解釋方法之間并無位階可言，均作為對目的的一種證明，是一種開放式的解釋結構。

刑事審判的核心任務是定罪量刑，如何精準定罪一直是傳統(tǒng)刑法學研究的重中之重，因為準確定罪是正確量刑的基礎性前提。但是，刑罰的輕重作為一種直觀的感受性力量，對國民內心的是非感觸動最為明顯，也是社會公眾管窺刑事司法公正的第一道窗口[ 23 ]。司法公正與否的社會反饋大都劍指量刑的適當性，許霆案、于歡案、陸勇案、趙春華持槍案、大學生掏鳥案等等，這些案件之所以被推向輿論的風口浪尖，大抵都與量刑過重有關?？梢?，刑事法官裁量的刑罰輕重與刑法的社會效果直接掛鉤，刑法的社會效果將成為刑事法官在每一個案件中必須考量的因素。甚至有的法官發(fā)人深省地提出，我們樸素的司法良知與辦案價值就是通過實實在在的努力去化解不可調和的矛盾，撫慰不能承受的傷痛，最大程度地修復原本破碎的被害人家庭和被告人家庭[ 24 ]。刑事法官在司法實踐中不僅須要在規(guī)范與事實之間來回審視做到精準定罪，而且還承擔著化解社會矛盾、撫慰社會傷痛、修復涉案家庭等責任。無怪乎胡云騰法官曾言：許多問題，只有從事刑事審判的法官才能遇到[ 25 ]。這一特殊的兩難處境獨立于刑法學者、律師而存在，刑事法官這一特殊處境必將影響其裁判思維。學者的實證調查研究顯示，我國司法實踐中“以刑定罪”的逆向型裁判思維卻成為大流。論者指出，當一個案件嚴格依法判決將導致該案的罪刑明顯偏重時，33%的刑事法官選擇以刑定罪的逆向裁判邏輯，檢視事實與刑法規(guī)范，重新尋找與該案的罪刑相適應的罪名。當一個案件嚴格依法判決將導致罪刑明顯偏輕時，52.8%的刑事法官選擇逆向型裁判，重新尋找與該案的罪刑相適應的罪名[ 23 ] 27-28。容易讓人產生困惑的是，刑法分則各罪均已配置相應的法定刑幅度，當某一行為符合分則規(guī)定的違法有責類型時，只須嚴格在法定刑幅度范圍內量刑即可，又如何會出現(xiàn)嚴格依法裁判的判決在罪刑適應上偏輕或偏重的尷尬局面呢？換言之，量刑輕重的判斷資料如果不是刑法分則各罪的法定刑配置幅度，其判斷資料究竟是什么？實際上，是一種是前理解，這種前理解在裁判思維中具體表現(xiàn)為處罰必要性與適當性?！耙孕潭ㄗ铩钡哪嫦虿门兴季S是刑事法官在刑法社會效果上的經驗型做法，也是法律效果向社會效果妥協(xié)的產物，具有妥協(xié)性、回應性與功能性特征，該思維的開示足以證明司法三段論的規(guī)訓正在司法實踐中間歇性失靈。

刑事法官處于法律效果與社會效果雙重拷問的特殊處境下，按照處罰必要性的經驗積淀在罪名的選擇之間徘徊，實際上內心已經預設具體的量刑幅度，在已有的量刑預期下將事實與刑法規(guī)范進行調試。刑事法官在結果導向型的逆向裁判思維下，運用利益衡量與價值判斷，先有實質裁判結論，進而尋找合法性依據(jù)，天然地傾向于追求實質合理性與個案公正。這一真實的裁判鏡相與刑法方法論的選擇之間具有某種關聯(lián)性。適用性刑法解釋在主觀解釋與客觀解釋之間始終關注著解釋的實用性與社會效果，主觀解釋與客觀解釋在司法實踐中并不是非此即彼的存在，毋寧說客觀解釋是對主觀解釋的一種補充[ 15 ] 384-385。

