《外商投資法》與公司企業(yè)法的銜接與協(xié)調(diào)

劉志云 溫長慶

(廈門大學(xué) 法學(xué)院， 福建 廈門 361005)

一、問題的緣起：“外資三法”的統(tǒng)一與“外資企業(yè)法”的迷失

受制于特殊歷史原因，長期以來我國境內(nèi)的外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)適用兩套并行的商事組織法。(1)參見王保樹：《公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的走向》，《中國法學(xué)》2012年第1期。“外資三法”框架下“外資企業(yè)法”與公司企業(yè)法并行的“雙軌制”飽受詬病，國內(nèi)許多學(xué)者對此著文批判，并軌的呼聲從未停止過。(2)這方面的代表文獻有羅世英、李玫：《我國公司法對外商投資企業(yè)的適用》，《法學(xué)研究》1997年第6期；劉志云：《統(tǒng)一我國〈公司法〉與〈外商投資企業(yè)法〉的若干探討》，《國際商務(wù)(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)學(xué)報)》2001年第3期；趙旭東：《融合還是并行——外商投資企業(yè)法與公司法的立法選擇》，《法律適用》2005年第3期；周蔚、王震宇：《關(guān)于新〈公司法〉與外商投資法律法規(guī)沖突及適用問題的探討》，《上海經(jīng)濟研究》2006年第11期等。然而，一直進展緩慢的《中華人民共和國外商投資法》(以下簡稱《外商投資法》)似乎又是在國內(nèi)外經(jīng)濟形勢變化中倉促通過并施行，因而留下眾多問題亟待解決。其中，《外商投資法》在濾除“外資企業(yè)法”的內(nèi)容后，如何與公司企業(yè)法具體實現(xiàn)并軌不僅是在新法階段理論界還來不及延展討論的新問題，在當(dāng)前正在進行的新一輪《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)全面修改的背景下，更是立法者需要直面的緊迫問題。

國民待遇是《外商投資法》文本中的關(guān)鍵詞之一?！锻馍掏顿Y法》第31條規(guī)定：“外商投資企業(yè)的組織形式、組織機構(gòu)及其活動準(zhǔn)則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定?！薄巴赓Y三法”是涵蓋組織法以及外商投資的準(zhǔn)入、管理、促進、保護的綜合性法律，而《外商投資法》將組織法的內(nèi)容移除并轉(zhuǎn)到《公司法》《中華人民共和國合伙企業(yè)法》(以下簡稱《合伙企業(yè)法》)等法律中去，以貫徹更大程度的國民待遇原則。在外資經(jīng)濟活動的規(guī)制領(lǐng)域，外資經(jīng)濟組織法與《外商投資法》的內(nèi)容究竟存在怎樣的功能關(guān)聯(lián)以及如何實現(xiàn)制度鏈接？從《外商投資法》到公司企業(yè)法的法律適用能否做到無縫銜接？這都是《外商投資法》時代無法回避的新問題。外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)在出資設(shè)立、股東資格、內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置及權(quán)力安排、資本規(guī)則、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、治理規(guī)則、解散和清算規(guī)則等方面是否能做到無差別對待，不無疑問?！豆痉ā贰逗匣锲髽I(yè)法》等商事組織法對外資領(lǐng)域的特別措施，如負面清單制度、國家安全審查、外資活動的特別管理措施等內(nèi)容，如何進行銜接性回應(yīng)，這是落實國民待遇承諾迫切需要解決的問題。以上問題的討論都是建立在對《外商投資法》的理解與適用的基礎(chǔ)上，討論的路徑和目標(biāo)完全有別于傳統(tǒng)并軌訴求的研究。本文擬以《外商投資法》的制度內(nèi)容為基礎(chǔ)，抓住當(dāng)前新一輪公司企業(yè)法修改規(guī)劃的立法契機(3)在2021年的“第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告”中已經(jīng)將《公司法》《企業(yè)破產(chǎn)法》的修改列入了今年的立法初步審議計劃。，對《外商投資法》與公司企業(yè)法的銜接與協(xié)調(diào)問題展開探討。

二、《外商投資法》與作為商事組織法的公司企業(yè)法的職能分工

(一)《外商投資法》的職能：執(zhí)行國家在外資領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟管理目標(biāo)

