規(guī)范性文件立法審查制度的實(shí)踐反思與規(guī)則修正

摘要：伴隨著規(guī)范性文件“全面審查”的推進(jìn)，立法審查制度重新成為法學(xué)界與實(shí)務(wù)界的焦點(diǎn)。基于25個樣本省份的實(shí)踐考察發(fā)現(xiàn)，地方規(guī)范性文件立法審查活動在《立法法》《監(jiān)督法》的基礎(chǔ)上有諸多創(chuàng)新之處，突出表現(xiàn)在規(guī)范性文件范圍擴(kuò)張、立法審查標(biāo)準(zhǔn)多樣化以及立法審查程序的層次性增強(qiáng)等方面。但通過周延性概念、標(biāo)準(zhǔn)化法律教義、操作性法律教義等法教義學(xué)原理的綜合檢驗(yàn)，只有部分地方經(jīng)驗(yàn)知識與價值判斷能夠推動立法審查制度的發(fā)展。基于上述規(guī)范性文件立法審查的實(shí)踐創(chuàng)新與法教義學(xué)檢驗(yàn)，我國規(guī)范性文件立法審查制度應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)修正，即以排除式立法模式確定規(guī)范性文件的范圍，明確將司法文件納入地方立法審查范圍中來;增加不抵觸標(biāo)準(zhǔn)與法律依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、“違反法制統(tǒng)一”的審查標(biāo)準(zhǔn)、“不適當(dāng)變通”的審查標(biāo)準(zhǔn);完善備案被動審查程序。

關(guān)鍵詞：規(guī)范性文件;立法審查制度;法教義學(xué);實(shí)踐反思

中圖分類號：DF901文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.06.06

一、問題的提出

改革開放以來，備案審查制度一直都是我國立法機(jī)關(guān)關(guān)注的重要領(lǐng)域。從1979年《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、1990年《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》的制定實(shí)施，到《中華人民共和國立法法》《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》（以下簡稱《監(jiān)督法》）的實(shí)施，再到《法規(guī)規(guī)章備案條例》的多次修訂，立法審查制度的相關(guān)規(guī)定愈加完善。然而，2017年甘肅祁連山生態(tài)立法事件在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的助推下，第一次將立法審查不作為問題置于全社會面前——該項(xiàng)立法歷經(jīng)4次修改，卻未曾有人提出“與上位法相抵觸”的質(zhì)疑或意見，由此也反映出地方立法審查存在薄弱環(huán)節(jié) 參見鄭磊：《憲法審查的啟動要件》，法律出版社2009年版，第252頁。 ——對比上述事實(shí)不難發(fā)現(xiàn)，“縱觀我國《憲法》《立法法》《監(jiān)督法》及人大內(nèi)部工作程序中關(guān)于監(jiān)督規(guī)范性文件審查基準(zhǔn)的規(guī)定，有一定的科學(xué)性，但也存在合法性標(biāo)準(zhǔn)簡單化、適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)抽象化、操作性標(biāo)準(zhǔn)空洞化等問題?！?秦前紅：《人大監(jiān)督監(jiān)察委員會的主要方式與途徑——以國家監(jiān)督體系現(xiàn)代化為視角》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2020年第2期，第42頁。 制度層面的努力并未帶來實(shí)踐層面的根本性改變，而立法審查實(shí)踐的有益發(fā)展也未得到制度的有效回應(yīng)。有鑒于此，當(dāng)下的立法審查實(shí)踐成為推進(jìn)立法審查的重要參考，而法教義學(xué)的引入則為完善立法審查制度提供原理性依據(jù)，進(jìn)而解決立法審查的實(shí)質(zhì)化問題。

需要預(yù)先明確的是，本文所探討的“立法審查”，單指以各級人大常委會為主體的，對已接受備案的規(guī)范性文件所實(shí)施的審查活動。各級黨委、行政機(jī)關(guān)在各自職權(quán)范圍內(nèi)所從事的規(guī)范性文件備案審查活動 關(guān)于軍事立法的備案審查問題，參見叢文勝：《軍事立法的合憲性審查》，載《地方立法研究》2018年第5期，第1-10頁。 ，中不在本文的討論范圍之內(nèi)（不同審查程序的銜接問題除外）。因此，本文擬從規(guī)范性文件立法審查制度的地方實(shí)踐出發(fā)，明確當(dāng)下立法審查所面臨的核心難題，進(jìn)而結(jié)合法教義學(xué)的知識反思和經(jīng)驗(yàn)抽離功能，探究立法審查實(shí)踐的有益經(jīng)驗(yàn)，從而推進(jìn)我國規(guī)范性文件立法審查制度的完善。

二、規(guī)范性文件立法審查制度的實(shí)踐樣態(tài)

自1979年建立以來，中央與地方層面規(guī)范性文件備案審查制度幾經(jīng)完善。尤其是在我國《立法法》修改之后，地方層面的備案審查立法已達(dá)25個。本文所統(tǒng)計(jì)的“25個樣本省份”，包括河北省、山西省、吉林省、黑龍江省、甘肅省、青海省、山東省、福建省、浙江省、湖北省、湖南省、江西省、江蘇省、安徽省、廣東省、海南省、貴州省、云南省、北京市、上海市、重慶市、新疆維吾爾自治區(qū)、寧夏回族自治區(qū)、廣西壯族自治區(qū)、西藏自治區(qū)。為了更為客觀地評價我國規(guī)范性文件審查制度的運(yùn)行情況，立法審查的實(shí)踐比較就成為必然之舉。

（一）規(guī)范性文件范圍的實(shí)踐認(rèn)定

從法制統(tǒng)一的視角來看，立法審查制度對規(guī)范性文件的范圍界定應(yīng)當(dāng)清晰、明確，并且在地方層面得到統(tǒng)一化遵循。但實(shí)際上，各樣本省份規(guī)范性文件范圍上的差異，引發(fā)立法審查主體關(guān)于“職權(quán)法定”的疑慮，并提出以下觀點(diǎn)作為佐證，即“法律沒有明文賦予的職權(quán)，國家機(jī)關(guān)不得隨意行使，否則就違反了法治原則……國家機(jī)關(guān)之間的權(quán)力分工界限將會徹底地喪失?！蹦o(jì)宏：《完善人民代表大會制度應(yīng)遵循“職權(quán)法定”原則》，載《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014年第5期，第37頁。這種質(zhì)疑不無道理，甚至已為立法審查實(shí)踐所證實(shí)。為了更為直觀地展示“規(guī)范性文件”的概念界定及其范圍認(rèn)定情況，在此以中央層面與地方層面立法審查實(shí)踐的交叉比較，來展現(xiàn)不同樣本省份對規(guī)范性文件范圍的實(shí)踐差異。

1.職權(quán)“法”定與省際審查范圍的異同

在地方治理層面，職權(quán)法定與地方特色常常被視為一組對立的概念。前者強(qiáng)調(diào)法律的形式權(quán)威性，而后者更加關(guān)注法律實(shí)施的地方效果。尤其在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展迅速的環(huán)境下，地方越追求法律的治理效能，法定職權(quán)的邊界越模糊。對比地方層面規(guī)范性文件立法審查實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，各省對上位法的依賴性比較高，基本沿用了《地方人大與政府組織法》和《監(jiān)督法》所賦予的審查權(quán)限和審查范圍。這些省份往往采用“要件認(rèn)定”或“列舉認(rèn)定”方式，來確定規(guī)范性文件的審查范圍。其中，“涉及公民、法人和其他組織權(quán)利、義務(wù)”“具有普遍約束力”“可以反復(fù)適用”被各樣本省份視為認(rèn)定“規(guī)范性文件”范圍的核心條件（諸如湖北、甘肅、吉林等省份）。但是，也有部分省份在法定審查條件的基礎(chǔ)上，將“法定權(quán)限”“法定程序”“公開發(fā)布”作為地方性審查條件來開展規(guī)范性文件認(rèn)定活動，典型代表如廣東、廣西、河北等省份。這種地方特色所帶來職權(quán)邊界的變化也突出表現(xiàn)在“列舉認(rèn)定”方式上。部分除了樣本省份將“地方性法規(guī)”“地方政府規(guī)章”“縣級以上人民政府及其行政機(jī)構(gòu)所發(fā)布的決定、決議”“鄉(xiāng)級以上人大及其常委會所發(fā)布的決定、決議”作為規(guī)范性文件的法定審查范圍之外，部分省份認(rèn)為司法文件也“涉及公民、法人和其他組織權(quán)利、義務(wù)” 沈春耀：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2018年備案審查工作情況的報(bào)告——2018年12月24日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議上》，載《中國人大》2019年第3期，第9頁。 ，因此將“司法文件”也納入規(guī)范性文件審查中來（如黑龍江、浙江和安徽等省份），以此強(qiáng)化地方人大常委會的立法監(jiān)督效果。

