論同案同判拘束力的性質(zhì)

●泮偉江

一、問題的提出

同案同判的拘束力，指的是同案中前案對后案的拘束力。同案同判是否有拘束力，如果有，它的性質(zhì)是什么，是法理學(xué)上的一個(gè)重要問題。多數(shù)法律實(shí)證主義者認(rèn)為，只有實(shí)證法具有規(guī)范拘束力，而同案同判并不具有法律上的拘束力，只有道德上的說服力?！?〕參見陳景輝：《同案同判：法律義務(wù)還是道德要求？》，載《中國法學(xué)》2013年第3期，第60頁。也有學(xué)者認(rèn)為，同案同判是正確適用規(guī)則的自然效果，因此同案產(chǎn)生同判的拘束力，僅僅是一種認(rèn)識(shí)上的假象?！?〕例如，雷磊認(rèn)為，“同案同判在某種意義上就是依法裁判的另一種表達(dá)，或者說是其更為具象化的表達(dá)?！贝朔N理解的核心論證思路是：依法裁判的核心含義是依規(guī)則裁判，而依規(guī)則裁判的具體效果，實(shí)際上就是“同案同判”，雷磊：《如何理解“同案同判”：誤解及其澄清》，載《政法論叢》2020年第5期，第34頁。

這兩種觀點(diǎn)都否認(rèn)同案同判的拘束力，也就是認(rèn)為，同案不可能產(chǎn)生同判的拘束力。這實(shí)際上就是在制度的意義上否定了同案同判的可能性。例如，按照依規(guī)則裁判論的邏輯，假如在客觀現(xiàn)象上確實(shí)存在著同案同判的事實(shí)或效果，那么這并非是“前案”與“后案”之間的某種“拘束”和“被拘束”的關(guān)系發(fā)揮了作用，而不過是兩個(gè)案子都各自依規(guī)則作出了正確的裁判，是規(guī)則的客觀普遍性帶來了同案同判的客觀效果。這是一種“重疊效果”，而非交互作用的結(jié)果。道德義務(wù)論的邏輯其實(shí)也與此類似，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，這是因?yàn)閮蓚€(gè)案件中所涉及的內(nèi)容的正確性本身保證了前案在道德上的說服力，從而啟發(fā)了后案作出道德上正確的判斷，保證了同案之間的“同判”效果。兩種觀點(diǎn)都強(qiáng)調(diào)“同案”之所以產(chǎn)生“同判”的結(jié)果，根本原因是前案與后案碰巧都“判對了”，是判決內(nèi)容“本身的正確性”保證了判決結(jié)果的客觀一致性。只是前者強(qiáng)調(diào)的是法律上的正確性，而后者強(qiáng)調(diào)的是道德上的正確性。同時(shí)，兩種觀點(diǎn)也同時(shí)否定了同案之間存在某種獨(dú)立于內(nèi)容的相互關(guān)聯(lián)性，尤其是否認(rèn)了前案對后案存在某種獨(dú)立于內(nèi)容的拘束力。

與這兩種觀點(diǎn)相反，本文試圖揭示和證明，同案同判的拘束力是真實(shí)存在的。這種同案同判的拘束力，并不以前案與后案判決在內(nèi)容上的正確性為基礎(chǔ)和前提（無論這是法律意義上的還是道德意義上的），而僅僅是由于前案時(shí)間上的“在前”性質(zhì)而形成的拘束力。

許多人雖然在事實(shí)上承認(rèn)這種純粹基于時(shí)間“在前”地位而形成的“前案”拘束力，但很難在智識(shí)上接受它。尤其是如下這種可能性的存在，使得在智識(shí)上接受這一點(diǎn)顯得非常困難：假設(shè)前案是錯(cuò)誤的，那么前案對后案的拘束力就會(huì)導(dǎo)致荒謬的結(jié)果。

這就要求我們必須在法律理論層面清晰地說明同案同判拘束力的性質(zhì)。具體來說，就是在同案同判中，前案對后案的拘束力究竟是一種什么性質(zhì)的拘束力，此種拘束力為何是合理的，它的限度是什么。

二、依規(guī)則裁判與同案同判之間的復(fù)雜關(guān)系

從客觀效果的層面來看，同案同判與依規(guī)則裁判確實(shí)具有一定的相似性。依規(guī)則裁判的字面含義，就是當(dāng)規(guī)則不變時(shí)，統(tǒng)一適用規(guī)則的效果被假設(shè)為是一致的，這實(shí)際上就達(dá)到了同案同判的效果。但依規(guī)則裁判的含義遠(yuǎn)比這一點(diǎn)復(fù)雜得多。

依規(guī)則裁判必然導(dǎo)致同案同判，這是一個(gè)似是而非的命題。因?yàn)橐?guī)則在適用過程中存在著詮釋的空間和多種解釋的可能性，不同的法官在不同的情境下往往對規(guī)則作出不同的解釋和適用，有時(shí)候甚至是截然相反的。這個(gè)時(shí)候很難說依規(guī)則裁判必然導(dǎo)致同案同判?，F(xiàn)代法理學(xué)并不認(rèn)為，在這種情況下，不一致的兩個(gè)裁判必然有一個(gè)是錯(cuò)誤的，而是承認(rèn)兩個(gè)具有既判力的裁判都是正確的裁判。中國案例指導(dǎo)制度產(chǎn)生的一個(gè)重要背景和初衷，就是要用“同案同判”的機(jī)制來解決法律解釋和適用過程中“不夠統(tǒng)一”的問題。

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，同案同判與依規(guī)則裁判都等同于形式正義，因此二者是同一的。但問題是，如果形式正義概念的內(nèi)涵就是相同情況相同處理，不同情況不同處理，那么用形式正義的概念來論證同案同判的合理性，幾乎就是同義反復(fù)。尤其是，在現(xiàn)代法理學(xué)傳統(tǒng)中，法律與道德分離命題得到廣泛承認(rèn)，正義本身也往往被當(dāng)作一個(gè)“道德”要素而被從法律的“定義”中分離出來，不再與法律畫上等號(hào)。

依規(guī)則裁判并不必然帶來同案同判的效果。這是從客觀效果論，如果從機(jī)制的層次論，那么依規(guī)則裁判的內(nèi)在邏輯，必然會(huì)排斥同案同判的機(jī)制發(fā)揮作用。這在本質(zhì)上是由依規(guī)則進(jìn)行推理的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和邏輯決定的。

