獨董制度引發(fā)的上市公司治理結構思考

劉紀鵬 冀澤玉

2021年11月12日，廣東省廣州市中級人民法院判決康美藥業(yè)因年報虛假陳述侵權賠償證券投資者損失24.59億元，康美藥業(yè)5名獨立董事也被判承擔5%—10%的連帶賠償責任，涉及連帶賠償規(guī)模共計約3.68億元。證券監(jiān)管部門處罰造假行為可謂正本清源，贏得廣大投資者叫好，但是領較少薪水承擔較大責任，獨董判罰案甚至引發(fā)“獨董離職潮”。獨董承擔巨額懲罰不能簡單認為是個人品質(zhì)、決策能力問題，而是我國“獨董不獨”的制度犧牲品，康美案件以及后續(xù)的獨董事件，不應該成為短暫熱點，而應該引起大家對中國上市公司治理結構的制度性思考。

20世紀七十年代，美國大量公司通過上市等手段實現(xiàn)了融資和發(fā)展壯大，這一過程中大股東的股權被不斷稀釋，像比爾·蓋茨等企業(yè)創(chuàng)始人的股權往往低于10%，所以西方上市公司中很少有一股獨大的現(xiàn)象，公司基本上都是股權高度分散，即便有大股東也都是保險、基金等機構投資人，他們作為財務投資人往往把決策權進行委托。在這種情況下，公司的治理結構上主要是聘請職業(yè)經(jīng)理人進行管理，“保姆”面對的是無數(shù)分散多元流動的股東，沒有一個一股獨大的大股東盯住保姆，為了防止保姆當家、侵犯主人家的財產(chǎn)，西方用來履行主人責任約束職業(yè)經(jīng)理人的獨立董事制度就應運而生，本質(zhì)上還是為了進一步完善董事會治理結構?；谶@個特點，西方的獨立董事首先就愛聘請具備專業(yè)技能的名人，無論他們來自經(jīng)濟界還是法律界，因為名人更愛惜羽毛，注重聲譽，這是西方獨董產(chǎn)生的時代背景和對應的公司特點。中國引入西方的獨立董事制度，在基因里邊兒就帶著缺陷，因為本身一開始就是作為愛惜信譽的花瓶存在于公司的。

中國股市整體發(fā)展不佳，背后原因一個是分配制度不合理，一個是治理結構不合理。引進獨立董事制度，要想充分發(fā)揮作用就必須要在尊重國際規(guī)范的同時分析中國國情，不同于西方分散的股權結構，獨董制度在中國面對的現(xiàn)實是中國數(shù)千家上市公司，普遍存在一股獨大的現(xiàn)象。已經(jīng)上市的民營公司，在治理結構上體現(xiàn)出強大的中國特色，最主要的就是“家族特征”，夫妻，兄弟，父子這樣的一致行動人一股獨大的現(xiàn)象非常普遍，科創(chuàng)板第一家公司華興源創(chuàng)完成IPO后，家庭合并占股還能超過70%，在中國民營上市公司持股結構中，家庭持股占40%以上的是大多數(shù)。這里面國有企業(yè)的一股獨大和民營企業(yè)的一股獨大，還要分開看，我國同時有一千家國有控股上市公司，發(fā)揮著國有資產(chǎn)保值增值的作用，它們雖然是一股獨大，但是我們國有企業(yè)的企業(yè)家或者經(jīng)營者并不能通過減持和買賣股票獲得私人收益，國有股東作為戰(zhàn)略投資人也不會輕易變動股權結構。

正是基于一股獨大的股權結構，中國獨立董事的引進是要代表股民保護股民利益，制約的對象不是職業(yè)經(jīng)理人，而是決定、選拔職業(yè)經(jīng)理人的背后股東。2001年，我國頒布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，規(guī)定了上市公司獨立董事的任職條件、選舉程序、職責、應具備的獨立性和履職保障，初步構建起了獨立董事制度。當時獨立董事就被要求關注中小股東的合法權益不受損害，不受上市公司主要股東和實際控制人，或者其他與上市公司存在利害關系的單位或個人影響。但是現(xiàn)實中，中國上市公司的獨立董事由董事會聘任，而董事會由大股東說了算，所以要讓大股東實際聘請制約大股東的獨立董事，邏輯上就無法自洽。獨立董事本來要制約大股東和職業(yè)經(jīng)理人，保護小股東所有者，可是中國的獨立董事本來就是大股東控制的董事會聘請的，一股獨大的結果必然是公司“一股獨霸”，獨董自然無法發(fā)揮制衡作用。所以中國獨立董事在這樣一個產(chǎn)生機制下，其實沒有太多話語權，今天在中國要想當好獨立董事，既在于是否有專業(yè)的能力，也在于是否具備真正的獨立性，能夠為中國特色股權結構下的中小股民投資人仗義執(zhí)言，不怕得罪聘請自己的大股東。

從獨立董事自身的角度看，的確應該不斷提高對自身的要求，在選擇企業(yè)的時候要關注企業(yè)的背景，比如是否做好了法律上的風險防范措施，是否有財務上的漏洞，但也需要觀察企業(yè)經(jīng)營者的能力和價值觀，否則獨董也并不是個好差事。但關鍵還是要從政策上、制度上為獨立董事創(chuàng)造好的環(huán)境，獨董制度核心是產(chǎn)生機制，如果不改變我們現(xiàn)在一股獨大的股權結構，那么也應該由一個獨立董事的組織來推薦選拔，比如是否可以把今天上市公司協(xié)會里的獨立董事工作委員會升格提拔起來，成為和中國證券業(yè)協(xié)會、中國上市公司協(xié)會平級的一個中國獨立董事公會。第一，作為獨立董事的行業(yè)協(xié)會，要建設一個強大的資源人才庫，每個上市公司獨立董事的產(chǎn)生都可以由獨立董事公會來推薦，把獨立董事的行為準則，薪酬制度、選拔機制建立起來。第二，獨立董事有了問題，他要能夠跟大股東抗衡，要能夠跟職業(yè)經(jīng)理人抗衡，現(xiàn)在抗衡不了，所以獨立董事也要有個受保護的“家”。第三，主張培養(yǎng)中國的職業(yè)獨立董事群體，現(xiàn)在獨立董事做花瓶，不管是大學教授還是科學家們都是僅從自身長期擅長的領域來做獨立董事發(fā)表意見，隨著社會進步，今后獨董在中國上市公司治理當中承擔的任務和能力甚至要超過律師、會計師、評估師，他們應該有更全面的知識水平，所以一定要把職業(yè)的獨立董事隊伍建設起來。