立法審查的地方特色或許是值得鼓勵的，但它所帶來的問題也同樣值得深思。在立法審查制度過于抽象、地方特色又逐漸彰顯的當(dāng)下，司法文件納入審查與否的“省際差異”正在加劇我國法治沖突。在此，我們不妨?xí)簳r忽略各樣本省份的立法審查制度差異，以浙江省高級人民法院《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》的審查實(shí)踐來探尋“省際差異”的實(shí)際影響。該意見將“非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別”認(rèn)定為“非法行醫(yī)罪”的規(guī)定，屬于對刑法應(yīng)用問題的解釋。但是該意見違背了《全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》及《立法法》所設(shè)定的權(quán)限，因此停止執(zhí)行。倘若未將該司法文件納入到地方立法審查范圍中來，那就不僅影響地方人大常委會的審查監(jiān)督范圍，還有損公民的合法權(quán)益。因此，立法審查地方特色探索下的“省際差異”就不再單單關(guān)乎審查范圍的差異，更主要是地方立法審查主體回應(yīng)公民權(quán)利保障需求的法治方式。

2.“依法備案審查”與“依政策備案審查”的二元分立

在當(dāng)前立法審查范圍的省際差異中，我們還可以觀察到另一種明顯的變化：規(guī)范性文件的審查范圍正在大幅度增長。這種立法審查范圍的變化源自于十八屆四中全會關(guān)于“把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍”的指導(dǎo)精神。十九屆四中全會報(bào)告更是進(jìn)一步要求，我國各級人大常委會要“加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件”。由此可見，當(dāng)下規(guī)范性文件審查范圍的大幅擴(kuò)大，可以歸結(jié)為“依政策備案審查”的結(jié)果，即在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，為了應(yīng)對地方立法權(quán)下沉、規(guī)范性文件龐雜等問題，在“依法（即《監(jiān)督法》《立法法》）備案審查”的基礎(chǔ)上所采取的配套性制度措施。

然而，“依政策備案審查”的有序開展無法化解“依法備案審查”上的諸多難題。目前，我國《立法法》第102條、《監(jiān)督法》第29條規(guī)定，地方人大常委會的備案審查范圍僅限于地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章、鄉(xiāng)級以上地方各級人大常委會作出的決議、決定以及縣級以上地方政府發(fā)布的決定、命令，而未提及司法機(jī)關(guān)、監(jiān)察委員會出臺的規(guī)范性文件。這樣，多數(shù)樣本省份在行使審查權(quán)時，一方面陷入《立法法》與《監(jiān)督法》之爭，遵從不同的法律開展規(guī)范性文件審查活動;另一方面又受到法律宏觀性規(guī)定的影響，地方規(guī)范性文件審查范圍不一。同時，有部分樣本省份圍繞黨的十八屆四中全會和十九屆四中全會的指示精神，創(chuàng)新性地將司法機(jī)關(guān)、監(jiān)察委員會的規(guī)范性文件納入地方人大常委會的備案審查范圍中來，如黑龍江、江西等省。這無疑在地方規(guī)范性文件立法審查上形成依法“備案審查”與“依政策備案審查”的二元分立局面，不利于我國規(guī)范性文件立法審查的統(tǒng)一化。

既然樣本省份立法審查實(shí)踐正在將“規(guī)范性文件”視為全部規(guī)范性文件，那么，隨之而言的一個難題就是規(guī)范性文件究竟包括哪些種類？根據(jù)各樣本省份法制工作委員會2017、2018、2019年備案審查報(bào)告發(fā)現(xiàn)，除了“地方性法規(guī)”“地方政府規(guī)章”“縣級以上人民政府及其行政機(jī)構(gòu)所發(fā)布的決定、決議”“鄉(xiāng)級以上人大及其常委會所發(fā)布的決定、決議”這些規(guī)范性文件之外，還有一些規(guī)范性文件作為“其他規(guī)范性文件”的形式加以立法審查。這些文件具體表現(xiàn)為以下三種形式：（1）按文件名稱來界定，“決定、決議”僅被視為地方人大與地方政府制發(fā)規(guī)范性文件的集合表達(dá)，其范圍包括但不限于決定、決議、指示、公告、通告、通知、批復(fù)、函、會議紀(jì)要等形式。（2）依規(guī)范性文件的立法性特征來界定，地方“兩院”有關(guān)法律適用的“指導(dǎo)意見”“參考意見”，也被認(rèn)為屬于“其他規(guī)范性文件”的組成部分。（3）按照制定主體來界定，黨委與地方政府聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，分別納入黨委備案審查程序和人大常委會備案審查程序，屬于“其他規(guī)范性文件”的組成部分。由此可見，地方立法審查主體普遍對規(guī)范性文件做了擴(kuò)張性解釋。

為了應(yīng)對“依職權(quán)制定”規(guī)范性文件的全面審查的需要，“依命令制定”規(guī)范性文件來規(guī)避審查就成為當(dāng)前地方立法審查實(shí)踐中的另一選擇。例如，部分省份的行政機(jī)關(guān)面臨備案審查的壓力，將規(guī)范性文件的制定權(quán)下放給本級相關(guān)職能機(jī)構(gòu)（科室），或者直接要求下級職能部門出臺規(guī)范性文件，而本級政府或職能部門不再出臺相應(yīng)規(guī)范性文件。在這種實(shí)踐邏輯下，上級人民政府一方面無須對職能機(jī)構(gòu)（科室）出臺的規(guī)范性文件提交備案、接受審查;另一方面也規(guī)避了規(guī)范性文件不適當(dāng)所帶來的法律責(zé)任。而下級人民政府的內(nèi)部職能機(jī)構(gòu)同樣無須對內(nèi)部（或部門）規(guī)范性文件接受立法機(jī)關(guān)的備案、審查。這樣，地方層面的立法審查按照文件制發(fā)主體的差異，逐漸形成為“依職權(quán)制定”和“依命令制定”兩種主體區(qū)分模式。規(guī)范性文件的具體范圍不再是立法審查活動的中心，如何對所有規(guī)范性制發(fā)主體實(shí)施全面監(jiān)督、審查，才是當(dāng)下立法審查活動的難題。在“有件必備”的要求下，能夠通過規(guī)范性文件的普遍備案來實(shí)現(xiàn)立法審查，加強(qiáng)立法監(jiān)督，已然成為了各樣本省份立法審查的改革重點(diǎn)。

（二）立法審查標(biāo)準(zhǔn)的省際差異

立法審查標(biāo)準(zhǔn)是規(guī)范性文件適當(dāng)性與否的直接判斷依據(jù)，會影響到規(guī)范性文件后續(xù)的審查結(jié)果和法律效力。根據(jù)各樣本省份的審查實(shí)踐顯示，規(guī)范性文件的立法審查標(biāo)準(zhǔn)在地方層面產(chǎn)生了三種發(fā)展趨勢：

（1）依《監(jiān)督法》的標(biāo)準(zhǔn)來開展審查?！侗O(jiān)督法》是各級人大常委會實(shí)現(xiàn)監(jiān)督職能的重要法律依據(jù)，便于各級人大常委會直接、有效地開展立法監(jiān)督活動。正是由于制度設(shè)計(jì)上的專門性、便利性，各樣本省份在立法審查實(shí)踐中，傾向于采用《監(jiān)督法》所設(shè)定的審查標(biāo)準(zhǔn)。其中，福建、廣西、湖南三省的立法審查實(shí)踐就嚴(yán)格遵循了“超越法定權(quán)限”“限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織的義務(wù)”“同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸”三項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)，占樣本總數(shù)的12%。

（2）轉(zhuǎn)化《立法法》標(biāo)準(zhǔn)來開展審查。各樣本省份對規(guī)范性文件的審查往往需要上位法及其具體審查標(biāo)準(zhǔn)作為依據(jù)，以獲得其他部門的配合。因此，多數(shù)樣本省份在執(zhí)行《監(jiān)督法》中立法審查標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，又借鑒、吸收《立法法》所設(shè)定的“違背法定程序”“規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致”審查標(biāo)準(zhǔn)，并將后者予以地方性轉(zhuǎn)化——“規(guī)范性文件相互之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致”。經(jīng)實(shí)踐調(diào)查發(fā)現(xiàn)，《立法法》中審查標(biāo)準(zhǔn)的地方性轉(zhuǎn)化，一方面源自樣本省份對《立法法》的重視和遵循。各樣本省份試圖以《監(jiān)督法》與《立法法》的多樣性標(biāo)準(zhǔn)，來提升規(guī)范性文件“全面審查”的實(shí)際效果;另一方面則是受到全國人大常委會立法審查實(shí)踐的深刻影響。全國人大常委會法工委在法律、法規(guī)以及司法解釋的審查中，均使用“違背法定程序”與“規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，由此導(dǎo)致地方各級人大常委會也將《立法法》所設(shè)定的審查標(biāo)準(zhǔn)納入規(guī)范性文件立法審查中來。目前來看，有17個樣本省份采納了“《監(jiān)督法》+《立法法》”的審查標(biāo)準(zhǔn)，占總樣本的68%。