權(quán)威性法律觀認(rèn)為，由于法律規(guī)則的核心特征是內(nèi)容無涉的，因此法律規(guī)則是不透明的，對法律規(guī)則的適用就是對法律規(guī)則之淵源的適用，也就是對法律規(guī)則制定者“意志”之內(nèi)涵的解釋和適用，而非對法律規(guī)則制定者之意志的正確性的評(píng)價(jià)。這使得法律推理與其他實(shí)踐推理形成了鮮明的區(qū)別。例如，閱讀一部小說（A）的理由是這是一部好小說（B），而這是一部好小說（B）的理由，是這部小說精彩和深刻（C），那么，這是一部精彩與深刻的小說（C），就是閱讀該小說的理由（A）。在這個(gè)推理過程中，理由之間是可以互相傳遞的。即，如果B能夠證成A，C能夠證成B，則C就能夠證成A。但在法律推理中，這種理由之間的可傳遞性消失了，法官在個(gè)案裁判中，依照法律規(guī)則推理就是依照立法者意志（B）進(jìn)行推理，作出判決（A），但立法者依照何種理由（C）形成立法者意志（B），則在所不問。這個(gè)時(shí)候理由C并不能直接推出結(jié)果A。拉茲將這一點(diǎn)看作是證成中理由可傳遞性的缺乏。這一點(diǎn)之所以能成立，乃是由于法律規(guī)則具有雙重屬性：既是要求按照法律規(guī)則內(nèi)容行動(dòng)的直接理由，也是不根據(jù)其他理由進(jìn)行與法律規(guī)則的規(guī)定相沖突的理由（排他性理由）。〔3〕See Joseph Raz, Between Authority and Interpretation:On the Theory of Law and Practical Reason, Oxford University Press,2009, p.213-215.

在這樣一種法律權(quán)威觀中，法律的含義只能是權(quán)威性的法律規(guī)則。如果突破權(quán)威性法律規(guī)則的界限，將許多“法外因素”“價(jià)值判斷”都包含到“法律的界限”之內(nèi)，那么，拉茲所強(qiáng)調(diào)的“依規(guī)則裁判”的含義就被模糊了。就此而言，依規(guī)則裁判論的核心含義，就是權(quán)威性成文法規(guī)則對法官的排他性約束。既然法律規(guī)則是一種法官裁判的排他性理由，那么法官當(dāng)然就不能依據(jù)同案同判的理由來裁判案件。

當(dāng)然，像德沃金那樣，借助于詮釋學(xué)的資源而對“依規(guī)則裁判”中的法律作更加實(shí)質(zhì)性的理解，從而突破“依規(guī)則而裁判”所設(shè)置的界限，也是一種值得嘗試的選擇。這個(gè)時(shí)候，被哈特與拉茲等法律實(shí)證主義者當(dāng)作“道德”排除在法律概念之外的內(nèi)容，如道德判斷、價(jià)值判斷等，都可以被重新包含到法律的界限范圍之內(nèi)，成為法律的一部分。在這種情況下，同案同判也可以被作為一種有助于在復(fù)雜處境中確定此種實(shí)質(zhì)性法律內(nèi)涵的技術(shù)或者方法，而被看作至少是與依規(guī)則裁判不矛盾的，因此也被包含在“依規(guī)則裁判”的概念射程范圍之內(nèi)。但這樣做，整個(gè)問題的最關(guān)鍵和實(shí)質(zhì)部分也被扭曲和掩蓋了。因?yàn)樵谶@個(gè)問題架構(gòu)中，真正重要的是規(guī)范法理學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)之間圍繞“依規(guī)則裁判”戰(zhàn)場所展開的立場之爭，任何其他的問題最后都服務(wù)于和服從于此種立場的分派和捍衛(wèi)。而至于同案同判本身是什么，前案何以“拘束”后案，用“拘束”來描述前案與后案之間的關(guān)系是否合適，這些對于我們理解同案同判最為關(guān)鍵和根本的問題，就被輕輕放過，一筆勾銷了。

三、作為現(xiàn)代法律獨(dú)立且核心要素的同案同判

如果我們跳過立場之爭，用一種更加中性和客觀的詮釋學(xué)眼光看法律解釋和適用過程中的各種創(chuàng)造性因素，以及通過這些創(chuàng)造性因素呈現(xiàn)出來的立法與司法之間的關(guān)系，那么就可以看到，將“法律”的含義“實(shí)質(zhì)化”和“寬泛化”，并不能真正維持“司法服從立法”意義的“依規(guī)則裁判論”。因?yàn)楫?dāng)我們將這些價(jià)值判斷因素和權(quán)衡因素納入法律的內(nèi)涵之中時(shí)，對于“法律規(guī)則”含義是什么的最終決定權(quán)，恰恰是解釋和適用的法官，而非立法者。這個(gè)時(shí)候，對于“立法意圖”的具體含義是什么，司法掌握了主動(dòng)權(quán)和最后的決定權(quán)。

如果我們要真正地理解同案同判拘束力的性質(zhì)，就必須將自己從這種“依規(guī)則裁判”的適用視角中解放出來。這種視角的實(shí)質(zhì)是以立法權(quán)威的視角來觀察和理解裁判者，而不是從裁判者本身的視角觀察和理解司法裁判本身。從歷史上看，很長一段時(shí)間都不存在現(xiàn)代意義的立法，但司法在任何人類社會(huì)的法律秩序中都不可或缺。司法可以脫離立法而存在，但立法必須依賴于司法，否則“法治”必然蛻化為“法制”。對法律人來說，司法裁判才是“法律思想和法律原則的中央寶庫”?！?〕［英］阿蒂亞：《法律與現(xiàn)代社會(huì)》，范悅譯，遼寧教育出版社1998年版，第4頁。

立法與司法被緊密綁定在一起，形成互為條件的關(guān)系，這件事發(fā)生在法律大規(guī)模實(shí)證化之后?！?〕參見［德］盧曼：《法社會(huì)學(xué)》，賓凱譯，上海三聯(lián)書店2013年版，第261-270頁。一直到19世紀(jì)中葉，白哲特在觀察英國憲制時(shí)，對此還有著非常明確的歷史記憶。在白哲特看來，英國議會(huì)的首要功能就是選舉出首相和內(nèi)閣，在他列舉的議會(huì)功能中，立法是最后一項(xiàng)功能，甚至排在“表達(dá)功能”“教育功能”和“提供信息功能”之后。他用類似“最后但并非不重要”的修辭，禮貌性地承認(rèn)了英國議會(huì)立法功能的重要性?！?〕參見［英］白哲特：《英國憲制》，李國慶譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第105頁。

即便像拉茲那樣堅(jiān)持強(qiáng)硬立法權(quán)威觀的學(xué)者，也不得不承認(rèn)，裁判本身構(gòu)成了某種獨(dú)立類型的機(jī)制與現(xiàn)象。在解釋為什么會(huì)存在“解釋”（Interpretation）的問題時(shí)，拉茲也不得不承認(rèn)，在解釋中，規(guī)則的權(quán)威性（authority）與裁判的延續(xù)性（continuity）構(gòu)成了兩種彼此獨(dú)立，但是同樣重要的價(jià)值。這意味著，延續(xù)性并非是權(quán)威性的某種副產(chǎn)品。當(dāng)拉茲用延續(xù)性的概念時(shí)，其核心含義顯然就是同案同判。因?yàn)樗脕碜C明延續(xù)性并非權(quán)威性的副產(chǎn)品所列舉的兩個(gè)理由中，第一個(gè)理由就是規(guī)則和先例同時(shí)具有約束力。如果我們注意到拉茲是在抽象和一般意義的一般法理學(xué)層次上，而非在特殊法理學(xué)的語境中（英美法）討論這個(gè)問題時(shí)，這一點(diǎn)尤其意味深長。拉茲所提供的第二個(gè)理由是，法教義學(xué)在法律中發(fā)揮的不可或缺的作用，既構(gòu)成了對立法權(quán)威的一定限制，同時(shí)又進(jìn)一步強(qiáng)化了法律的延續(xù)性特征。此外，拉茲還提出了一個(gè)反證來證明延續(xù)性在法律體系中的獨(dú)立價(jià)值和地位：創(chuàng)立規(guī)則的權(quán)威會(huì)死亡或者失去權(quán)威，但法律體系仍然繼續(xù)存在，并且死去或者失去的法律權(quán)威所創(chuàng)立的規(guī)則，此后仍然繼續(xù)具有約束力。〔7〕同前注〔3〕，Joseph Raz書，第235頁。