實質解釋論認為個別案件中有無法律規(guī)定有時并不明確，因為語言文字都具有通常的語義和可能的語義，當某一行為不處于通常語義范疇但能夠被可能語義所包含，且具有處罰的必要性與合理性時，就認為該種情形是有法律規(guī)定的。實質解釋論是一種類型思維，即構成要件是一個違法類型，而該違法類型包含著一種否定評價，因而對構成要件須要實質判斷。實質解釋論與個案刑事法官的逆向裁判思維無縫銜接，為達到社會效果與法律效果的統(tǒng)一，刑事法官“以刑定罪”的經驗性做法慣于運用實質解釋。特殊處境中的刑事法官的方法運用與實質解釋具有內在關聯(lián)。這一關聯(lián)性首先表現(xiàn)在：刑事法官通過量刑過輕或過重可能導致的社會反饋去反向選擇具體罪名。比如：在非法行醫(yī)致人死亡案件中，行為人積極賠償，為判處適當刑罰，最終定為過失致人死亡罪。比如，行為人以輕微暴力致人死亡，但難以區(qū)分毆打的故意與傷害的故意，遂定為過失致人死亡罪（ 2 ）。又比如，付某等人意圖找姑娘“耍”，將被害人唐某騙至其私家車上，開往唐某不愿意去的方向，唐某得知后，跳車身亡，付某等人被定為過失致人死亡罪（ 3 ）。這些案件的處理均是個案法官在量刑輕重的經驗性把握下，通過實質解釋選擇的罪名。

刑事法官的適用性解釋建立在一種實質解釋的基礎上，在刑法概念可能具有的含義之內進行處罰必要性判斷。在刑法概念可能具有的含義之內，處罰必要性同樣也將通過具體裁量的刑罰輕重表現(xiàn)出來，因而，刑罰處罰的輕重不僅會影響刑事法官追求社會效果去選擇罪名的適用，而且還將影響個案法官對構成要件的解釋，即“以刑制罪”——指應予適用的刑罰的嚴厲程度反向制約與影響犯罪成立要件解釋?！耙孕讨谱铩钡牟门兴季S也是一種逆向思維，這種逆向思維與客觀解釋之間同樣具有關聯(lián)性，這一關聯(lián)性表現(xiàn)在：刑事法官通過量刑過輕或過重將導致的社會反饋去反向地解釋構成要件的具體內涵。例如：解釋我國《刑法》第111條規(guī)定的國家秘密或者情報，只須考察其法定刑幅度即可對其做出判斷。立法者將5年以上10年以下的法定刑作為首先適用的幅度，該罪第一序位的法定刑重于第四章絕大多數(shù)罪名第一序位的法定刑，僅僅輕于故意殺人罪和綁架罪。如此重的刑罰決定了對該罪中“情報”的解釋不能通過平義解釋的方法解釋為某種消息或報告，而應縮小解釋為關系到國家安全與利益，至少具有秘密層級的事項。

詮釋學視野中方法的運用并不能發(fā)現(xiàn)某種真理，真理是主體間相互理解達成共識形成的，只是一種暫時的正確，因而是一種真理融貫論。解釋是一種結果，通常在結論確定之后再選擇解釋方法，為法官定罪與否提供“事后注腳”[ 3 ] 162。因此，對解釋方法的運用問題也只是解釋結論的合法性的證明，這些方法是非終局性的、中立性的，本身不具有實體性判斷功能。特殊解釋主體與解釋方法存在不可忽視的內在聯(lián)系。對此，勞東燕教授指出：“特定的方法本身可能內在地具有服務于特定法律價值判斷的傾向與性質。”[ 26 ]

適用性刑法解釋為回應刑法社會效果的呼吁，產生了逆向裁判思維。這一裁判思維的形成依賴于前理解——處罰必要性，而前理解的引導致使其在方法選擇上，將目的解釋置于首位，在刑法概念與刑法規(guī)范目的之間尋求一種平衡。前理解作為一種實質判斷資料，刑事法官基于前理解引導首先進行實質判斷，再反向地形式考察，在實質與形式之間來回巡視。這一裁判思維與客觀解釋、實質解釋論形成內在的契合。這種契合的形成蘊含著強烈的實踐導向氣息，不能人為地割裂，更不能為了限制個案法官的權力，本末倒置地將形式判斷與實質判斷嚴格排序，只能適當?shù)刂萍s。