（3）設(shè)定更為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐調(diào)研發(fā)現(xiàn)，有7個省份超越了《監(jiān)督法》所規(guī)定的審查標(biāo)準(zhǔn)，且沒有按照《立法法》的審查標(biāo)準(zhǔn)來設(shè)定開展審查活動，占統(tǒng)計(jì)樣本總數(shù)的27%。例如：廣東、海南、山西等省份將“是否與憲法相抵觸”作為立法審查活動的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，從而判斷一項(xiàng)規(guī)范性文件是否滿足“適當(dāng)性”要求;湖北省則在《監(jiān)督法》的基礎(chǔ)上，將“違反法定程序”擴(kuò)展為審查標(biāo)準(zhǔn)，卻將《立法法》中的“同位階文件的沖突”標(biāo)準(zhǔn)排除在外;黑龍江省則在法定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，將“社會主義核心價值觀”作為審查標(biāo)準(zhǔn)之一，審查規(guī)范性文件的內(nèi)容是否符合主流價值觀念。 參見時鵬遠(yuǎn)：《備案審查制度的地方實(shí)踐——以黑龍江省為例》，載《地方立法研究》2019年第6期，第23頁。 值得說明的是，黑龍江省的立法審查標(biāo)準(zhǔn)無論是在標(biāo)準(zhǔn)分類還是在標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)造上，都極具可操作性。但它的缺點(diǎn)同樣明顯，就是缺乏上位法的依據(jù)。

上述審查標(biāo)準(zhǔn)的差異引發(fā)行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的疑問：地方各級人大常委會能否超越上位法（《立法法》《監(jiān)督法》）來設(shè)定更為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)？對此，廣東、海南等省份的調(diào)研結(jié)果發(fā)現(xiàn)，這些省份往往將《立法法》第72條作為審查標(biāo)準(zhǔn)的上位法依據(jù)。這是因?yàn)?，《立法法》?2條在地方立法權(quán)上采用的是“不抵觸說”，即避免“上下位階的規(guī)范沖突” 王鍇：《合憲性、合法性、適當(dāng)性審查的區(qū)別與聯(lián)系》，載《中國法學(xué)》2019年第1期，第11頁。 。只要地方性法規(guī)不違反上位法的規(guī)定，就可以根據(jù)地方實(shí)際進(jìn)行創(chuàng)制性立法。因此，地方各級人大常委會就在《監(jiān)督法》和《立法法》的基礎(chǔ)上，以專門性備案審查地方性法規(guī)的形式增設(shè)新的、更為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。但是，能否增設(shè)“與憲法相抵觸”標(biāo)準(zhǔn)又成為地方備案審查工作的一大難題。胡錦光認(rèn)為，依據(jù)憲法所開展的規(guī)范性文件審查活動，可能演變?yōu)橐环N變相的“憲法解釋”行為，而該行為又屬于全國人大常委會的專有職權(quán)。 參見胡錦光：《論法規(guī)備案審查與合憲性審查的關(guān)系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第4期，第26頁。 而且，地方各級人大及其常委會出臺的“決定、決議”，并不屬于《立法法》上“不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸”的審查范圍。因此，地方各級人大常委會缺乏增設(shè)“與憲法相抵觸”標(biāo)準(zhǔn)的制度可能性。問題在于，立法權(quán)限上的沖突并未造成立法審查標(biāo)準(zhǔn)的操作性難題。通觀各省規(guī)范性文件立法審查實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，相比于《憲法》的抽象性規(guī)定，《立法法》《監(jiān)督法》在審查標(biāo)準(zhǔn)與審查對象的比對上，能夠給予地方立法審查主體更多、更直接的法律依據(jù)。因此，“與憲法相抵觸”這一微觀標(biāo)準(zhǔn)在“同法律、行政法規(guī)、本省地方性法規(guī)，以及上級或者本級人民代表大會及其常務(wù)委員會的決議、決定相抵觸”標(biāo)準(zhǔn)的整體作用下，并未產(chǎn)生憲法解釋或者合憲性審查的實(shí)際效力。但是，未發(fā)生實(shí)際效力，并不代表“與憲法相抵觸”審查標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性。這一點(diǎn)，立法審查實(shí)踐并未給予回應(yīng)。

（三）審查程序的差異性對比

科學(xué)、合理的審查程序是保證我國立法審查活動有序開展的重要措施。各省在立法審查程序上也都有所創(chuàng)新。目前來看，各樣本省份的立法審查程序大致可以細(xì)化為三類：主動審查程序;被動審查程序;專項(xiàng)備案審查程序。 沈春耀：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報(bào)告》，載《中國人大》2018年第1期，第10頁。 上述三類備案審查路徑，基本是對《立法法》《監(jiān)督法》中備案審查規(guī)定的細(xì)化。

立法審查程序的差異已經(jīng)在某種程度上制約了各樣本省份的立法審查活動。首先，審查啟動程序配置錯位造成立法審查的低效性運(yùn)轉(zhuǎn)。立法審查實(shí)踐顯示，各樣本省份“重主動審查、輕被動審查”的程序運(yùn)行模式與立法審查需求相脫節(jié)。雖然各樣本省份一直強(qiáng)調(diào)主動審查與被動審查相結(jié)合，但結(jié)果卻導(dǎo)致“完全進(jìn)行主動審查，現(xiàn)實(shí)做不到;完全進(jìn)行被動審查，則與備案審查的名義相差太遠(yuǎn)” 王鍇、劉犇昊：《現(xiàn)狀與問題：地方備案審查制度研究——以31個省級地方為例》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第3期，第132頁。 。其中，審查啟動權(quán)的配置失衡（重主動審查、輕被動審查）是造成這一現(xiàn)狀的主要原因。其次，審查溝通程序缺位引發(fā)規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)與審查主體之間的緊張關(guān)系。各樣本省份主要在實(shí)質(zhì)性審查環(huán)節(jié)，才注重立法審查主體與規(guī)范性文件制定主體之間的溝通，并且只是“單向性詢問”。對于領(lǐng)域性較強(qiáng)的規(guī)范性文件而言，審查溝通程序的不足，極有可能影響規(guī)范性文件審查結(jié)果的公正性。即便出現(xiàn)了某些伴隨性溝通活動，卻未能在制度建設(shè)層面獲得支持。因此，在規(guī)范性文件備案審查常態(tài)化的情況下，如何進(jìn)一步建立健全審查溝通程序，才是立法審查程序走向?qū)嵸|(zhì)化的根本。 參見林彥：《法規(guī)審查制度運(yùn)行的雙重悖論》，載《中外法學(xué)》2018年第4期，第952頁。 再次，糾錯程序強(qiáng)制性不足導(dǎo)致審查效果乏力。立法審查程序的虛置，很大程度上源自糾錯程序的缺失。我國立法審查程序中糾錯機(jī)制的柔性化，更是造成了規(guī)范性文件審查機(jī)構(gòu)與制定機(jī)關(guān)的雙重乏力。在此意義上，“立而不備、不按規(guī)定報(bào)備或有錯不改”與其說是導(dǎo)致立法審查制度虛置的原因，不如看作立法審查糾錯機(jī)制軟弱的程序性后果。因此，各樣本省份立法審查主體一方面督促制定機(jī)關(guān)自行糾正，另一方面提出初步審查意見，提請常委會主任會議審議、決定。最后，不同部門的規(guī)范性文件審查程序銜接不暢，導(dǎo)致重復(fù)審查、審查結(jié)果沖突等難題。當(dāng)前，地方層面的備案審查程序存在多元化傾向。各級黨委、行政機(jī)關(guān)分別對黨內(nèi)規(guī)范性文件和行政規(guī)范性文件確立了不同的備案審查程序。但地方整體備案審查實(shí)踐卻反映出，黨政機(jī)關(guān)存在聯(lián)合下發(fā)規(guī)范性文件的現(xiàn)象，因此需要地方黨委與政府對該規(guī)范性文件分別加以審查。但是，不同部門之間的審查結(jié)果可能存在沖突，而且該規(guī)范性文件的最終效力難以得到統(tǒng)一認(rèn)可。盡管部分樣本省份試圖調(diào)和立法審查與行政審查之間的沖突問題，但在程序性機(jī)制上仍未打通制度障礙。