同案同判與權(quán)威性這兩種法律體系內(nèi)相互獨(dú)立的價(jià)值之間的具體關(guān)系究竟如何？拉茲并沒有給出一個(gè)非常清晰和明確的答案。他只是用價(jià)值（values）這個(gè)模糊概念來指稱二者。尤其是，如果規(guī)則具有排他性理由的特征，何以同案同判仍然存在，并構(gòu)成性地對司法個(gè)案裁判發(fā)揮作用？

如果從系統(tǒng)論法學(xué)的視角看這個(gè)問題，那么就可以更清楚地看到，立法與司法之間并非是上/下的等級(jí)關(guān)系，而是法律系統(tǒng)內(nèi)部分化出來的兩個(gè)子系統(tǒng)之間的關(guān)系，并且司法是法律系統(tǒng)的中心，而立法則是法律系統(tǒng)的邊緣?！?〕See Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp Taschenbuch Verlag, 1995, S. 321.

區(qū)分中心/邊緣關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，并非是效力層級(jí)上的誰高誰低，而是“不可取消性”。對于法律系統(tǒng)來說，司法不可被取消，而立法可以被取消。例如，在立法過程中，由于各種利益團(tuán)體的派系斗爭和對立，某一項(xiàng)立法可以無限期延后，或者直接被取消。這對法律系統(tǒng)并不構(gòu)成“一刀致命”的效果。但對于司法來說，任何一個(gè)案件，只要符合起訴條件，法院就必須在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)予以審理?！敖咕芙^作出裁判”原理的確立導(dǎo)致了此種司法裁判的功能迫令。如果議會(huì)關(guān)門，法律系統(tǒng)并不會(huì)停擺。但是法院關(guān)門的話，法律系統(tǒng)就直接癱瘓了。因此，相對于立法，司法對法律系統(tǒng)而言更為重要和關(guān)鍵，具有“不可取消性”。司法才是法律系統(tǒng)的核心，至少在定義“法律是什么”的問題上，司法的重要性要超過立法的重要性。

立法的主要工作職責(zé)從“防止法律被改變”轉(zhuǎn)變成“大規(guī)模改變和創(chuàng)立法律”，這件事情只能是在從傳統(tǒng)的階層分化的社會(huì)向現(xiàn)代功能分化社會(huì)轉(zhuǎn)變實(shí)現(xiàn)之后才會(huì)發(fā)生。一方面，傳統(tǒng)的等級(jí)制的社會(huì)階層秩序解體了，隱含在這個(gè)秩序背后的本體論的宇宙論也坍塌了。自然法/實(shí)證法層級(jí)關(guān)系的坍塌與議會(huì)立法的廣泛出現(xiàn)幾乎是同步的過程。其中一個(gè)很大的原因就是社會(huì)的功能分化以及伴隨而來的社會(huì)復(fù)雜性的增加。由此出現(xiàn)了大量此前從未發(fā)生過的現(xiàn)象，如大規(guī)模的城市化，工業(yè)革命所造成的工業(yè)法等新興領(lǐng)域的出現(xiàn)，因此不得不通過大量的全新立法來應(yīng)對這些新現(xiàn)象和新事物?！?〕同前注〔5〕，盧曼書，第265頁。另一方面，“皮之不存毛將焉附”，由于失去階層分化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的支撐，自然法失去了說服力，因此通過一個(gè)專門機(jī)構(gòu)創(chuàng)造新法律，改變或取消舊法律這件事情在認(rèn)識(shí)論上不再存在障礙。法律實(shí)證化的一個(gè)重要維度就是法律的可變性。

從功能分化的角度看，立法處于法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)結(jié)構(gòu)耦合的機(jī)制之中。所謂的結(jié)構(gòu)耦合，就是兩個(gè)功能系統(tǒng)之間比較穩(wěn)定的相互影響的通道與機(jī)制。〔10〕參見泮偉江：《憲法的社會(huì)學(xué)啟蒙：論作為政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)結(jié)構(gòu)耦合的憲法》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第3期，第15頁。通過立法，政治系統(tǒng)可以穩(wěn)定地對法律系統(tǒng)形成刺激。例如，通過各種政治商談、交易和妥協(xié)，將政治意志轉(zhuǎn)化成法律規(guī)范。同樣地，法律系統(tǒng)也通過結(jié)構(gòu)耦合的機(jī)制對政治系統(tǒng)產(chǎn)生影響，例如，通過憲法的違憲審查機(jī)制判定某個(gè)具體的立法無效。

由此形成的一個(gè)洞見是，法律系統(tǒng)最核心的特征并非是“依規(guī)則裁判”，而是“合法/非法”的二值代碼。依規(guī)則裁判是可以被凌駕的，因?yàn)槌椒傻默F(xiàn)象，以及通過司法裁判判定立法無效的現(xiàn)象廣泛存在。但法律系統(tǒng)必定是合法/非法二值代碼的，因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，法官不能同時(shí)判定某個(gè)行為既合法又非法。