五、限度與限制：適用性刑法解釋的雙重檢視

刑事法官的前理解與價值判斷通過目的解釋這一管道輸入進了刑法規(guī)范體系中，蘊含著個案刑事法官恣意解釋侵蝕甚至破壞法秩序統(tǒng)一的可能。因為，所謂客觀目的解釋中的“事物的本質”以及事物法的規(guī)定性這種目的，是一種擬人的說法，刑法規(guī)范的客觀目的實際上是解釋者在具體案件下賦予的，因而需要進行限制。首先，適用性刑法解釋的目的解釋需要受到文義解釋、歷史解釋與體系解釋的制約，目的解釋必須被限定在語言文字可能具有的含義中，解釋的規(guī)范目的要通過刑法的表述體現(xiàn)出來。具體刑法規(guī)范的目的應當與整體法秩序相符，保持刑法規(guī)范體系的整體協(xié)調。其次，刑法規(guī)范目的“客觀”確定，必須要通過以下幾重檢驗[ 21 ] 70：即目的本身的有益性、正當性、手段適當性，同時，還必須得到法外正當性印證與不產生不利附屬后果。再次，刑法規(guī)范所要保護的法益不明確或者存在矛盾時，可以通過觀念意義上的、價值性的刑事政策進行指引。刑事政策通常反映了某一時期打擊犯罪的主流價值，因而可以將法外價值納入刑法教義學體系內。最后，為確保刑法解釋結論的可預測性，目的解釋應當受到作為更高位階的母法——憲法文本的制約[ 27 ]。刑法規(guī)范的目的無論如何不能同憲法規(guī)定的公民基本權利相沖突，這是一種方法論意義上的要求，即針對刑法規(guī)范所作的目的解釋不僅不能同憲法的條文相抵觸，而且還不能同作為憲法基礎的人民主權、基本人權等精神相矛盾?？梢愿鶕?jù)憲法或者憲法原理判斷某種法益是否值得保護，以及在利益沖突時，如何根據(jù)憲法進行權衡[ 28 ]。

對適用性刑法解釋起最大制約的是規(guī)范性的刑法解釋，而規(guī)范性的刑法解釋中，最為核心的便是司法解釋。司法解釋與適用性刑法解釋之間的關系決定了刑事法官解釋的空間、效力以及范圍等問題。站在司法實踐的立場來看，我們很難要求個案中的刑事法官像學者們一樣動輒批判、指責司法解釋。但即使在現(xiàn)有的司法解釋體制上，適用性刑法解釋在不違背罪刑法定原則的情況下依然可以融貫、完善、補充司法解釋的內容。適用性刑法解釋的空間可以分為以下三部分。

第一，融貫地解釋具體性的司法解釋。例如，學界與實務界對《刑法》第385條規(guī)定的被動型受賄情形中的“為他人謀取利益”的解釋始終存在爭議?；拘纬闪丝陀^要件說與主觀要件說的對立，然而主觀要件說難以在事后受賄的情形中發(fā)生作用，而客觀要件說難以在默契受賄情形中產生效果。從最高人民法院、最高人民檢察院于2016年4月18日發(fā)布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定來看，該《解釋》第13條第1款第2項將明知他人有具體請托事項而收受他人財物的行為直接認定為“為他人謀取利益”，并與實際或者承諾為他人謀取利益的情形并列地規(guī)定。顯然，司法解釋的態(tài)度并非像傳統(tǒng)客觀說那樣，僅當行為人開始實施為他人謀取利益的行為時才能認定為“為他人謀取利益”。因而，可以認為該條規(guī)定支持了主觀說。但是，該《解釋》第13條第1款第3項又認為履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的行為也屬于“為他人謀取利益”的情形（ 4 ）。對于履職時未被請托，事后才收受財物的情形而言，顯然行為人履職時缺乏“為他人謀取利益”的主觀意思，但該《解釋》在此問題上又支持了客觀說，即只要客觀上實施了為他人謀取利益的行為，即使行為時沒有為他人謀取利益的意思，事后收受賄賂的，可以認定滿足了“為他人謀取利益”的要件。刑事法官在個案刑法適用解釋時，可以融貫性理解與解釋該規(guī)定。為保持其刑法適用的體系完整性，可以將“為他人謀取利益”要件解釋為混合要素。對此，有學者指出：基于主觀同意而實施謀利行為時，可以理解為主觀要素，基于事后受賄時，可以理解為客觀要素[ 29 ]。將其理解為混合因素不僅能嚴密刑事法網，而且也融合了主觀說與客觀說的優(yōu)勢，使該司法解釋更有理論說服力。刑事法官在適用刑法解釋時，應當對具體指導性的司法解釋融貫性地理解。