三、立法審查制度的法教義學(xué)反思

各樣本省份立法審查實(shí)踐對國家法的細(xì)化與發(fā)展，既凸顯出地方創(chuàng)新動力的強(qiáng)勁，也反映出地方模式與上位法之間的張力。更主要的是，地方立法審查實(shí)踐的諸多改革的確產(chǎn)生了“良法善治”的治理效能。因此，各樣本省份立法審查模式的法教義分析以及制度性轉(zhuǎn)化，對推動全國立法審查制度建設(shè)而言，就顯得不可或缺。一般認(rèn)為，法教義學(xué)對經(jīng)驗(yàn)知識與價值判斷的把握，只是試圖將二者“類型化”“教義化”，從而在后續(xù)類似問題上可以“教義化”地反復(fù)適用。當(dāng)然，法律教義在形成之后仍需持續(xù)發(fā)展。當(dāng)新型經(jīng)驗(yàn)知識與價值判斷突破既有教義時，法律教義也會隨之自我完善。參見雷磊：《法教義學(xué)的基本立場》，載《中外法學(xué)》2015年第1期，第203頁。由此導(dǎo)致法教義學(xué)具備了三種功能：“一是對現(xiàn)行有效法律的描述;二是對這種法律之概念—體系的研究;三是提出解決疑難的法律案件的建議。”[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第308頁。在地方立法審查實(shí)踐紛繁多樣的情況下，從法教義學(xué)的描述性功能出發(fā)，結(jié)合其“概念-體系”的整體性解釋方法，來探尋地方實(shí)踐背后的制度邏輯，不失為一種推進(jìn)我國立法審查制度發(fā)展的良策。而且，“法律教義只可能來自法律實(shí)踐，只能根據(jù)某種實(shí)踐邏輯而被人為地創(chuàng)造出來。一條法律教義能否站得住腳，歸根到底是看它能否給社會帶來好處！”桑本謙：《法律教義是怎樣產(chǎn)生的——基于后果主義視角的分析》，載《法學(xué)家》2019年第4期，第1頁。 由此，在各樣本省份良好的立法審查實(shí)踐基礎(chǔ)上，以實(shí)踐反推教義，以教義反思制度，從而在地方治理成效的制度轉(zhuǎn)化上推進(jìn)立法審查制度建設(shè)。

（一）周延性概念的法律教義反思

區(qū)分規(guī)范性文件與非規(guī)范性文件，是立法審查制度得以產(chǎn)生法律教義的基礎(chǔ)。這兩類文件的概念性區(qū)分，必須合乎規(guī)范性文件立法審查制度的立法目的，進(jìn)而能夠在審查實(shí)踐中經(jīng)得起檢驗(yàn)。單就現(xiàn)行立法審查制度而言，“地方性法規(guī)”“地方政府規(guī)章”“決定”“決議”等典型規(guī)范性文件，已經(jīng)在法教義學(xué)之下獲得了充足的解釋。但“規(guī)范性文件”的概念與體系認(rèn)知難題至今尚未解決，部分原因在于規(guī)范性文件的界定方式與法教義學(xué)的解釋性支持之間存在某種障礙——概念界定的周延性障礙——由此導(dǎo)致法律教義難以對應(yīng)規(guī)范性文件的全部類型，制度設(shè)計(jì)自然也難以滿足審查實(shí)踐的檢驗(yàn)。

通觀各樣本省份對規(guī)范性文件的概念界定方式可以發(fā)現(xiàn)，規(guī)范性文件的界定方式主要包括以下三類：

1.特征界定方式。多數(shù)省份將規(guī)范性文件界定為涉及公民權(quán)利義務(wù)，具有普遍約束力，且在特定時期內(nèi)能夠反復(fù)適用的文件。 參見謝維雁、段鴻斌：《關(guān)于行政規(guī)范性文件立法備案審查的幾個問題》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2018年第1期，第70頁。 該界定方式是從規(guī)范性文件的特征出發(fā)，強(qiáng)調(diào)規(guī)范性文件的形式主義價值。 參見周松玉、王雅琴：《地方人大規(guī)范性文件備案審查的現(xiàn)實(shí)困境與制度完善》，載《人大研究》2016年第9期，第9頁。 但讓人詬病之處在于，“規(guī)范性文件”的特征界定方式往往同法律的具體特征相趨同——例如“普遍約束力”“反復(fù)適用”特征的趨同化——為此，“特征界定方式”有助于區(qū)分典型的法規(guī)、規(guī)章、決定、決議等規(guī)范性文件，但對于立法審查實(shí)踐中特征不明顯的規(guī)范性文件（如指示、公告、通告、通知、批復(fù)、函、會議紀(jì)要等）卻收效明顯。倘若對特征不明顯的規(guī)范性文件一一審查，既耗時又占用審查資源。因此，特征界定方式未能滿足概念的周延性需求。

2.程序界定方式。部分樣本省份舍去了“特征界定方式”，轉(zhuǎn)而按照立法程序的差異，分化出“規(guī)范性法律文件”與“規(guī)范性文件” 姚魏：《地方“兩院”規(guī)范性文件備案審查的困局及紓解——以法律效力為中心的制度建構(gòu)》，載《政治與法律》2018年第11期，第80頁。 。前者根據(jù)《立法法》規(guī)定的程序而制定，包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)與規(guī)章;后者缺乏法定程序這一要件，僅指“規(guī)范性法律文件”之外的其他公務(wù)型文件。對于這種“程序界定模式”，一種積極的評價是，“程序界定”為明確規(guī)范性文件的范圍，提供了一個初始的操作性框架并降低了規(guī)范性文件的區(qū)分難度。而消極的評價則是，它對“規(guī)范性文件”的界定只能是初始性的，因?yàn)樗鼰o力回答規(guī)范性文件的內(nèi)部劃分與實(shí)際操作問題。在規(guī)范性文件內(nèi)部，程序界定方式將歸于無效。

3.主體界定方式。部分省份對規(guī)范性文件的界定，不再傾向于概念界定（或者定義條款的表達(dá)方式），轉(zhuǎn)而按照制定主體來界定規(guī)范性文件是否予以審查。這樣，“規(guī)范性文件”范圍的決定性因素，不僅僅是它所附帶的內(nèi)容，還包括其制定主體的具體功能。無論規(guī)范性文件出自“依職權(quán)制定”還是“依命令制定”，地方立法審查主體已經(jīng)敏銳地發(fā)現(xiàn)了“制定主體”這個核心節(jié)點(diǎn)，進(jìn)而能夠圍繞制定主體建立起規(guī)范性文件的周延性概念。值得注意的是，受到各樣本省份規(guī)范性文件制定權(quán)下移的影響，“依職權(quán)制定”的“立法化”傾向與“依命令制定”的搜索難題，有可能導(dǎo)致“制定主體”的周延性大打折扣。

為了區(qū)分規(guī)范性文件與非規(guī)范性文件，立法審查實(shí)踐貢獻(xiàn)了“特征界定方式”“程序界定方式”“主體界定方式”。但即便是最符合“全面審查”要求的“主體界定方式”，也難以周延性地回應(yīng)規(guī)范性文件的具體范圍。相比之下，倒是“特征界定方式”在抽象層面上討論普遍約束與特定約束的方法更具有周延性，至少它提煉出了規(guī)范性文件周延化判斷的可能路徑：一是具有外部性效力;二是制定機(jī)關(guān)對該文件的外部性效力存在主觀意圖。規(guī)范性文件越符合上述兩種判斷，審查必要性越高;反之，審查必要性越低，甚至無須納入審查范圍。事實(shí)證明，行政機(jī)關(guān)的某些規(guī)范性文件，所涉及的事項(xiàng)只是“內(nèi)部事務(wù)、程序規(guī)范和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，不具有對外效力” 秦小建：《立法賦權(quán)、決策控制與地方治理的法治轉(zhuǎn)型》，載《法學(xué)》2017年第6期，第89頁。德國學(xué)者哈特穆特·毛雷爾也認(rèn)為，行政規(guī)范性文件屬于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部事務(wù)，不能影響社會公眾的權(quán)利義務(wù)。參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第591-593頁。 。因此，這類規(guī)范性文件就沒有審查的價值。