如果我們帶著這種關(guān)于立法與司法關(guān)系的新視角來觀察依規(guī)則裁判與同案同判的關(guān)系問題，就會(huì)形成對問題的全新理解。法律系統(tǒng)的核心特征就是“合法/非法”的二值代碼化運(yùn)作，而立法在某種意義上，則是服從和服務(wù)于法律系統(tǒng)合法/非法的二值代碼化運(yùn)作的某種輔助的設(shè)置。盧曼因此將立法看作是“補(bǔ)充性的”，是一種“綱要”，也就是被用來輔助合法/非法二值代碼化運(yùn)作的“判準(zhǔn)”?！?1〕同前注〔8〕，Niklas Luhmann書，S.190.換言之，之所以需要立法，乃是為了更好地展開司法裁判工作?！?2〕正是在這個(gè)意義上，我們強(qiáng)調(diào)司法要“以審判為中心”，相關(guān)分析可參見劉濤：《法院組織及其決策：司法職業(yè)保障的系統(tǒng)觀察》，載《北大法律評(píng)論》（第18卷第2輯），北京大學(xué)出版社2017年版，第283-285頁。當(dāng)我們對某項(xiàng)事物進(jìn)行定義的時(shí)候，我們一定是根據(jù)該項(xiàng)事物的核心因素來思考定義問題，而不是根據(jù)邊緣因素來思考定義問題。比如說，對于教學(xué)活動(dòng)來說，教師圍繞著本學(xué)科知識(shí)點(diǎn)的系統(tǒng)講授以及學(xué)生的系統(tǒng)學(xué)習(xí)是核心因素，而教室、黑板、粉筆、桌椅等都是輔助設(shè)施。這些輔助設(shè)施對教學(xué)活動(dòng)當(dāng)然是很重要的，沒有它們，我們會(huì)覺得教學(xué)活動(dòng)非常不便。但一旦發(fā)生了傳染病疫情，教師和學(xué)生必須各自隔離，因此無法通過教室等教學(xué)設(shè)施開展教學(xué)活動(dòng)，雖然有所不便，教師和學(xué)生還可以借助騰訊會(huì)議等在線視頻開展教學(xué)活動(dòng)。無論輔助設(shè)施多么匱乏，但只要“教”和“學(xué)”的活動(dòng)存在，教學(xué)活動(dòng)就不會(huì)消失。無論這種教學(xué)活動(dòng)是在曠野中，還是在相隔千里通過網(wǎng)絡(luò)和電話的片言只語的交流中。同樣地，對現(xiàn)代法律而言，立法這樣一種輔助措施，對司法裁判的合法/非法二值代碼化運(yùn)作當(dāng)然是非常重要的，比如說，它通過一般性的語句設(shè)定了某種“條件式綱要”，從而使司法更好地和更方便地批量化處理案件，在很大程度上便利了司法裁判的工作。但我們也看到，在出現(xiàn)法律漏洞或者法律滯后的情況下，雖然無法實(shí)現(xiàn)依規(guī)則而裁判，但一個(gè)卓越的法官仍然可以運(yùn)用各種各樣法教義學(xué)的工具和法律解釋的技術(shù)，作出同樣出色，甚至更為卓越的個(gè)案裁判。

四、同案同判中存在著大量的權(quán)衡和決策空間

如果說，在成文法規(guī)則與個(gè)案裁判之間存在著大量的權(quán)衡和決策的空間，那么，在同案同判結(jié)構(gòu)中的“前案”與“后案”中也同樣存在著大量的權(quán)衡和決策的空間。這樣一幅司法裁判的圖景更加符合司法實(shí)踐的真相。反過來說，如果同案同判只能是一種比較空洞的弱主張，那么在同樣的意義下，依規(guī)則裁判也是一種幾乎同樣空洞的弱主張。

同案同判與依規(guī)則裁判作為司法個(gè)案裁判中兩個(gè)相對比較獨(dú)立的構(gòu)成性機(jī)制，在具體個(gè)案裁判過程中，也許仍然存在著某種“先后”意義的優(yōu)先順序，即，當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)，依規(guī)則裁判在一般意義上仍然優(yōu)先于同案同判。但反過來說，這并不意味著同案同判的結(jié)構(gòu)就因此取消了。它仍然存在并發(fā)揮著作用。

確實(shí)，在個(gè)案裁判中究竟是作為具體判準(zhǔn)的某個(gè)規(guī)則優(yōu)先，還是同案同判優(yōu)先，并非是這場爭論中最緊要之處。這場爭論中最緊要之處在于，在個(gè)案裁判中，規(guī)則和同案同判是否都作為某種基礎(chǔ)性機(jī)制發(fā)揮了構(gòu)成性作用，抑或僅僅規(guī)則作為獨(dú)立于內(nèi)容的權(quán)威發(fā)揮了這種基礎(chǔ)性的構(gòu)成作用。

因此，我們就需要一種新理論，來對這幅更加真實(shí)的圖景作出解釋和說明。在這方面，盧曼通過引入社會(huì)系統(tǒng)論的組織理論對司法裁判所作的分析就非常有啟發(fā)意義。與法學(xué)方法論、法律論證理論和法教義學(xué)的觀察視角相比，社會(huì)系統(tǒng)論的組織理論對司法裁判的觀察視角并非是“正當(dāng)?shù)牟门腥绾慰赡堋保菑亩A觀察的視角考察，作為一種特殊的決策類型，司法裁判如何可能作出，或者說，作出司法裁判的條件是什么。同時(shí)，社會(huì)系統(tǒng)論的組織理論的分析框架也意味著，個(gè)案裁判之間并非是彼此孤立和分離的，而是彼此緊密關(guān)聯(lián)在一起，形成了某種穩(wěn)定地相互影響和相互制約的過程和結(jié)構(gòu)，是一種特殊類型的自創(chuàng)生社會(huì)系統(tǒng)，即組織?！?3〕參見賓凱：《從決策的觀點(diǎn)看司法裁判》，載《清華法學(xué)》2011年第6期，第94-108頁。

社會(huì)系統(tǒng)理論認(rèn)為，組織的核心內(nèi)容就是決策溝通，也就是圍繞著決策所展開的各種溝通。決策就是在多種替代可能性中選擇的一種可能性。不同決策之間的相互關(guān)聯(lián)和影響，就形成了作為自創(chuàng)生系統(tǒng)的組織。就此而言，司法裁判的本質(zhì)就是決策，而司法就是由司法裁判之間的遞歸性關(guān)系形成的一種特殊的組織系統(tǒng)。法官、法院、司法行政等各種基礎(chǔ)設(shè)施和輔助設(shè)施，都是緊密圍繞著作為決策系統(tǒng)的司法而建立起來的，并且服務(wù)于一個(gè)個(gè)司法裁判的作出。

作為整體的司法組織當(dāng)然并非是法律系統(tǒng)的全部，更不可能是社會(huì)的全部，而必然僅僅是其中的一個(gè)部分，這就意味著某種司法內(nèi)部/司法外部之間的系統(tǒng)/環(huán)境關(guān)系。無論是司法的內(nèi)部還是外部，許多因素事實(shí)上總是處于變化和不確定的狀態(tài)之中，如立法的變化，各種社會(huì)關(guān)系和事實(shí)的不斷演變，因此，這些不確定的因素不斷地刺激著司法對它們做出回應(yīng)和調(diào)整。

正如阿蒂亞所指出的，在現(xiàn)實(shí)生活中，“我們往往把法律更多地同法院、法官和治安法官聯(lián)系在一起。當(dāng)我們談到法律的延誤，或抱怨法律過時(shí)時(shí)，我們往往想到的是法院和法律制度，而不是法律規(guī)則本身。”〔14〕同前注〔4〕，阿蒂亞書，第1頁。因此，當(dāng)我們談?wù)撍痉ú门袝r(shí)，我們往往會(huì)說，司法通過某個(gè)裁判，對某事的態(tài)度如何。這個(gè)時(shí)候，我們實(shí)際上談?wù)摰氖撬痉ㄗ鳛橐粋€(gè)整體對某事的態(tài)度。