為了最大程度地跟進外商投資的國際規(guī)則和國際慣例，順應(yīng)高水平對外開放的投資自由化與便利化要求，經(jīng)過內(nèi)容“凈化”后的《外商投資法》在功能定位上成為我國促進、保護和管理外商投資的基礎(chǔ)性法律。(4)參見宋曉燕：《中國外商投資制度改革：從外資“三法”到〈外商投資法〉》，《上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》2019年第4期。從文本內(nèi)容整體觀之，《外商投資法》的基本職能是執(zhí)行國家在外資領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟管理兩大目標(biāo)。(5)參見孔慶江：《〈中華人民共和國外商投資法〉與相關(guān)法律的銜接與協(xié)調(diào)》，《上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》2019年第3期。

《外商投資法》中關(guān)于外商投資的準(zhǔn)入、促進、鼓勵和引導(dǎo)的規(guī)則，以及關(guān)于內(nèi)外資市場公平競爭的規(guī)制是我國在外資領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)政策的具體落實。從全球價值鏈的嵌入結(jié)構(gòu)分工來看，改革開放初期，我國引流的外資主要聚焦于下游嵌入，集中于中低端的初加工、組裝、裝配等制造業(yè)工業(yè)企業(yè)，陷入“低端鎖定”的困局，在全球價值鏈中處于被控制的地位。然而，隨著中國躍升至世界第二大經(jīng)濟體和第一大貿(mào)易國，在經(jīng)濟增長結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級的同時，中國經(jīng)濟的要素稟賦結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，中國吸引外資的政策也由“供給決定型”轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶枨鬀Q定型”。在新的產(chǎn)業(yè)政策指導(dǎo)下，為實現(xiàn)向引流全球優(yōu)質(zhì)資本的超級“外資洼地”過渡，對標(biāo)發(fā)達經(jīng)濟體和通用國際規(guī)則，重構(gòu)和優(yōu)化我國外商投資準(zhǔn)入的規(guī)則體系是全面深化對外開放的關(guān)鍵舉措。原“外資三法”框架下中國境內(nèi)外資的超國民待遇將成為歷史，外資活動中高強度的行政監(jiān)管也將褪去，對接國際標(biāo)準(zhǔn)的國民待遇原則讓《外商投資法》的內(nèi)容大量減負。由此，“輕裝上陣”的《外商投資法》首要目標(biāo)就是執(zhí)行國家在外資領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)政策，其分則的第一部分內(nèi)容就是外商投資產(chǎn)業(yè)政策的法律化。

《外商投資法》中關(guān)于外商投資保護和管理的規(guī)則是貫徹落實我國在外資領(lǐng)域的經(jīng)濟管理目標(biāo)。外商投資的保護涉及投資、知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、地方政府及其有關(guān)部門承諾的合法利益、利潤所得的匯出和匯入等問題，與之相對應(yīng)的規(guī)制問題就是外商投資的征用、征收及其補償。《外商投資法》中的外資保護是一種基于特定對象的特別規(guī)定，其既不是超國民待遇，也不只是宣示性規(guī)則，這些規(guī)定本質(zhì)上是為了促成外資經(jīng)濟與內(nèi)資經(jīng)濟在企業(yè)設(shè)立、運營、退出各階段實實在在地公平競爭，營造適用國民待遇原則的優(yōu)質(zhì)營商環(huán)境。(6)參見張維煒：《為各國企業(yè)在華投資興業(yè)提供更好服務(wù)——全國人大憲法和法律委員會主任委員李飛談外商投資法》，《中國人大》2019年第12期。另外，外商投資的管理涉及負面清單的執(zhí)行、外資企業(yè)的運營管理和監(jiān)督檢查、外資經(jīng)濟市場的經(jīng)營者集中和反壟斷審查、外商投資信息報告制度、外商投資國家安全審查等內(nèi)容。對外資活動進行特別管理是保障公共利益、國家安全以及內(nèi)外資統(tǒng)一市場秩序的重要舉措。