遵循上述兩種路徑，至少可以在周延性概念的法律教義生成上保持思路正確。但定義條款的介入，則將原本簡易的審查實(shí)踐復(fù)雜化了。一旦立法者試圖通過簡明的定義來詮釋類型多樣的規(guī)范性文件，法律教義所要求的周延性特征就難以滿足。嚴(yán)格來講，規(guī)范性文件界定的地方實(shí)踐不僅游離于上位法之外，而且在總體上呈現(xiàn)出“擴(kuò)張解釋”的趨勢。在上位法未加明確的情況下，唯有地方性法規(guī)的自我改進(jìn)才能克服規(guī)范性文件周延性的難題。但法律教義學(xué)已然證明，概念界定無力提供規(guī)范性文件的準(zhǔn)確邊界，而立法審查實(shí)踐又難以在不同省份之間確立統(tǒng)一的規(guī)范性文件范圍。由此導(dǎo)致當(dāng)下的立法審查制度正在遭受嚴(yán)重的周延性質(zhì)疑，規(guī)范性文件的范圍亟待明確。

（二）標(biāo)準(zhǔn)化法律教義的治理邏輯

周延性概念雖然是規(guī)范性文件立法審查制度的邏輯起點(diǎn)，卻并非該制度的核心組成部分。作為立法監(jiān)督權(quán)的具體化實(shí)施方式，立法審查活動如何實(shí)現(xiàn)高效、普遍地運(yùn)轉(zhuǎn)，進(jìn)而提升規(guī)范性文件的治理效能，才成為立法審查制度的最終目標(biāo)。也就是說，在法律教義學(xué)的分析框架下，治理效能被視為分析和檢驗(yàn)法律優(yōu)劣的重要標(biāo)準(zhǔn)。為此，立法審查機(jī)關(guān)必須根據(jù)法律規(guī)定和法治精神來分辨規(guī)范性文件適當(dāng)與否，以便通過法律治理實(shí)踐來反證法律優(yōu)劣的做法，只是最低層次的審查——形式審查。在形式審查之后，立法審查機(jī)關(guān)所面臨的真正難題是如何證明規(guī)范性文件的適當(dāng)性，以及如何把握制定機(jī)關(guān)與審查機(jī)關(guān)之間的標(biāo)準(zhǔn)差異。至此，所有關(guān)于規(guī)范性文件的適當(dāng)性判斷問題，最終演變?yōu)閷彶闃?biāo)準(zhǔn)問題。

從上述各樣本省份的立法審查，“審查標(biāo)準(zhǔn)”被推到立法審查活動的最前沿，并形成了三類標(biāo)準(zhǔn)體系：（1）《監(jiān)督法》審查標(biāo)準(zhǔn)體系。福建、湖南等省份即以《監(jiān)督法》為依據(jù)，將“超越權(quán)限”“限制權(quán)利”“程序正義”以及“與上位法相抵觸”作為審查標(biāo)準(zhǔn)。（2）《立法法》審查標(biāo)準(zhǔn)體系。該體系認(rèn)為，立法審查是憲法和《立法法》賦予各級人大常委會的一項(xiàng)法定職權(quán)，那么，立法審查標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)與《立法法》的審查標(biāo)準(zhǔn)相契合。安徽、海南、山西等省份便采取了這一標(biāo)準(zhǔn)體系。（3）更為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)體系。廣東、上海、黑龍江等省份也采取了更為嚴(yán)格的地方審查標(biāo)準(zhǔn)，旨在進(jìn)一步提升立法監(jiān)督權(quán)的治理效能。

實(shí)踐層面的審查標(biāo)準(zhǔn)差異或許可以歸結(jié)為“地方特色”，但必須經(jīng)得起法律教義學(xué)的原理檢驗(yàn)，才有可能獲得制度層面的認(rèn)可。在法律教義學(xué)看來，法律旨在確立統(tǒng)一的行為準(zhǔn)則，而標(biāo)準(zhǔn)則是在法律行為的基本準(zhǔn)則之后，幫助人們建立起高效、明確的溝通秩序。也就是說，在“依法治國”的要求下，法治實(shí)踐的深層治理邏輯表現(xiàn)為“標(biāo)準(zhǔn)治理”，即在基層治理中，法治愈加體現(xiàn)為“標(biāo)準(zhǔn)”的全面設(shè)置與統(tǒng)一使用。這里之所以強(qiáng)調(diào)“全面設(shè)置”和“統(tǒng)一使用”，是因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)只能解決常規(guī)問題，卻無法設(shè)想到某些例外問題。而標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一使用則能夠?qū)崿F(xiàn)常規(guī)問題的常規(guī)解決，提升溝通效果和溝通的權(quán)威性。因此，標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置應(yīng)當(dāng)具有開放性，而封閉性的標(biāo)準(zhǔn)則無法適應(yīng)國家治理的需要。例如在“天津趙春華非法持槍案”中，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院以及人民法院分別按照《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》（標(biāo)準(zhǔn)號：GA/T718-2007）對五把涉案“槍支”加以定性，并認(rèn)定趙春華所持有的玩具槍構(gòu)成“非法持槍罪”中的槍支，但部分民眾卻認(rèn)為上述五把涉案“槍支”是“玩具”。參見張玉潔：《原旨主義解釋的規(guī)范性反思及其后果規(guī)制——以“趙春華非法持槍案”為例》，載《法律方法》2018年第1輯，第165-166頁。 由此可見，封閉式“標(biāo)準(zhǔn)”的主觀認(rèn)知差異、人際認(rèn)知差異，正在造成國家法治與基層認(rèn)知之間的溝通困境。

規(guī)范性文件立法審查標(biāo)準(zhǔn)的地方性差異正是遭遇了上述困境。一方面，制定主體與審查主體針對同一規(guī)范性文件采取不同的制定標(biāo)準(zhǔn)與審查標(biāo)準(zhǔn)，從而暴露出規(guī)范性文件制定與審查之間的溝通乏力、違法風(fēng)險提升。另一方面，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的規(guī)范性審查標(biāo)準(zhǔn)，同立法審查標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同。前者源自行政機(jī)關(guān)對內(nèi)部文件的自我監(jiān)督，而后者旨在實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一這一“規(guī)范主義”目的。參見周樂軍：《行政規(guī)范性文件的生成形態(tài)及其類型化——基于功能主義的觀察》，載《法學(xué)論壇》2019年第3期，第67頁。因此，行政審查標(biāo)準(zhǔn)與立法審查標(biāo)準(zhǔn)的異化可能導(dǎo)致同一規(guī)范性文件審查結(jié)果的巨大差異。另一方面，審查標(biāo)準(zhǔn)的“央-地”差異、省際差異，也使得社會公眾提起規(guī)范性文件立法審查的難度加大。公民針對地方規(guī)范性文件的審查，既需要對照上位法的要求，還需要了解各省市的規(guī)定。其結(jié)果是溝通效果差。因此，各樣本省份的審查標(biāo)準(zhǔn)使用，必須滿足“標(biāo)準(zhǔn)治國”的基本邏輯——“標(biāo)準(zhǔn)”的全面設(shè)置與統(tǒng)一使用——才有可能符合標(biāo)準(zhǔn)化法律教義生成的基本條件，進(jìn)而催生出審查標(biāo)準(zhǔn)的基本制度框架。

（三）操作性法律教義的程序展開

立法審查程序與審查標(biāo)準(zhǔn)的作用相仿，均在于解決常規(guī)性立法的高效適用問題。 姜明安就基于程序與標(biāo)準(zhǔn)之間的相似性，主張立法審查標(biāo)準(zhǔn)可以通過審查程序的控制來轉(zhuǎn)變“不適當(dāng)”概念的不確定性難題。參見姜明安：《法規(guī)審查與法規(guī)評價研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第80頁。 倘若審查程序用于解決非常態(tài)性立法活動，或者降低了常規(guī)立法活動的適用效率，那么該審查程序就有悖于法律教義學(xué)的內(nèi)在價值。實(shí)際上，我國《立法法》對規(guī)范性文件的備案，旨在達(dá)到“以備審查”的目標(biāo)，而非“有備必審”。 參見封麗霞：《制度與能力：備案審查制度的困境與出路》，載《政治與法律》2018年第12期，第100頁。 上述規(guī)范上的差異，直接導(dǎo)致地方規(guī)范性文件立法審查程序的運(yùn)行分化：（1）基于權(quán)力監(jiān)督而生發(fā)的程序。從權(quán)力生發(fā)的視角來看，立法審查程序視為人大及其常委會行使權(quán)力監(jiān)督權(quán)的程序性措施。與黨委、行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件審查程序不同，立法審查程序?qū)儆诟骷壢舜蟪Ｎ瘯θ舜髢?nèi)部文件以及外部文件的綜合性審查程序。同時鑒于規(guī)范性文件制定主體的公權(quán)力機(jī)關(guān)屬性，立法審查程序往往被定性為權(quán)力監(jiān)督程序。 參見華文：《規(guī)范性文件審查的實(shí)踐與思考》，載《人大建設(shè)》2017年第1期，第36頁。 （2）基于立法解釋而生發(fā)的程序。部分省份否定“權(quán)力監(jiān)督”作為立法審查程序的當(dāng)然理由，畢竟在“符合法定權(quán)限”標(biāo)準(zhǔn)之外，仍存在其他審查標(biāo)準(zhǔn)。為此，部分省份在否定“權(quán)力監(jiān)督催生立法審查程序”這一觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)“法制統(tǒng)一”在整個規(guī)范性文件審查中的核心地位，指明立法審查程序意在通過“解釋性比較”的方式，來確定哪些規(guī)范性文件超越了法制統(tǒng)一的邊界。（3）基于糾錯而生發(fā)的程序。按照后果主義導(dǎo)向的認(rèn)知，立法審查程序的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是一個糾錯程序，用于糾正“與上位法相抵觸”“違反法定程序”“超越權(quán)限”等不適當(dāng)?shù)牧⒎ㄐ袨?。但問題在于，現(xiàn)行立法審查程序中對糾錯機(jī)制設(shè)置不足，抑制了立法審查的后果主義傾向。