在法律權(quán)威論的框架中，這一點(diǎn)反而是很可疑的，因?yàn)榉蓪δ呈碌膽B(tài)度更多地體現(xiàn)在各種具體的規(guī)則中，體現(xiàn)在法律權(quán)威的意志中，而非個(gè)案裁判中。如果司法個(gè)案裁判之間并不存在某種內(nèi)在和本質(zhì)的聯(lián)系，并不呈現(xiàn)出某種穩(wěn)定的秩序形式，并不呈現(xiàn)出一種內(nèi)/外的結(jié)構(gòu)，那么當(dāng)前中國廣泛存在的同案不同判現(xiàn)象或許是合理的，因?yàn)槊總€(gè)個(gè)案裁判都可以自稱是嚴(yán)格適用規(guī)則所產(chǎn)生的結(jié)果。個(gè)案裁判之間雖然不一致，但個(gè)案裁判的正確性并不以它為前提。

如果法律系統(tǒng)是作為一個(gè)具有內(nèi)在一致性的整體而存在，那么法律系統(tǒng)與它之外的所有社會(huì)事件之間存在著某種系統(tǒng)/環(huán)境之間的界限。顯然，這個(gè)界限并非是某種物理空間意義的線條，而是在時(shí)間面向通過法律系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)作形成的某種界限?！?5〕參見泮偉江：《法律是由規(guī)則組成的體系嗎？》，載《政治與法律》2018年第12期，第121頁。這個(gè)時(shí)候就出現(xiàn)了客觀時(shí)間與系統(tǒng)內(nèi)時(shí)間之間的差異。所謂客觀時(shí)間，也就是刻度意義的時(shí)間?！?6〕關(guān)于刻度意義的客觀中立時(shí)間的分析和闡述，可參見［英］吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2000年版，第14-17頁，尤其是其中指出鐘表刻度意義的中立性時(shí)間所包含的時(shí)空分離和時(shí)空虛化的含義。在這種客觀時(shí)間的框架下，正發(fā)生的一切事件都同時(shí)發(fā)生，都在當(dāng)下發(fā)生。這種所有事件發(fā)生的當(dāng)下性確保了時(shí)間的客觀性。因此，所謂的時(shí)間穿越和時(shí)間旅行都是不可能的。當(dāng)下的我不可能穿越這個(gè)客觀時(shí)間，提前進(jìn)入當(dāng)下之你的未來或者回到當(dāng)下之你的過去?！?7〕Niklas Luhmann, Sinn als Grundbegriあ der Soziologie, in Jürgen Habermas/Niklas Lhumann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie-Was Leistet die Systemforschung?1.Aufl., 1971, S. 25.

這就意味著，在事件共同發(fā)生的一剎那，無論是系統(tǒng)的內(nèi)部還是系統(tǒng)的外部，事件與事件之間是無法立刻相互做出回應(yīng)的。因?yàn)?，所發(fā)生的一切都同時(shí)發(fā)生。因此，司法必須通過內(nèi)部的不斷遞歸式的循環(huán)運(yùn)作，來對外部環(huán)境的變化作出有選擇性的調(diào)整：對其中的某些變化保持冷漠，對另外一些變化保持高度的敏感性和回應(yīng)能力。例如，一般來說，對于立法的變化，司法是相當(dāng)敏感的，但同時(shí)司法也對社會(huì)環(huán)境的變化保持更具有選擇性和靈活的敏感度和回應(yīng)性。

系統(tǒng)如果要回應(yīng)系統(tǒng)外所發(fā)生的事件，就必須在系統(tǒng)內(nèi)部建構(gòu)出某種內(nèi)部時(shí)間，也就是之前和之后的區(qū)分。因此，在我們觀察系統(tǒng)時(shí)，就不能僅僅觀察作為客觀時(shí)間的當(dāng)下，而必須觀察系統(tǒng)在當(dāng)下這一個(gè)客觀中立時(shí)間下所處的意義結(jié)構(gòu)，也即系統(tǒng)對過去的“回憶”和未來的“預(yù)期”。〔18〕參見泮偉江：《超越錯(cuò)誤法社會(huì)學(xué)——盧曼法社會(huì)學(xué)理論的貢獻(xiàn)與啟示》，載《中外法學(xué)》2019年第2期，第37頁。這就產(chǎn)生了客觀時(shí)間與系統(tǒng)的內(nèi)時(shí)間的差異。就此而言，內(nèi)置于不同系統(tǒng)的內(nèi)時(shí)間與內(nèi)時(shí)間之間的差異是存在的——它們并不客觀，而是存在著速度的差異。例如，政治系統(tǒng)中的內(nèi)時(shí)間往往比法律系統(tǒng)中的內(nèi)時(shí)間要快很多。但無論它們的速度有何差異，它們都是一種觀察的圖示，都是通過之前/之后的區(qū)分，并標(biāo)示其中的一側(cè)，形成系統(tǒng)對外部環(huán)境的觀察，并進(jìn)而制造出信息，吸收環(huán)境和系統(tǒng)中的各種不確定性?！?9〕Niklas Luhmann, Organization and Decision, translated by Rhodes Barrett, Cambridge University Press, 2018, p. 147-180.

這里尤其需要注意的是，系統(tǒng)中的每一個(gè)當(dāng)下，其各自的過去和未來都是不同的。舉個(gè)簡單的例子，當(dāng)我敲下這個(gè)字時(shí)，這個(gè)當(dāng)下的過去，只能是這一刻之前所發(fā)生的一切。但是當(dāng)讀者讀到這一行字時(shí)，那個(gè)“未來的當(dāng)下”（künftigen Gegenwart）的“過去”，就同時(shí)也包含我敲下這一行字時(shí)發(fā)生的一切事件。〔20〕對此一個(gè)精練但非常精彩的闡述，See Elena Esposito, The Future of Futures: The Time of Money in Financial and Society,Edward Elgar, 2011, p. 19-27.所以，系統(tǒng)內(nèi)部作為觀察圖示的這個(gè)時(shí)間結(jié)構(gòu)的具體內(nèi)容是不斷發(fā)生變化的。

五、同案同判拘束力性質(zhì)的重新界定和理解

同案同判乃是司法系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)作時(shí)間約束性的一種具體表現(xiàn)形式。在這個(gè)觀察視角下，與“前案決定后案”的通常觀點(diǎn)相比，同案同判的含義也發(fā)生了微妙但具有實(shí)質(zhì)性的變化。在之前/之后的時(shí)間圖示下，當(dāng)前（Gegenwart）的含義并非僅僅是一個(gè)客觀中立的時(shí)間點(diǎn)，同時(shí)也是之前/之后這個(gè)區(qū)分形式本身。同時(shí)，如果從未來看當(dāng)下，則當(dāng)下就是“未來之當(dāng)下的過去”（Vergangenheit als einer künftigen Gegenwart）。就此而言，不但過去已經(jīng)發(fā)生的“前案”對作為“后案”的當(dāng)下裁判具有約束和限制，同時(shí)，作為“未來之當(dāng)下的過去”，當(dāng)前正在作出的裁決，也是未來可能作出之裁決的“前案”，因此，正在作出的裁決必然也要考慮，它對未來之后案所產(chǎn)生的“同案同判”的輻射力。就此而言，不但通常意義的“前案”對“后案”存在著某種約束和限制，同時(shí)，尚未出現(xiàn)的“后案”對作為它的“前案”的當(dāng)下判決，也存在著某種重要的約束和限制。這種拘束，實(shí)質(zhì)上就是決策時(shí)出現(xiàn)在決策者視野中的各種不同可能性的預(yù)期和類型。