(二)公司企業(yè)法在外資領(lǐng)域的職能：外資經(jīng)濟活動的內(nèi)資待遇

公司企業(yè)法是以境內(nèi)設(shè)立的公司企業(yè)等商事主體為調(diào)整對象的法律、行政法規(guī)，包括公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法、個體工商戶條例等。(7)原“外資三法”框架下，外國投資者不允許設(shè)立個體工商戶、個人獨資企業(yè)，《外商投資法》的生效和國民待遇原則的全面推行將打破這種限制，外國投資者對商事主體設(shè)立的選擇也要落實國民待遇原則。理論上，內(nèi)資和外資的區(qū)別僅存在于準(zhǔn)入前，合法準(zhǔn)入后的外資與內(nèi)資在功能和價值上都屬于境內(nèi)資本，現(xiàn)代市場經(jīng)濟在觀念上對它們是一視同仁的。(8)參見張淑芳：《負面清單管理模式的法治精神解讀》，《政治與法律》2014年第2期。在這一認識前提下，公司企業(yè)法在外資領(lǐng)域的職能定位就是外資經(jīng)濟活動的內(nèi)資待遇。

公司企業(yè)法涉及的是公司企業(yè)的設(shè)立、運營、管理、退出等活動，這些領(lǐng)域都不關(guān)涉內(nèi)外資區(qū)分意義上的公共利益、國家安全等問題。公司企業(yè)等商事主體基于國際上普遍實踐的商事登記規(guī)則及慣例而具有較強的屬地特征，建立在屬地原則和公平市場原則基礎(chǔ)上的商事組織法自成體系，具有獨立性、統(tǒng)一規(guī)范區(qū)域市場及國內(nèi)法的一般效力等特征?！锻馍掏顿Y法》將國民待遇原則由“準(zhǔn)入后”提到“準(zhǔn)入前”，而國際投資實踐中國民待遇的實際內(nèi)涵和價值則主要體現(xiàn)在“準(zhǔn)入前”階段。(9)參見宋云博、霍晨：《外商投資法準(zhǔn)入制度承載的法治精神》，《人民法治》2019年第7期。準(zhǔn)入后的境外資本關(guān)乎的是外資經(jīng)濟組織的設(shè)立、運營、管理、退出等行為活動，統(tǒng)一適用公司企業(yè)法的條件下就沒有再貼上國民待遇原則標(biāo)簽的必要性了。(10)參見車丕照：《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)的“名”與“實”——相關(guān)概念的國際經(jīng)濟法學(xué)解讀》，《國際法研究》2014年第1期。公司企業(yè)法既是外資經(jīng)濟組織的基本法，也是內(nèi)資經(jīng)濟組織的基本法，而《外商投資法》是外商投資的基本法，兩者屬于不同的規(guī)范層次，由此形成不同的職能分工。理論上，這種相互聯(lián)系的職能分工也決定了兩者必然存在某種立法技術(shù)上的銜接和協(xié)調(diào)。

三、《外商投資法》與公司企業(yè)法銜接與協(xié)調(diào)的立法技術(shù)及其解釋方法

首先，《外商投資法》是外資活動在公司企業(yè)法基礎(chǔ)上的特別規(guī)定和附加規(guī)則?！豆痉ā返?條規(guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。”依據(jù)屬地原則，《公司法》第217條規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。”根據(jù)立法者的意圖，公司企業(yè)法是基本法，有關(guān)外商投資的法律屬于特別法，特別法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。與之相對應(yīng)，《外商投資法》第31條規(guī)定：“外商投資企業(yè)的組織形式、組織機構(gòu)及其活動準(zhǔn)則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定。”據(jù)此，對于公司企業(yè)法未作規(guī)定而《外商投資法》有規(guī)定但規(guī)定不明確的情況，鑒于《外商投資法》現(xiàn)有內(nèi)容的純粹性及功能的特殊性，此時相應(yīng)的法律續(xù)造工作應(yīng)當(dāng)交由《外商投資法》的解釋或其配套規(guī)則來解決。此外，對于《外商投資法》未作規(guī)定而公司企業(yè)法有規(guī)定但規(guī)定不明確的情況，同樣基于組織法的專屬功能，此時的法源尋找應(yīng)當(dāng)指向公司企業(yè)法。至于銜接與協(xié)調(diào)的立法技術(shù)問題，可以根據(jù)具體制度的屬性和目標(biāo)進行分析。