上述分析已經(jīng)排除了基于“規(guī)范性文件合法”來運(yùn)行審查程序的可能性。換言之，立法審查程序要么源自于立法權(quán)對其他權(quán)力的不信任，要么出自權(quán)力濫用的防范，但都不可能是基于“規(guī)范性文件合法”。倘若立法審查程序確實(shí)出自“規(guī)范性文件合法”的考慮，那么也只是意味著立法審查程序的設(shè)置主體高估了規(guī)范性文件出錯的概率。由此，我們大致可以發(fā)現(xiàn)一條規(guī)范性文件審查的操作性法律教義：（1）若規(guī)范性文件接受備案審查，則可以初步推定為“具有違法可能性”，除非有反向證據(jù)證明規(guī)范性文件制定者已經(jīng)對此采取足夠謹(jǐn)慎的防范措施（如專家論證會、社會征求意見等）。此時，規(guī)范性文件違法的后果只能屬于意外情況。（2）若無反向證據(jù)證明制定者為防止規(guī)范性文件違法而采取足夠的防范措施，則可推定為“故意違法”，除非有反向證據(jù)證明制定者存在主觀認(rèn)識錯誤（如錯誤理解上位法）。（3）倘若該主觀認(rèn)識錯誤能夠以合理成本加以避免，則可以推動為“過失性違法”。上述立法審查的操作流程，便是法律教義學(xué)意義上“推定-反證”模式的程序性展開。 參見桑本謙：《法律教義是怎樣產(chǎn)生的——基于后果主義視角的分析》，載《法學(xué)家》2019年第4期，第6頁。

由于“意外情形”和“規(guī)范性文件制定者故意違法立規(guī)”被法律體系賦予其他類型的追責(zé)程序，不屬于規(guī)范性文件立法審查制度的控制范圍，故而在操作性法教義生成上必須排除這兩種情形。在排除意外情形和規(guī)范性文件制定主體非故意違法的條件下，立法審查程序的生成路徑就只剩下“規(guī)范性文件對上位法是否存在主觀認(rèn)識錯誤”這一依據(jù)。這也恰好證明了重慶等樣本省份在規(guī)范性文件制定過程中開展“伴隨性審查”的法律教義學(xué)意義。至此，操作性法律教義的程序展開，可以簡化為以下內(nèi)容：在排除意外情形和規(guī)范性文件制定主體非故意違法的條件下，若立法審查主體對規(guī)范性文件加以審查，則初步推定為規(guī)范性文件違法（即便文件違法率很低），除非有反證證明規(guī)范性文件不存在違法情形。對比各樣本省份規(guī)范性文件立法審查程序的運(yùn)行實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，規(guī)范性文件的事后審查程序設(shè)定已經(jīng)無法滿足立法審查活動的實(shí)際需要，而伴隨性審查的有序開展才是完善地方立法審查程序的當(dāng)務(wù)之急。

四、規(guī)范性文件立法審查制度的規(guī)則修正

25個樣本省份的立法審查實(shí)踐表明，地方層面的實(shí)踐創(chuàng)新已然成為我國規(guī)范性文件立法審查制度完善的重要路徑。而法教義學(xué)的原理分析也為地方創(chuàng)新的制度性轉(zhuǎn)化提供了理論支撐。有鑒于此，我國有必要從上述規(guī)范性文件立法審查的實(shí)踐創(chuàng)新與法教義學(xué)觀察出發(fā)，對我國規(guī)范性文件立法審查制度進(jìn)行修正，以改進(jìn)我國地方規(guī)范性文件立法審查制度。

（一）規(guī)范性文件審查范圍的界定

關(guān)于地方規(guī)范性文件備案審查最大的難題就是確定哪些規(guī)范性文件屬于備案審查的范圍，哪些文件不屬于備案審查的范圍。其中，“特征界定方式”“程序界定方式”“主體界定方式”都希冀于從正面解決何謂“規(guī)范性文件”，其范圍包括哪些。事實(shí)上，理論界與實(shí)務(wù)界在面對不確定法律概念時，永遠(yuǎn)無法通過概念界定方式或正面列舉方式來達(dá)到規(guī)范化的目標(biāo)。但這并不妨礙我們從相反的方向出發(fā)——哪些規(guī)范性文件不屬于備案審查的范圍——明確備案審查體系排除了哪些規(guī)范性文件，由此探究出符合中國備案審查需求的共識性范圍。

從我國備案審查實(shí)踐來看，缺乏備案審查價值的規(guī)范性文件主要包括以下幾類：（1）內(nèi)部工作管理文件?；诼男泄卜?wù)職能的需要，我國公權(quán)力機(jī)關(guān)在日常工作中會出臺一些內(nèi)部行政管理文件。楊登峰教授認(rèn)為，這些內(nèi)部管理文件僅僅記載公權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)部運(yùn)行實(shí)務(wù)，并且不影響內(nèi)部、外部決策。因此，該文件在不公開的情況下，不會影響公民對公權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，而在公開后不會影響公民的日常工作生活。 參見楊登峰：《內(nèi)部管理信息的認(rèn)定——基于上海等五省、市系列案件的分析》，載《法商研究》2015年第4期，第111頁。 換句話說，當(dāng)某一文件沒有潛在的社會影響力時，該文件就缺乏備案審查的必要性。例如：《湖北省級規(guī)范性文件備案審查條例》就規(guī)定，承載內(nèi)部工作管理制度的規(guī)范性文件，不應(yīng)當(dāng)納入地方人大常委會備案審查的范圍。（2）人事任免決定、獎懲決定等涉及具體事項(xiàng)處理的文件。一般而言，規(guī)范性文件的規(guī)范意義就在于以單一文件的形式實(shí)現(xiàn)國家或地區(qū)對某一類行為的長期、反復(fù)的治理。因此，當(dāng)該規(guī)范性文件僅用于特定的人或具體的事項(xiàng)時，該文件的規(guī)范性意義就無從談起了。《北京市行政規(guī)范性文件備案規(guī)定》就將“人事任免決定”“對具體事項(xiàng)的處理決定”排除在規(guī)范性文件的范圍之外。（3）涉密的文件。涉密文件一般是指關(guān)系到國家安全、公共安全，在一定時期內(nèi)僅限特定人知曉的事項(xiàng)所組成的信息記錄。該類文件由于公共安全的保密工作的需要，在法律上（如《保密法》）給予了審查豁免。因此，只要涉密文件尚處于保密期，就不應(yīng)當(dāng)納入備案審查的范圍。據(jù)此，在“全面?zhèn)浒笇彶椤钡恼咧С窒拢松鲜鋈愐?guī)范性文件之外，鄉(xiāng)級以上地方各級人大及其常委會所制定的地方性法規(guī)、決定、決議，縣級以上地方各級人民政府及其辦公廳（室）制定的地方政府規(guī)章、決定、決議，均應(yīng)當(dāng)屬于“規(guī)范性文件”的范圍。