用是否是法律義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)描述司法裁判中已經(jīng)作出判決的“前案”與尚未出現(xiàn)的，但未來可能發(fā)生的“后案”對當(dāng)下正在作出的判決的限制和約束，并不恰當(dāng)。在此種模式下，司法對個(gè)案裁判的約束，并非是通過“決定”的方式來實(shí)現(xiàn)的，而是通過下述方式來實(shí)現(xiàn)的：為法官個(gè)案裁判事先設(shè)置某種范圍與空間，從而通過此種范圍和空間界限的劃定，排除了法官個(gè)案裁判活動(dòng)的選擇范圍。這正如圖1所示。

圖1 已發(fā)生案件作為當(dāng)前案件裁判的決策基礎(chǔ)

因此，法律系統(tǒng)的內(nèi)時(shí)間不是純粹客觀中立的，而是擁有自身的特性，是一種特殊的觀察圖式。過去雖然總是已經(jīng)過去的，因此是不可更改的，但未來總是開放的，總是蘊(yùn)含著某些新鮮的視野和選擇。每一個(gè)決策都有一個(gè)專屬于自身的過去，也有一個(gè)專屬于自身的未來。對決策而言，這就意味著，只要是決策，總會(huì)帶來新鮮的內(nèi)容，總會(huì)產(chǎn)生新的驚訝和信息。正如盧曼所指出的，“未來的不確定性是決策得以可能的一個(gè)不可取消的條件?！薄?1〕同前注〔19〕，Niklas Luhmann書，第123頁。未來并不僅僅與過去不一樣，它還承諾新穎性。就此而言，個(gè)案裁判中存在的不確定性和模糊的空間，并非是一種必須被彌補(bǔ)的缺陷，同時(shí)也是法律系統(tǒng)最可貴的資源，它使想象力和創(chuàng)造性成為可能。〔22〕同前注〔20〕，Elena Esposito書，第25頁。

總之，同案同判其實(shí)是作為裁判組織的“記憶”和“預(yù)期”結(jié)構(gòu)在個(gè)案裁判中發(fā)揮作用?！?3〕這里尤其需要注意的是，正如許多社會(huì)學(xué)研究所揭示的，不但個(gè)體有記憶，社會(huì)也有自身的記憶，并且社會(huì)的記憶與個(gè)體的記憶往往是有差異的。例如，許多口述史的研究都揭示了這一點(diǎn)。因此，組織社會(huì)這種特殊類型的社會(huì)系統(tǒng)，也有專屬于自身的記憶，當(dāng)然也有自身所特有的記憶結(jié)構(gòu)和過程，并且這是區(qū)別于組織中個(gè)體的私人記憶。它是構(gòu)成性，并非是因?yàn)樗軌颉皼Q定”，而是因?yàn)樗鳛椤皡⒄湛蚣堋焙汀皼Q策條件”的不可或缺性。決策所需要的大部分必要信息，恰恰是通過這個(gè)“參照框架”和“決策條件”形成的。未來的決策必須通過這些條件來做出，或者更具體地說，未來決策必須通過與過去決策的比較才能夠被做出。只有這樣，我們才能夠知道未來決策的變化究竟在哪里。這個(gè)過程和機(jī)制與其說是“決定性的”，倒不如說是“引導(dǎo)性的”（Orientierung）。

通過記憶機(jī)制，司法“記住”某些過去已經(jīng)發(fā)生的決策，同時(shí)遺忘另外某些過去已經(jīng)發(fā)生的決策。因?yàn)槊恳淮螞Q策，都發(fā)生在不同的“當(dāng)下”，因此每一次決策的“過去”和“未來”都是彼此不同的。就此而言，記憶的本質(zhì)就是選擇和建構(gòu)。所謂的過去，并非是作為“純客觀事實(shí)”的過去，而是當(dāng)下對“過去已發(fā)生之事實(shí)”的“建構(gòu)”。這方面，陳丹青曾經(jīng)舉的一個(gè)西方美術(shù)史上的例子特別具有說服力。打開任何一本西方美術(shù)史的教材，19世紀(jì)都是印象派群星璀璨的時(shí)代，從安格爾到德拉克洛瓦之后，經(jīng)過簡略的過渡，就到了馬奈、莫奈、雷阿諾、畢沙羅、修拉為代表的印象派群星的時(shí)代。但如果你真正回到19世紀(jì)，你會(huì)發(fā)現(xiàn)這些印象派大師在當(dāng)時(shí)都是邊緣人物，梅索尼埃、卡巴內(nèi)爾、勒帕熱、庫退爾、鮑迪耶、德拉羅什、莫羅、布格羅、夏普馬丁、熱羅姆、佛朗德蘭、蓋蘭等這些學(xué)院派沙龍畫家才是當(dāng)時(shí)的主流和典范。但如今，在紐約大都會(huì)美術(shù)館，馬奈、德加、塞尚、莫奈、雷諾阿等這些19世紀(jì)的失意者，每人都獨(dú)占一個(gè)展覽廳，而上述這些學(xué)院派的大師們的畫只能掛在走廊上，與其他人的畫擠在一起，也沒有幾個(gè)人記得他們的名字。這就是社會(huì)記憶建構(gòu)和再選擇機(jī)制所形成的效果?！?4〕參見陳丹青：《我的大學(xué)》，北京大學(xué)出版社2020年版，第33頁。

對司法裁判組織而言，通過區(qū)分規(guī)則來確認(rèn)前案與后案之間的同與異，其實(shí)就是這樣一種記憶過程?！?5〕在不同的歷史狀態(tài)和法律體系中，這種記憶建構(gòu)和選擇的標(biāo)準(zhǔn)可以是不同的。例如，在德國，裁判要旨在此種記憶建構(gòu)和選擇的過程中發(fā)揮了一種特殊的作用。對此可參見黃卉等編：《大陸法系判例：制度?方法——判例研讀沙龍Ⅰ》，清華大學(xué)出版社2013年版，第46頁。也正是在這個(gè)意義上，同案同判機(jī)制中的“前案”，往往指的是“最近”的前案。〔26〕參見泮偉江：《一個(gè)普通法的故事》，廣西師范大學(xué)出版社2015年版，第70頁。同時(shí)，許多前案中的異議意見，通過這種記憶機(jī)制的建構(gòu)和再選擇，反而成為最終被記住的“先例”。