其次，《外商投資法》與公司企業(yè)法之間對于外資經(jīng)濟存在宏觀規(guī)制和微觀行為細化的區(qū)分。《外商投資法》執(zhí)行的是國家在外資領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟管理目標(biāo)，與國家經(jīng)濟管理政策的宏觀標(biāo)準(zhǔn)相接近，立法的宗旨和目標(biāo)集中于國家安全、公共利益、市場秩序、公序良俗等宏觀問題。外資準(zhǔn)入和促進規(guī)則、投資保護規(guī)則以及投資管理規(guī)則，都較少關(guān)注外商投資個體的行為規(guī)范。在《外商投資法》宏觀目標(biāo)的指導(dǎo)下，外商投資活動在公司企業(yè)法領(lǐng)域內(nèi)構(gòu)建起微觀行為的細化規(guī)則，例如外商投資的組織形式、外資股東資格、外資股權(quán)的轉(zhuǎn)讓、境外自然人高管的任職資格、外資并購、境外資本通過協(xié)議取得境內(nèi)公司控制權(quán)等問題。宏觀規(guī)制目標(biāo)的實現(xiàn)歸落于微觀行為規(guī)則發(fā)揮效益，兩者存在著某種協(xié)同效應(yīng)。這種宏觀政策目標(biāo)與微觀行為目標(biāo)的區(qū)分理念為《外商投資法》和公司企業(yè)法的立法銜接與協(xié)調(diào)問題指明了技術(shù)方向。

最后，《外商投資法》與公司企業(yè)法之間對于具體外資行為存在原則測試和實質(zhì)認定的區(qū)分?！锻馍掏顿Y法》的基本定位是我國促進、保護、管理外商投資的基礎(chǔ)性法律，經(jīng)過縮編和內(nèi)容過濾后留下大量的抽象性、原則性的規(guī)定?！锻馍掏顿Y法》所規(guī)范的內(nèi)容是東道國的國家或政府與外國投資者之間的法律關(guān)系，融入了大量的行政管理法、經(jīng)濟規(guī)制法的內(nèi)容，公法屬性偏重。相比較而言，公司企業(yè)法中除商事登記、備案等少量的行政許可規(guī)則外，大都涉及團體法、契約法、物權(quán)法、侵權(quán)法等內(nèi)容，私法的屬性偏重。偏重公法的《外商投資法》在規(guī)制目標(biāo)上走向宏觀，立法技術(shù)上倚重抽象化，具體規(guī)則內(nèi)容傾向于原則化；而偏重私法的公司企業(yè)法在規(guī)制任務(wù)上聚焦于投資者、商事主體相互之間的行為交涉，對具體經(jīng)濟行為的有效性、合法性起到實質(zhì)評價的作用。概言之，面對具體的外商投資行為，《外商投資法》能夠發(fā)揮合乎公共政策判斷的原則測試的作用，而公司企業(yè)法則對行為的有效性與合法性問題起到實質(zhì)認定的作用。原則測試和實質(zhì)認定的效果區(qū)分也為兩者銜接與協(xié)調(diào)的立法方案提供了參考。

四、《外商投資法》置入公司企業(yè)法的重點內(nèi)容和方式

《外商投資法》作為上層的宏觀制度設(shè)計，保持內(nèi)容涉外的純粹性和制度體系的獨立性符合一國外資法典演進的客觀規(guī)律(11)參見羅國強：《論中國外資法的法典化路徑》，《現(xiàn)代經(jīng)濟探討》2015年第6期。，公司企業(yè)法作為專門的商事組織法應(yīng)當(dāng)是主動承接外商投資政策變革的制度載體。本文選取以下四項重點內(nèi)容，對《外商投資法》與公司企業(yè)法二者銜接與協(xié)調(diào)的立法技術(shù)和法律適用問題作相應(yīng)的示范性分析。

(一)外商投資特別管理措施的置入——負面清單制度的實現(xiàn)方式

我國的外資準(zhǔn)入管理措施分為三大類，分別是鼓勵類、限制類和禁止類。從實踐效果而言，這三類不同的管理措施最終落到實處都表現(xiàn)為外資經(jīng)濟組織在不同的行業(yè)和領(lǐng)域所受到的行為限制，而這種限制在公司企業(yè)法的制度體系內(nèi)具有特定的表達方式。由此，外商投資特別管理措施如何置入公司企業(yè)法便找到了技術(shù)入口。其中，對于負面清單以外的鼓勵類或其他行業(yè)，以全方位的國民待遇為基準(zhǔn)按照內(nèi)外資一致原則管理，對此在公司企業(yè)法無須作出銜接性規(guī)定。公司企業(yè)法承接負面清單制度重點關(guān)注的對象是限制類和禁止類外資特別管理措施。外資準(zhǔn)入的限制和禁止在商事組織法視域下表現(xiàn)為商事主體資格的形成，包括商事登記制度框架內(nèi)的營業(yè)執(zhí)照的取得、經(jīng)營范圍的限制、特定行業(yè)領(lǐng)域的股東資格三個方面。