對于司法文件是否應(yīng)當(dāng)納入規(guī)范性文件范圍的問題，各省給予了不同的解答。但值得注意的是，雖然在實(shí)踐中司法文件已經(jīng)存在“沒有法律依據(jù)、內(nèi)容與法律法規(guī)以及司法解釋的規(guī)定相抵觸、缺乏透明度和公開性” 喬曉陽：《中華人民共和國立法法導(dǎo)讀與釋義》，中國民主法制出版社2015年版，第324頁。 等問題，但我國現(xiàn)行法律體系并未對地方司法文件備案審查作出明確規(guī)定，因此也不能籠統(tǒng)地認(rèn)定司法文件立法審查屬于違法行為。在此，“職權(quán)法定”的支持者可能借助“權(quán)力清單”來予以反駁，并援引《監(jiān)督法》第31條的規(guī)定，排除地方人大常委會對司法文件的備案審查權(quán)。但是，要采納“職權(quán)法定”的觀點(diǎn)，就必須要預(yù)先理解“立法審查”的目的。立法審查在某種程度上可以限定為一種“立法監(jiān)督權(quán)”，既包括對人大及其常委會立法權(quán)的內(nèi)部監(jiān)督，也包括對其他規(guī)范性文件制定者立法化職權(quán)的外部監(jiān)督。在立法監(jiān)督權(quán)的主導(dǎo)下，立法審查的目的可以恰當(dāng)?shù)亟忉尀椋褐鲃颖O(jiān)督和要求監(jiān)督。對于司法文件的立法審查而言，恰恰屬于一種司法文件的制定者主動尋求人大及其常委會監(jiān)督的行為。對此，無論是《立法法》還是《監(jiān)督法》，均未否定司法機(jī)關(guān)主動接受人大及其常委會監(jiān)督的積極配合義務(wù)。因此，將“司法文件”納入規(guī)范性文件立法審查的范圍，應(yīng)被理解為司法機(jī)關(guān)主動接受監(jiān)督的行為，而非地方人大常委會超越法定職權(quán)。將“司法文件”納入立法審查的范圍，并非屈服于立法審查實(shí)踐的妥協(xié)方案，亦非現(xiàn)行立法審查制度的勝利。實(shí)際上，在“要求監(jiān)督”的支持下，究竟哪些司法文件屬于備案審查范圍的探討，便不再是一個關(guān)鍵問題。而司法機(jī)關(guān)最終報(bào)送哪些文件，才是立法審查活動的真正核心所在。然而，報(bào)送文件的范圍無法通過規(guī)范性文件立法審查范圍條款來加以解決，只能通過立法審查程序來完善。

（二）立法審查標(biāo)準(zhǔn)的完善

立法審查實(shí)踐與法教義學(xué)原理均證明，在上位法與地方實(shí)際情況相脫節(jié)的情況下，地方立法機(jī)關(guān)更傾向于創(chuàng)新。然而，對于立法而言，守成很難避免“照搬照抄”，而創(chuàng)新則遭遇合法性風(fēng)險。因此，在“守成”與“創(chuàng)新”之間做好審查標(biāo)準(zhǔn)的全面設(shè)置與統(tǒng)一適用，才是解決當(dāng)前審查標(biāo)準(zhǔn)體系合法性沖突的正確路徑。具體方案如下：

其一，分別確立不抵觸標(biāo)準(zhǔn)與法律依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。目前各省規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)體系的建設(shè)，均以“不適當(dāng)審查”為元標(biāo)準(zhǔn)，配之以具體標(biāo)準(zhǔn)，即“不與上位法相抵觸”“符合法定程序”“不減損公民權(quán)利義務(wù)”等。這些標(biāo)準(zhǔn)具有明顯的人大立法色彩，卻忽視了行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的實(shí)際情況。按照《立法法》第72條、第82條的規(guī)定，地方人大制定的地方性法規(guī)，在滿足“不抵觸”要求的基礎(chǔ)上，可以適度創(chuàng)新;而地方政府制定的規(guī)章，只能在法律依據(jù)內(nèi)做出細(xì)化規(guī)定。二者被學(xué)界歸結(jié)為“不抵觸說”“依據(jù)說”。據(jù)此，地方人大常委會在規(guī)范性法律文件的審查上，除了“不與上位法相抵觸”等人大立法標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)當(dāng)確立“法律依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”，專門用于地方政府規(guī)章的審查。否則，按照“不抵觸”標(biāo)準(zhǔn)審查地方政府規(guī)章，極有可能放寬地方政府規(guī)章的制定權(quán)限。因此，我國各省在規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)的完善上，應(yīng)當(dāng)增加“法律依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”，對缺乏上位法依據(jù)的規(guī)范性文件，予以修改或撤銷。此外，對于《立法法》尚未明確的決定、決議類規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)，無論是由人大及其常委會制定，還是地方政府及其辦公廳（科室）制定，均應(yīng)當(dāng)采用“法律依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”加以審查，即按照《監(jiān)督法》的法定標(biāo)準(zhǔn)加以審查。

其二，設(shè)置“違反法制統(tǒng)一”的審查標(biāo)準(zhǔn)。目前的規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)僅能解決守成性立法的審查問題。也就是說，當(dāng)上位法有相關(guān)規(guī)定時，下位法的備案審查才能適用現(xiàn)行的備案審查標(biāo)準(zhǔn)。但是，當(dāng)法律未作出相應(yīng)的明確性規(guī)定時，該規(guī)范性文件的審查又應(yīng)當(dāng)采用何種標(biāo)準(zhǔn)呢？對此，《立法法》《監(jiān)督法》以及各省規(guī)范性文件備案審查條例均未做出明確規(guī)定，而僅僅在《立法法》第102條中確立了“法制統(tǒng)一”的原則。由此推知，現(xiàn)行審查標(biāo)準(zhǔn)無法直接解決創(chuàng)制性立法（包括地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及各類規(guī)范性文件）的適當(dāng)性問題。但基于備案審查制度的“法制統(tǒng)一”目標(biāo)，對于上位法未加以明確的事項(xiàng)，地方人大常委會可以設(shè)置“違反法制統(tǒng)一”審查標(biāo)準(zhǔn)，將在審規(guī)范性文件的“內(nèi)容”同上位法的立法目的與立法原則相比較，進(jìn)而確認(rèn)該創(chuàng)制性規(guī)范性文件是否具有不適當(dāng)性。

其三，設(shè)置“不適當(dāng)變通”的審查標(biāo)準(zhǔn)。立法變通權(quán)是《立法法》和全國人大分別賦予（或授權(quán)）民族區(qū)域自治地方、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的一項(xiàng)法律法規(guī)調(diào)整權(quán)力。 參見徐合平：《民族自治地方立法變通權(quán)解析》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2015年第5期，第121頁;龐凌：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法變通權(quán)規(guī)定的思考》，載《學(xué)習(xí)與探索》2015年第1期，第74頁。 在2015年設(shè)區(qū)的市人大及其常委會獲得地方立法權(quán)之后，立法變通權(quán)在我國的適用主體更加廣泛。但在地方規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)的制定上，各省尚未考慮到立法變通權(quán)所帶來的審查標(biāo)準(zhǔn)變化問題。為了適應(yīng)民族區(qū)域自治地方、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在的市以及行政區(qū)域內(nèi)包含民族自治區(qū)域的設(shè)區(qū)的市的備案審查需求，各省在規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)的制定上，應(yīng)當(dāng)充分結(jié)合本行政區(qū)域內(nèi)立法變通權(quán)的運(yùn)用情況，結(jié)合本地實(shí)際，確立“不適當(dāng)變通”標(biāo)準(zhǔn)，對依法不能變通的事項(xiàng)作出變通，或者變通規(guī)定違背法律的基本原則的文件，依法予以撤銷或修改。

（三）審查程序的完善

效率低下與違法防范被認(rèn)為是當(dāng)前立法審查程序所面臨的棘手問題。因此，地方備案審查立法應(yīng)當(dāng)在以下三個方面來完善備案審查程序。

其一，重新界定被動審查程序。在我國現(xiàn)行三種立法審查程序之中，主動審查程序是當(dāng)前地方備案審查的主要方式，被動審查程序次之，專項(xiàng)審查程序?yàn)榉浅Ｒ?guī)性措施。但鑒于立法審查制度的監(jiān)督屬性，以及地方備案審查人員的配置問題，我國應(yīng)當(dāng)重新界定備案審查程序的三種啟動機(jī)制，強(qiáng)化被動審查程序在整個備案審查制度中的作用，以此來調(diào)控與分流規(guī)范性文件備案審查工作，提升備案審查效率。具體而言，我國被動審查程序應(yīng)當(dāng)在以下兩個方面作出調(diào)整。（1）司法文件的備案審查，應(yīng)當(dāng)按照主動接受監(jiān)督的方式啟動被動審查程序。依據(jù)《監(jiān)督法》第5條之規(guī)定，“各級人民代表大會常務(wù)委員會對本級人民政府、人民法院和人民檢察院的工作實(shí)施監(jiān)督，促進(jìn)依法行政、公正司法?！币虼?，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)接受本級人大常委會的監(jiān)督，主動向本級人大常委會備案審查機(jī)構(gòu)送交規(guī)范性文件備審。（2）法院在審理行政糾紛過程中發(fā)現(xiàn)的規(guī)范性文件違法現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)以審查建議的方式啟動被動審查程序。按照《行政訴訟法》第53條之規(guī)定，人民法院有權(quán)審查規(guī)章以下的規(guī)范性文件，但其權(quán)限僅限于與原告訴求直接相關(guān)的條款，而且即便確認(rèn)該規(guī)范性文件存在違法立規(guī)的現(xiàn)象，法院也缺乏糾正措施。因此，針對審判過程中發(fā)現(xiàn)的規(guī)范性文件違法現(xiàn)象，法院應(yīng)當(dāng)以“審查建議”的方式，啟動被動審查程序，提請本級人大常委會加以審查。