對同案同判的這種理解也顯示出了與德沃金的整體性法律理論的微妙的區(qū)別。德沃金的整體性法律理論也同樣支持同案同判，因此也可以被看作是證立同案同判的一個(gè)重要理論。整體性法律理論的問題在于，它僅僅看到了過去與未來之間的統(tǒng)一性，但卻沒有看到，“記住”同時(shí)也是“遺忘”，記憶結(jié)構(gòu)同時(shí)也是遺忘結(jié)構(gòu)。因此，整體性法律理論最終必然要求一個(gè)能力無窮的、永不知疲倦的、半神半人的赫拉克勒斯式的法官來承擔(dān)裁判的任務(wù)。對作為凡人的法官來說，裁判因此變成了一個(gè)過于沉重的負(fù)擔(dān)，赫拉克勒斯式的法官職責(zé)也成了一種對凡人法官過于嚴(yán)苛的要求。

“同案同判”的含義并非是指當(dāng)下的判決是由過去的判決所決定，而是指，作為司法裁判組織中的一個(gè)具體決策，當(dāng)下案件的判決，無論它是如何“新”與“不同”，都必須通過調(diào)用司法裁判組織之前的決策這樣一個(gè)“記憶”的過程才能夠做出。這意味著，同案同判的真正含義并非是一種強(qiáng)烈的“決定”與“被決定”的關(guān)系，而是一種決策學(xué)意義上的“結(jié)構(gòu)”與“結(jié)構(gòu)中的選擇”的關(guān)系。結(jié)構(gòu)事先為發(fā)生在結(jié)構(gòu)中的選擇劃定了范圍與空間，從而事先為此種選擇排除了某些標(biāo)準(zhǔn)和可能性。這種排除也不是絕對的，因?yàn)橥ㄟ^“推翻先例”，這種排除得以被排除。這就意味著，被排除的可能性并沒有真正消失，而是被當(dāng)作被排除的可能性儲(chǔ)存起來，在未來它們?nèi)匀挥斜恢匦录せ畹目赡苄浴５@同時(shí)也意味著，要重新激活這些被排除的可能性，就需要另外一個(gè)決策，即重新選擇被排除可能性的決策。

當(dāng)前中國司法實(shí)踐中普遍存在的同案不同判的局面，其所帶來的最大后果也許并不是，至少不僅僅是倫理學(xué)意義上的形式正義的問題，而是難以形成司法的自我同一性的問題。這意味著，中國司法長期以來，在穩(wěn)定社會(huì)預(yù)期方面一直不盡如人意，而這又與中國社會(huì)當(dāng)前出現(xiàn)的種種所謂的“失范”現(xiàn)象有著緊密的關(guān)聯(lián)?！?7〕參見泮偉江：《當(dāng)代中國法治的分析與建構(gòu)》（修訂版），中國法制出版社2017年版，第124-142頁。

事實(shí)上，不光是同案同判是司法決策的“記憶”機(jī)制，成文法規(guī)則也構(gòu)成了個(gè)案司法決策記憶機(jī)制的核心部分。由于成文法規(guī)則也無法決定個(gè)案裁判的具體內(nèi)容，因此個(gè)案裁判的作出仍然需要依賴法官的創(chuàng)造性解釋和決斷。成文法規(guī)則實(shí)質(zhì)上發(fā)揮的作用仍然不過是為個(gè)案裁判“預(yù)先排除”某些標(biāo)準(zhǔn)與選擇可能性的范圍。同案同判也并非是對作出個(gè)案裁判的法官提出的某種命令，而是法官可資利用，并且是不得不利用的一種進(jìn)一步排除選擇標(biāo)準(zhǔn)和可能性范圍的機(jī)制。概括來說，它們都構(gòu)成了這種決策情境的某種基礎(chǔ)性的條件。它們相互之間構(gòu)成了某種“正交”的關(guān)系（orthogonal relation）。

圖2 依規(guī)則裁判與同案同判的正交關(guān)系

由此，包括同案同判和依規(guī)則裁判在內(nèi)的這種記憶過程構(gòu)成了個(gè)案裁判的決策前提。因?yàn)槿魏螞Q策都是情境化決策，都必須以情境為前提和條件，而法律系統(tǒng)內(nèi)部的這個(gè)記憶過程，顯然就是決策情境的一個(gè)基本條件。作為決策前提，它起到簡化決策的作用。如果沒有先例，決策就涉及對復(fù)雜決策情境的更為細(xì)致和繁重的分析，但通過先例和規(guī)則，尤其是通過先例所構(gòu)成的判例鏈條，決策就被簡化為一種區(qū)分，即遵循還是偏離?！?8〕同前注〔19〕，Niklas Luhmann書，第182頁。決策前提作為冗余性發(fā)揮作用，減少對信息的依賴和探索?！?9〕參見劉濤：《冗余和遵循先例：系統(tǒng)論的考察及啟示》，載《交大法學(xué)》2017年第2期，第78-90頁。

依規(guī)則裁判論突出同案同判與依規(guī)則裁判之間的尖銳對立，這種表達(dá)背后隱藏的含義其實(shí)是，否認(rèn)法律系統(tǒng)內(nèi)部所建構(gòu)的記憶過程的存在，也就是認(rèn)為，法律系統(tǒng)內(nèi)部所建構(gòu)的此種過去狀態(tài)和未來預(yù)期，對法律系統(tǒng)當(dāng)下的裁判而言，無關(guān)緊要，可有可無。此種視野下的法律系統(tǒng)，更類似于尼采筆下的動(dòng)物，它們?nèi)狈?gòu)過去和展望未來的能力，因此永遠(yuǎn)生活在一種沒有記憶的當(dāng)下狀態(tài)之中。每一個(gè)行動(dòng)都是當(dāng)下的行動(dòng)，并且每一個(gè)行動(dòng)甚至都很難稱得上是決策，因?yàn)榧炔淮嬖跊Q策的各種條件和前提，也不存在決策的必要。每一個(gè)行動(dòng)都類似于某種“本能驅(qū)動(dòng)”下的條件反射?！?0〕參見［德］尼采：《歷史的用途與濫用》，陳濤、周輝榮譯，上海人民出版社1999年版，第1-3頁。

在這方面，哈特顯示出了一流理論家的深刻洞察力。一方面，哈特通過強(qiáng)調(diào)“初級(jí)規(guī)則+次級(jí)規(guī)則”作為法律系統(tǒng)之內(nèi)在運(yùn)作的重要性，暗示了法律系統(tǒng)/環(huán)境之區(qū)分的存在，這就進(jìn)一步構(gòu)成了法律與道德分離的關(guān)鍵因素。另一方面，在《法律的概念》中，哈特也非常明確地指出，不能將法律看作某種超越時(shí)間的純分析性的概念。哈特明確地描述了法律系統(tǒng)的生長、成熟和衰老問題?！?1〕參見［英］哈特：《法律的概念》，許嘉馨、李冠宜譯，法律出版社2008年版，第114頁。就前者而言，法律系統(tǒng)區(qū)別于環(huán)境，從而具有某種內(nèi)在的自我同一性，就后者而言，在法律系統(tǒng)內(nèi)部存在著內(nèi)時(shí)間意識(shí)。同時(shí)，哈特也承認(rèn)了法律演化的可能性，因?yàn)樗J(rèn)為法律存在從簡單社會(huì)的法律向復(fù)雜社會(huì)的法律演化的過程。因此，從哈特的法律理論中，我們就可以進(jìn)一步推導(dǎo)出法律系統(tǒng)與社會(huì)環(huán)境之間互動(dòng)和調(diào)整的關(guān)系。