首先，外商投資經(jīng)濟組織取得營業(yè)執(zhí)照的規(guī)則納入現(xiàn)行商事登記制度體系，除獲得國內(nèi)法既有的行政許可事項審查外，還應(yīng)當(dāng)通過外商投資準(zhǔn)入負面清單的實質(zhì)性審查。負面清單的實質(zhì)審查要求置入取得營業(yè)執(zhí)照的行政許可程序，在立法表達上，可以在原有條文內(nèi)容的基礎(chǔ)上增加一款，規(guī)定法律、行政法規(guī)要求辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，未辦理相應(yīng)手續(xù)的不頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。另外，在向國家外資主管部門申請辦理外資準(zhǔn)入的批注、登記手續(xù)之前，外國投資者可以向市場監(jiān)督管理部門申請名稱的預(yù)先核準(zhǔn)。

其次，外資經(jīng)濟組織經(jīng)營范圍的限制與負面清單上的限制類和禁止類行業(yè)領(lǐng)域有直接的關(guān)聯(lián)。經(jīng)營范圍記載于營業(yè)執(zhí)照并作出企業(yè)信用信息系統(tǒng)的工商登記和公示，因而，負面清單實質(zhì)審查置入營業(yè)執(zhí)照的取得程序?qū)嶋H參照的標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)營范圍的限制。對此，商事登記的程序規(guī)則無須作另外的安排。另外，對于何謂外資經(jīng)濟組織(外資企業(yè)或外資經(jīng)濟實體)的認定問題，是否有外國投資者的持股比例區(qū)分或者控制權(quán)要求，其雖然無關(guān)價值判斷問題，但立法者應(yīng)當(dāng)作出解釋方案的選擇。對此，公司企業(yè)法修改過程中應(yīng)當(dāng)對外資經(jīng)濟組織(外資企業(yè)或外資經(jīng)濟實體)的概念作出具體的界定。

最后，負面清單上限制類或禁止類行業(yè)的外國投資者的股東資格限制。股東資格的認定有直接持股與間接持股的區(qū)分。直接持股與間接持股區(qū)分的本質(zhì)是投資與轉(zhuǎn)投資(過橋投資)。由于在中國注冊成立的公司企業(yè)基于屬地性都屬于中國公司或中國企業(yè)，而外國投資者通過負面清單審查后投資設(shè)立中國的公司企業(yè)進而轉(zhuǎn)投資負面清單范圍內(nèi)的行業(yè)是否比照直接投資受到外資股東資格的審查，對此現(xiàn)行立法并沒作過多安排。外國投資者間接持股的認定應(yīng)當(dāng)以產(chǎn)業(yè)政策執(zhí)行的有效性為出發(fā)點，若轉(zhuǎn)投資中的過橋機構(gòu)(中間體)被認定為外資經(jīng)濟組織(外資企業(yè)或外資經(jīng)濟實體)，則外國投資者間接持股成立，應(yīng)當(dāng)納入負面清單的審查范圍。反之，則不應(yīng)適用負面清單的審查程序。

另外，外國投資者可以取得負面清單上限制類行業(yè)的股東資格，但不能獲得控制權(quán)，而對于禁止類行業(yè)領(lǐng)域，外國投資者則不得持股。當(dāng)然，這個控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)也沒有絕對的邊界，具體表現(xiàn)為依據(jù)國家管控目標(biāo)和行業(yè)特點所劃定的最高持股比例。其中，作為例外的是，合格的外國投資者以中小股東身份參與公開證券市場的投資無須執(zhí)行負面清單的規(guī)定。

(二)國家安全審查制度的置入

國家安全審查制度置入公司企業(yè)法存在于外資新設(shè)規(guī)則和外資并購規(guī)則兩個制度分支。區(qū)別在于兩者的交易結(jié)構(gòu)和規(guī)制思路都不同，前者主要指新增市場主體的安全性和商事登記程序中的附加審查，后者主要指經(jīng)營者控制權(quán)變更的安全性和并購決議的附加審查。