第二，抽象性的司法解釋在個案中明顯違背公平正義，可以繞過該司法解釋，并通過實質理由出罪或者降低量刑幅度。許霆案便是最好的例證。實際上，最高人民法院《關于司法解釋工作的規(guī)定》第27條也只規(guī)定了“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應當在司法文書中援引”。因此，只有當作為了裁判依據(jù)的才必須被援引。

第三，抽象的司法解釋本身在具體個案中并不明確時，仍然需要對司法解釋再進行解釋性適用。例如：“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第7條認為：依法或者受委托行使國家行政管理職權的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，在行使行政管理職權時濫用職權或者玩忽職守，構成犯罪的，應當依照《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》的規(guī)定，適用瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任。關鍵在于，公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員是否只有接受特定的委托主體（國家機關）的委托才能構成瀆職罪呢？因而，仍然需要刑事法官進一步解釋。如果嚴格按照該解釋的字面含義，把“受國家機關的委托”解釋為只能是國家機關直接委托，則排除國家機關委托企業(yè)，而企業(yè)又委托他人的情形。如果把“受國家機關的委托”解釋為也包含間接委托，只要本質上是在代表國家機關行使職權就屬于此種情形。

六、結語

人始終是歷史性地存在于社會之中，基于時間距離的社會實踐的本質使得我們過去的“感悟”——前理解——始終影響著我們的判斷，一種客觀、中立的理解或許只是美好的愿景。

刑法解釋始終受到罪刑法定原則的約束，因而，詮釋學的價值雖然可以引入刑法解釋學中，但是不能發(fā)展成為一門刑法詮釋學。詮釋學本體論視野中，理解、解釋與應用一體化的本質作為人的存在結構決定了刑事法官的法律適用過程中必然包含著價值判斷，這種價值判斷源于前理解。刑事法官主體地位的回歸順應了追求刑法社會效果的趨勢，在這一背景下，刑事法官的逆向裁判思維無可回避地形成了。刑事法官的回應型逆向裁判思維決定其方法選擇是先通過前理解引導形成解釋結論，進而尋找解釋方法。

解釋方法本身作為一種中立的技巧并無價值傾向可言，但具有價值判斷的解釋主體與中立的解釋技巧之間進行價值關聯(lián)之后，證明了客觀解釋是一種必然趨勢。適用性刑法解釋中的實質判斷與形式判斷的統(tǒng)一性將表明實質解釋更加符合詮釋學以來形成的理解、解釋與應用一體化思維本質，而目的解釋將是貫通這一思維的主要路徑。適用性刑法解釋在當下的司法體制中難以脫離司法解釋，適用性刑法解釋的空間在于：司法解釋難以在個案中維護最基本的公平正義以及其本身須要再解釋。

注釋：

（1）柏拉圖輕視詮釋學，對其不屑一顧，甚至認為：“真理是不會因口才高低而有任何改變”。參見柏拉圖《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館1997年版，第234頁。亞里士多德認為以往的語言學和修辭學過于花言巧語、不著邊際，不具有說服力。他認為應更注重說服的推理論證，而不是單純的言辭迷惑，他將推理論證的力量歸納為三要素，即演說者的品德、聽眾的心境以及論證本身。參見亞里士多德《修辭術·亞歷山大修辭學·論詩》，顏一、崔延強譯，中國人民大學出版社2003年版，第8頁。

（2）安徽省高級人民法院（2016）皖刑終333號判決書。

（3）貴州省高級人民法院（2014）黔高刑三終字第36號判決書。

（4）《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13條第1款規(guī)定：具有下列情形之一的，應當認定為“為他人謀取利益”，構成犯罪的，應當依照刑法關于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：（一）實際或者承諾為他人謀取利益的;（二）明知他人有具體請托事項的;（三）履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。

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