其二，健全立法審查交流程序。交流程序的意義在于減弱立法審查機(jī)構(gòu)與規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)之間的緊張關(guān)系。因此，立法審查交流程序的設(shè)置，只能在當(dāng)前立法審查程序的主體性架構(gòu)上予以完善。具體配套程序包括以下三個方面：（1）建立事前溝通程序。眾所周知，立法審查是對已生效的規(guī)范性文件所做的事后監(jiān)督程序。為了防范“朝令夕改”情況的發(fā)生，制定機(jī)關(guān)在規(guī)范性文件立法規(guī)劃、文件起草與審議階段，可以邀請本級人大常委會備案審查機(jī)構(gòu)參與到文件制定中來，共同討論涉及到公民權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)的重要條款，以期將備案審查的制度優(yōu)勢發(fā)揮在規(guī)范性文件制定階段。（2）建立伴隨性審查程序?，F(xiàn)行規(guī)范性文件備案審查程序過分注重備案審查的人大內(nèi)部分工協(xié)作，即便設(shè)置了“聽取制定機(jī)關(guān)的說明”等溝通交流程序，但仍不能滿足備案審查的實(shí)踐需求。為此，備案審查機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在被動審查程序下建立伴隨性審查程序，對已在審查的、可能存在違法性問題的規(guī)范性文件，由人大常委會抄送同級司法行政機(jī)關(guān)，并與司法行政機(jī)關(guān)分別組織審查事宜，然后就審查結(jié)果交換意見，最后由人大常委會作出審查決定。（3）建立專家參與備案審查程序。有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代立法“在‘民主因素表彰正當(dāng)性的基礎(chǔ)上，也越來越需要專家咨詢來增加立法的‘理性因素，以增強(qiáng)正當(dāng)性。” 郝戰(zhàn)紅：《立法過程中專家咨詢制度的多維面相》，載《法學(xué)雜志》2012年第2期，第135頁。 因此，將“專家參與”納入規(guī)范性文件備案審查程序中來，就是旨在借助專家、學(xué)者的專業(yè)水平與科學(xué)技能，彌補(bǔ)備案審查機(jī)構(gòu)人員不足、能力欠缺的缺陷。在程序設(shè)置上，專家參與備案審查程序可以區(qū)分為兩個階段：一是在備案登記階段，由專家輔助備案審查機(jī)構(gòu)做好規(guī)范性文件的篩選與分撥;二是在存疑規(guī)范性文件的審查階段，由專家輔助審查規(guī)范性文件的適當(dāng)性。

其三，建立備案審查問責(zé)程序。無論是完善被動審查程序，還是建立健全備案審查交流程序，都旨在提升備案審查的效率，卻無力于消除規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)的報(bào)備惰性。事實(shí)上，作為一種機(jī)會主義的立法制度，備案審查主體與規(guī)范性文件制定主體均有強(qiáng)烈的備案惰性。前者煩惱于備案審查的高成本、低出錯矛盾，后者具有強(qiáng)烈的規(guī)避審查意愿。因此，在規(guī)范性文件出錯率難以顯著增加的情況下，唯有加強(qiáng)備案審查制度的威懾力，建立問責(zé)程序，才能解決報(bào)備惰性問題。值得注意的是，備案審查問責(zé)程序不同于規(guī)范性文件違法的問責(zé)程序。規(guī)范性文件違法問責(zé)的對象是立法過程中故意或過失違規(guī)制定規(guī)范性文件的行為，違法主體是規(guī)范性文件的制定者。目前看來，由于規(guī)范性文件制定的集體主義色彩，我國《立法法》并未對此類行為設(shè)定問責(zé)機(jī)制。 根據(jù)甘肅祁連山生態(tài)立法“放水”事件所折射出來的規(guī)范性文件違法問責(zé)，依據(jù)是《中國共產(chǎn)黨問責(zé)條例》《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任追究辦法（試行）》。換句話說，我國立法體系并未設(shè)定追責(zé)機(jī)制。參見雷正云：《論地方立法的“法律風(fēng)險”——對甘肅祁連山生態(tài)立法“放水”事件的法律思考》，載大風(fēng)號網(wǎng)，http：//wemedia.ifeng.com/93469678/wemedia.shtml，2021年8月10日訪問。 但備案審查問責(zé)卻不同。備案審查問責(zé)程序所要追究的責(zé)任特指備案審查過程中所出現(xiàn)的違法行為，具體包括以下三類：遲報(bào)、瞞報(bào)或漏報(bào)等備案失職行為，不審、遲審或玩忽職守等審查過錯行為，不按審查意見修改或廢止規(guī)范性文件的行為。這三類行為屬于瀆職行為，而非立法行為，僅構(gòu)成個體性過錯，因而可以按照《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》《法官法》《檢察官法》《公職人員政務(wù)處分暫行規(guī)定》等規(guī)定予以處分。

結(jié)語

地方人大常委會主導(dǎo)的規(guī)范性文件立法審查制度，是對地方其他公權(quán)力機(jī)關(guān)規(guī)范性文件制定權(quán)的控制與監(jiān)督。但是，各省份規(guī)范性文件審查實(shí)踐也顯示，立法機(jī)關(guān)這種機(jī)會主義審查方式仍面臨著審查成本與審查能力的雙重考驗(yàn)。盡管如此，但立法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中仍需要堅(jiān)持和完善立法審查，同時也應(yīng)當(dāng)盡快推進(jìn)以下兩種立法審查方式，即全面審查要優(yōu)于選擇性審查、過程性審查要優(yōu)于結(jié)果性審查。進(jìn)而在地方人大常委會全面主導(dǎo)備案審查工作過程中，確定規(guī)范性文件的備案審查范圍、統(tǒng)一備案審查標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范規(guī)范性文件制定主體的責(zé)任、明確不同程序下規(guī)范性文件的法律效力，切實(shí)提升規(guī)范性文件立法審查制度的國家治理效能。

Practical Reflections and Regulation Amendments to the Legislative Review System of Normative Documents

ZHANG Yu-jie

（Law School of Guangzhou University， Guangzhou 510006， Chian）

Abstract：With the promotion of "comprehensive review" of normative documents， the legislative review system has become the focus of the legal and practical circles. Based on the practical investigation of 25 sample provinces， it is found that there are many innovations in the legislative review of local normative documents on the basis of the Legislative Law and the Supervision Law， which are manifested in the expansion of the scope of normative documents， the diversification of legislative review standards， the enhancement of the level of legislative review procedures and the enhancement of the force of inappropriate normative documents. However， through the comprehensive test of the principles of dogmatics of law， such as circumstantial concept， standardized legal doctrine， operational legal doctrine and consequential legal doctrine， only some local experience knowledge and value judgment can promote the development of legislative review system. Based on the practice innovation and legal doctrinal test of the above normative document legislative review， Chinas normative document legislative review system should make the following amendments， that is， to determine the scope of normative documents with the exclusion type legislative model， to clearly include judicial documents into the scope of local legislative review; to add the review standards of non conflict and legal basis，the “violating the unification of the legal systcm” review standard and the review standard of “quasi” and “improper modification”;the passive review procedure should be strengthened; the legal effect of inappropriate normative documents should be made clear.

Key Words： regulatory documents; legislative review system; legal dogmatics; legal effect

本文責(zé)任編輯：董彥斌

青年學(xué)術(shù)編輯：周力

收稿日期：2021-09-01

基金項(xiàng)目：廣東省高等教育教學(xué)改革項(xiàng)目“大數(shù)據(jù)背景下在線案例庫教學(xué)模式改革與實(shí)踐—以廣州大學(xué)《法理學(xué)》課程為例”的階段性成果

作者簡介：張玉潔（1986），男，河北石家莊人，廣州大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。