1.外資新設(shè)范疇的國家安全審查

外資新設(shè)范疇的國家安全審查在公司企業(yè)法上的連接“端口”主要集中在商事登記制度中，新增市場主體與外資控制對國家安全影響的法律控制要在獲準(zhǔn)商事登記之前完成。在外資新設(shè)的商事登記程序中，外商投資負面清單審查和國家安全審查是兩套并行的制度實踐，盡管審查目標(biāo)有相當(dāng)多的重合，但審查的標(biāo)準(zhǔn)、范圍、透明度都有較大的差異。為提高商事登記行政許可程序的效率，適當(dāng)改進兩者的程序位置，將已通過負面清單審查的外商投資項目繼而轉(zhuǎn)入國家安全審查，借助前者的過濾作用能更大程度地減少治理的成本。國家安全審查是在商事登記制度國民待遇基礎(chǔ)上的附加審查，由商事登記機關(guān)之外的專門授權(quán)機關(guān)執(zhí)行，因而登記機關(guān)只對專門授權(quán)機關(guān)的審查結(jié)論進行形式審查。在申請商事登記的相關(guān)程序條款設(shè)計上，可以增加一款，規(guī)定外商投資的商事登記申請，已經(jīng)由國家授權(quán)的有關(guān)機關(guān)啟動了國家安全審查事項的，應(yīng)當(dāng)提供獲得國家安全審查通過的證明文件。

2.外資并購范疇的國家安全審查

外資并購范疇的國家安全審查在公司企業(yè)法上的連接“端口”主要集中在并購決議的行政監(jiān)管規(guī)則中，經(jīng)營者控制權(quán)變更對國家安全威脅的法律控制應(yīng)當(dāng)在并購交易執(zhí)行之前完成。外資并購活動的國家安全審查要求進入公司企業(yè)法中的并購監(jiān)管規(guī)則應(yīng)當(dāng)找準(zhǔn)監(jiān)管的“作用點”，聚焦于并購決議的國家安全審查。外資并購決議的國家安全審查要求應(yīng)當(dāng)在公司企業(yè)法關(guān)于并購決議的監(jiān)管規(guī)則中有所體現(xiàn)。在公司企業(yè)法的具體并購章節(jié)，可以插入一款，規(guī)定依照有關(guān)法律、行政法規(guī)納入國家安全審查范圍的外商投資并購，股東會或股東大會作出的并購決議經(jīng)國家安全審查通過后生效。

(三)協(xié)議控制問題的置入

協(xié)議控制是指外國投資者或境外資本不通過股權(quán)方式控制境內(nèi)實體，而是通過各種協(xié)議安排實現(xiàn)對境內(nèi)運營實體的實際控制和合并財務(wù)報表。(12)參見張凱、陳波：《VIE何去何從》，《國際金融》2015年第9期。外國投資者協(xié)議控制境內(nèi)企業(yè)的法律規(guī)制，不管是在我國現(xiàn)行外商投資政策、外商投資法規(guī)，還是公司企業(yè)法領(lǐng)域，都還處于監(jiān)管的灰色地帶。(13)參見呂丹、孔潔珉：《失控的協(xié)議控制》，《首席財務(wù)官》2011年第7期。商務(wù)部于2015年公布的《中華人民共和國外國投資法》(草案征求意見稿)嘗試對協(xié)議控制及其監(jiān)管問題作出規(guī)定，并針對紅籌企業(yè)的協(xié)議控制(VIE)給出了三種潛在方案：申報制(向國務(wù)院外商投資主管部門申報其受中國投資者實際控制的，可繼續(xù)保留協(xié)議控制結(jié)構(gòu))、申請認定制(向國務(wù)院外資主管部門申請認定其受中國投資者實際控制后，可繼續(xù)保留協(xié)議控制結(jié)構(gòu))、準(zhǔn)入許可制(實施協(xié)議控制的外資企業(yè)，比照外商直接投資的要求向國務(wù)院外資主管部門申請準(zhǔn)入許可)。(14)參見柴珂楠：《論〈外國投資法〉(草案征求意見稿)對“協(xié)議控制”架構(gòu)的影響》，《南方金融》2015年第6期?！锻馍掏顿Y法》的正式文本對協(xié)議控制的相關(guān)規(guī)定全部刪除，因此這問題又暫時擱置。為突顯《外商投資法》的基本法地位兼顧規(guī)制內(nèi)容的開放性，以協(xié)議控制方式實施的投資應(yīng)當(dāng)屬于《外商投資法》第2條第2款第4項“法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資”，以此為其后續(xù)的專門立法預(yù)留空間。