當(dāng)我們思考到這一步的時(shí)候，用獨(dú)立于內(nèi)容的權(quán)威概念觀察法律的局限性就體現(xiàn)出來了。權(quán)威的概念既無法將法律系統(tǒng)與外部環(huán)境之間的這種動(dòng)態(tài)而復(fù)雜的關(guān)系呈現(xiàn)出來，也無法描述和呈現(xiàn)法律系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)作所具有的內(nèi)時(shí)間機(jī)制。而恰恰在這一點(diǎn)上，同案同判的概念顯現(xiàn)出了優(yōu)越性。如果我們進(jìn)一步看清楚“代碼+綱要”的法律系統(tǒng)內(nèi)在運(yùn)作的雙層結(jié)構(gòu)，同案同判在法律系統(tǒng)中的地位和性質(zhì)就會(huì)更清晰地顯現(xiàn)出來：同案同判是法律系統(tǒng)的偶聯(lián)性公式，而不是指導(dǎo)個(gè)案裁判的具體判準(zhǔn)。在這個(gè)意義上，無論是法教義學(xué)層次的“體系性”，還是作為司法構(gòu)成性規(guī)則的“同案同判”，都是法律系統(tǒng)在觀察層次對自我同一性的觀察，或者說，就是“在系統(tǒng)中再現(xiàn)系統(tǒng)的統(tǒng)一性”?！?2〕同前注〔8〕，Niklas Luhmann書，第221頁。

同案同判作為法律系統(tǒng)的偶聯(lián)性公式，而非政治系統(tǒng)、教育系統(tǒng)的偶聯(lián)性公式，是與法律系統(tǒng)承擔(dān)的社會(huì)功能相關(guān)的，同時(shí)也意味著，司法組織與其他類型的組織存在著實(shí)質(zhì)性的差異。舉個(gè)簡單的例子來說，無論是企業(yè)還是行政機(jī)關(guān)，它們對外部環(huán)境變化做出調(diào)整的最常規(guī)手段，其實(shí)是組織人事和職位的調(diào)整。但在司法組織中，由于法官獨(dú)立審判原則和制度（尤其是法官終身制）的存在，這個(gè)手段受到了最大程度的限制。當(dāng)可以隨意通過人事和職位的調(diào)整來應(yīng)對外部環(huán)境的變化時(shí)，同案不同判的現(xiàn)象往往能夠得到最大限度的容忍。此外，禁止拒絕作出裁判原則在司法中確立，也進(jìn)一步強(qiáng)化了判準(zhǔn)與決策之間所存在的詮釋性循環(huán)，從而進(jìn)一步強(qiáng)化了同案同判在司法組織中的基礎(chǔ)性地位。

六、結(jié)語

同案同判拘束力的性質(zhì)問題是一個(gè)非常困難的法理學(xué)問題。這個(gè)問題最困難的地方就在于，在客觀時(shí)間的認(rèn)知框架下，人們往往把拘束力理解成是某種“決定”和“被決定”的關(guān)系。一旦我們接受對拘束力的此種決定論的理解，在智識(shí)上就很難理解“前案”對“后案”拘束力的合理性。但在現(xiàn)象和事實(shí)層面，同案同判的拘束力又是客觀存在的。在這種情況下，人們要么將同案同判的拘束力看作依規(guī)則裁判所帶來的一種自然效果，要么通過道德層面正確內(nèi)容的說服力，或者形式正義等模糊的概念來論證和說明同案同判的合理性。在關(guān)于同案同判的這幾種理論中，同案同判要么失去了獨(dú)立的地位，變成依規(guī)則裁判的一種修辭學(xué)表達(dá)，要么就變成了一種道德準(zhǔn)則，從而失去了對現(xiàn)代法律性質(zhì)的解釋力，變成了一個(gè)可有可無的邊緣概念。

本文挑戰(zhàn)了這種似是而非的認(rèn)識(shí)論框架，通過區(qū)分客觀時(shí)間和系統(tǒng)的內(nèi)時(shí)間兩種不同的時(shí)間觀，認(rèn)為應(yīng)該在系統(tǒng)的內(nèi)時(shí)間觀的框架中認(rèn)識(shí)和理解同案同判的拘束力問題，從而重新定義了同案同判拘束力的性質(zhì)和內(nèi)涵。

通過對客觀時(shí)間與系統(tǒng)的內(nèi)時(shí)間這兩種時(shí)間觀的區(qū)分，我們澄清了，同案同判的拘束力并非是客觀時(shí)間自身形成拘束力，因?yàn)樵诳陀^時(shí)間下，該發(fā)生的必然發(fā)生、確然發(fā)生，并無所謂拘束。同案同判的拘束力主要是指，通過法律系統(tǒng)的內(nèi)時(shí)間，也即之前/之后的時(shí)間圖示，形成不同運(yùn)作之間的聯(lián)系，從而使這些運(yùn)作在此種時(shí)間圖示下形成一種互為條件、互相約束的關(guān)系。

同案同判內(nèi)在于法律系統(tǒng)內(nèi)的拘束力，與客觀時(shí)間架構(gòu)下的“因果關(guān)系”拘束力，在性質(zhì)上是根本不同的。并不是說，時(shí)間作為某種客觀中立的“某物”對當(dāng)前的裁判產(chǎn)生一種因果關(guān)系意義的拘束力，而是說，作為不可更改的歷史的“前案”和作為選項(xiàng)的預(yù)期中的未來“后案”，作為當(dāng)前案件之裁判的條件，對當(dāng)前案件的裁判形成的拘束力。這就使當(dāng)前裁判的個(gè)案仍然是不確定的，但并不是隨機(jī)的。正是在這個(gè)意義上，我們將同案同判理解成一種機(jī)制，對任何一個(gè)當(dāng)下作出的個(gè)案裁判而言，它都具有構(gòu)成性的基礎(chǔ)地位。這種拘束力當(dāng)然是有限度的，但它必然存在，并且有效。

通過對同案同判拘束力性質(zhì)的重新界定和理解，有助于我們進(jìn)一步深化對現(xiàn)代法律系統(tǒng)性質(zhì)的理解。當(dāng)然，本文對同案同判概念的界定，與傳統(tǒng)和主流的理解存在著較大的差異，甚至在很長一段時(shí)間內(nèi)，都不會(huì)被多數(shù)人所接受和傳播。真正的理論創(chuàng)新都是在傳統(tǒng)的邊緣處思考，因此也往往與人們習(xí)以為常的思維范式之間存在巨大的差異甚至沖突。理論研究的意義很可能就在于在傳統(tǒng)的邊緣提出另外一種看問題的眼光，提供另外一種事先意想不到，但其實(shí)又有巨大合理性的思考方向與可能性。就此而言，本文的嘗試也許仍然是有意義的。