協(xié)議控制的合法性確認與公司企業(yè)治理自由的寬窄程度不無關(guān)系，而公司企業(yè)法上的有效規(guī)制必然建立在對協(xié)議控制的性質(zhì)、特征、功能、風(fēng)險、使用前景等綜合認知的基礎(chǔ)上。外國投資者利用協(xié)議控制工具“投資”境內(nèi)運營實體，實踐中大量存在規(guī)避負面清單準(zhǔn)入限制、規(guī)避外資并購監(jiān)管、規(guī)避監(jiān)管機構(gòu)對紅籌企業(yè)境外上市的監(jiān)管、規(guī)避國內(nèi)公司法對管理層責(zé)任的治理等問題，也容易在糾紛中產(chǎn)生監(jiān)管方面的風(fēng)險、合同效力不確定的風(fēng)險以及國內(nèi)會計準(zhǔn)則并表條件局限性的風(fēng)險。(15)參見劉燕：《企業(yè)境外間接上市的監(jiān)管困境及其突破路徑——以協(xié)議控制模式為分析對象》，《法商研究》2012年第5期。公司企業(yè)法上可以明確以規(guī)避外商投資準(zhǔn)入負面清單的限制或者規(guī)避外資并購監(jiān)管為目的的協(xié)議控制無效。協(xié)議控制如何通過外商投資負面清單的審查，是有關(guān)專門立法需要解決的問題，公司企業(yè)法要應(yīng)對的是在一般性承認協(xié)議控制的合法性的基礎(chǔ)上，對公司治理參與各方的利益進行再度平衡，以堵住控制權(quán)工具濫用帶來的治理風(fēng)險。

(四)關(guān)于解散和清算問題的特別規(guī)定

公司企業(yè)法針對外資企業(yè)解散和清算特別規(guī)定的內(nèi)容包括解散原因的增加、清算程序的便利化、清算分配結(jié)束前的外國投資者限制以及外資非正常撤離的規(guī)制。

外資企業(yè)的解散原因大體上也可以區(qū)分為自愿解散和強制解散，前者是投資者通過股東會或股東大會決議自主安排的解散清算，后者是發(fā)生法律規(guī)定的事由以行政命令或司法決定的方式啟動的解散清算。(16)參見萬鄂湘、宋建立：《外商投資企業(yè)解散與清算的若干法律問題》，《人民司法》2013年第9期?，F(xiàn)行《公司法》第180條規(guī)定了公司解散的5種原因，除此之外，外資企業(yè)的強制解散的事由應(yīng)當(dāng)增加國家外資準(zhǔn)入負面清單政策變動導(dǎo)致的解散。外商投資準(zhǔn)入負面清單通常情況下是只減不增，但不排除受國際產(chǎn)業(yè)競爭格局和國家安全形勢評估的影響，個別行業(yè)或領(lǐng)域會新增進入負面清單，例如列入新增國家戰(zhàn)略的特定能源開發(fā)、新增形成產(chǎn)業(yè)化投產(chǎn)并對國家安全或核心競爭力有重要影響的高精尖技術(shù)領(lǐng)域等原本在負面清單之外的行業(yè)在未來某個特定時期進入負面清單，或者由負面清單上的限制類轉(zhuǎn)入禁止類。對此，碰上外資準(zhǔn)入新增“黑名單”行業(yè)的外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)股權(quán)轉(zhuǎn)移，或者法定解散。

外資企業(yè)清算程序的便利化是基于外資企業(yè)涉及行政管理部門的綜合性而提出的，公司企業(yè)法上的清算規(guī)則有必要對此作出例外規(guī)定。相較于內(nèi)資企業(yè)，外資企業(yè)在清算終結(jié)后除了要到工商、稅務(wù)等部門辦理注銷手續(xù)外，還必須到外匯、海關(guān)等與外資特別管理相關(guān)的行政部門辦理注銷或信息報送手續(xù)?？偨Y(jié)以往的實踐經(jīng)驗，商務(wù)部辦公廳曾在2008年頒布的《關(guān)于依法做好外商投資企業(yè)解散和清算工作的指導(dǎo)意見》第4條規(guī)定，外資企業(yè)清算結(jié)束后，清算組應(yīng)當(dāng)制作清算報告并經(jīng)企業(yè)權(quán)力機構(gòu)確認后，向?qū)徟鷻C關(guān)報送并繳銷批準(zhǔn)證書，審批機關(guān)收到清算報告和批準(zhǔn)證書后，在全國外商投資企業(yè)審批管理系統(tǒng)中完成企業(yè)終止相關(guān)信息的錄入和操作，并由系統(tǒng)自動生成回執(zhí)，外資企業(yè)憑回執(zhí)向國家稅務(wù)、外匯、海關(guān)等行政部門辦理注銷手續(xù)，并向公司登記機關(guān)申請注銷登記。這一操作經(jīng)驗極大地簡化了相關(guān)程序，并取得了良好的實踐效果。其中，該項特別清算注銷程序針對的是需要經(jīng)過外商投資準(zhǔn)入審批機關(guān)審批的外資企業(yè)，而對于負面清單之外的外資企業(yè)，也可以在外商投資信息報告制度中通過企業(yè)登記系統(tǒng)向商務(wù)部報送清算報告，并以自動生成回執(zhí)形式構(gòu)建類似的簡化行政注銷程序。對于這些有效的實踐經(jīng)驗，未來公司企業(yè)法的相關(guān)規(guī)則修訂中應(yīng)當(dāng)以立法形式進行鞏固和確認。

貿(mào)易戰(zhàn)、金融危機、國別政治風(fēng)險、民族運動等容易引發(fā)外資的非正常撤離。2008年全球金融危機期間，市場風(fēng)險的蔓延引發(fā)了危機國家普遍性的撤資潮，外國投資者不按照東道國的相關(guān)法律規(guī)定進行企業(yè)清算，非正常手段的資本撤離導(dǎo)致拖欠國家稅款和勞動者工資、逃廢債務(wù)等給東道國債權(quán)人造成嚴重損害，也激發(fā)了社會矛盾甚至引發(fā)擾亂社會穩(wěn)定的群體性事件。(17)參見焦志勇：《外資非正常撤離責(zé)任主體認定的法律問題》，《法律適用》2009年第8期。為此，中國政府主管部門積極行動，2008年12月20日，商務(wù)部、外交部、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)了《外資非正常撤離中國相關(guān)利益方跨國追究與訴訟工作指引》。由于跨境追責(zé)和跨國訴訟的復(fù)雜性疊加政治障礙和法律障礙，該指引很大程度上起到的只是宣示或警示作用，實踐效果并不理想。后端國際障礙解決不了的問題可以回歸前端公司企業(yè)立法中去解決，外資企業(yè)的清算規(guī)則的修改可以適當(dāng)填補外資非正常撤離的制度漏洞。為防范外資企業(yè)未經(jīng)正規(guī)清算的逃廢債，立法上可以明確外資企業(yè)清算分配結(jié)束之前，外國投資者不得通過交易或其他任何途徑將企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至境外。同時，為配合外資企業(yè)的認繳資本制，在企業(yè)清算分配結(jié)束之前，清算規(guī)則上可以補充規(guī)定外國投資者出境前應(yīng)當(dāng)對其未實繳的出資履行清繳或者提供有效擔(dān)保。規(guī)范清算財產(chǎn)和清算責(zé)任主體流向境外是治理外資非正常撤離的主要手段，立法上應(yīng)當(dāng)建立起相應(yīng)的防范機制。

《外商投資法》與部分法律法規(guī)的銜接可以通過法律解釋完成，而其他部分法律法規(guī)的銜接必須通過后續(xù)立法完成?！锻馍掏顿Y法》和公司企業(yè)法之間立法定位的區(qū)隔和職能的分離構(gòu)筑了兩法銜接與協(xié)調(diào)的理念和方法?！锻馍掏顿Y法》的框架性、宏觀性、站位高、內(nèi)容純化等特征，決定了兩法銜接與協(xié)調(diào)的任務(wù)將由公司企業(yè)法承接。本文選取了四項重點內(nèi)容，包括外商投資特別管理措施的置入、國家安全審查制度的置入、協(xié)議控制問題的置入、關(guān)于解散和清算的特別規(guī)定，對《外商投資法》與公司企業(yè)法二者銜接與協(xié)調(diào)作出相應(yīng)的示范性分析。法律的生命在于實施，隨著《外商投資法》生效并進入裁判視野，在法官不斷嘗試調(diào)整裁判思路和統(tǒng)一裁判尺度的過程中，兩法的銜接與協(xié)調(diào)的更多深層次問題也將浮出水面。