企業(yè)資金拆借法律風險及規(guī)避措施探索

李芳

[摘 要]企業(yè)資金拆借作為企業(yè)間的一種資金互助形式，是企業(yè)解決短期資金急需的一個有效途徑。為防范企業(yè)資金拆借刑事、行政、民事等法律風險，文章以案例為切入點，通過研究企業(yè)資金拆借過程存在的法律風險，探索規(guī)避措施，為企業(yè)經營提供借鑒，減少資金拆借對企業(yè)帶來的經濟損失及負面影響。

[關鍵詞]法律風險;資金拆借;規(guī)避措施

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2021.35.100

1 研究意義

A公司與B公司買賣合同糾紛案經D人民法院審理，法院判決A公司需支付B公司貨款、損失等共計1428萬元。因A公司無力支付上述款項，案件進入執(zhí)行階段，D法院執(zhí)行裁定書以C公司作為A公司的股東存在抽逃注冊資金的行為為由，追加C公司為被執(zhí)行人。后法院裁定書認定的事實為：C公司作為A公司的法人獨資股東，增資6000萬元驗資后，在5日內通過其出資的E公司與F財務公司兩個公司，將3000萬元的增資轉回C公司，2000萬元轉入F財務公司賬戶，其行為構成抽逃出資的法律要件，并將C公司列為失信被執(zhí)行人，同時將未生效的法律文書通過網絡對外公開，對C公司正常經營管理造成了極大的負面影響和經濟損失。雖最終判決不得追加C公司為執(zhí)行人，但負面影響與經濟損失已無可挽回，故應該舉一反三，重視企業(yè)資金拆借刑事、行政、民事等法律風險，探究規(guī)避法律風險措施，減少資金拆借對企業(yè)經濟帶來的損失及負面影響。

2 企業(yè)資金拆借發(fā)展歷史及現狀

1990年《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》、1996年《最高人民法院關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應如何處理問題的批復》、中國人民銀行1996年發(fā)布的《貸款通則》及1998年《中國人民銀行關于對企業(yè)借貸問題的答復》規(guī)定，企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸均屬無效、違規(guī)、不被允許[1]。2013年全國法院商事審判工作座談會認為，對企業(yè)之間為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借行為是否有效應根據其是否違反國家金融管制的強制性規(guī)定而定。自此企業(yè)間臨時性資金拆借合同效力認定趨于有效。2015年《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》規(guī)定企業(yè)之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同無效情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。此規(guī)定將企業(yè)間借貸合法化。2019年發(fā)布實施的《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》非法經營罪與企業(yè)間資金拆借進行嚴格區(qū)分。綜上所述，法律法規(guī)規(guī)章及司法方面自2015年9月起，企業(yè)資金拆借開始被認可，但須嚴格區(qū)分企業(yè)間的資金拆借和非法放貸行為。

3 企業(yè)資金拆借法律風險

3.1 簽訂、履行合同失職被騙罪

周某簽訂、履行合同失職被騙、貪污、挪用公款一案，法院認為，被告人周某作為國有公司法人代表，在簽訂、履行合同過程中，嚴重不負責任，致使國家利益遭受特別重大損失，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第一百六十七條規(guī)定，構成簽訂、履行合同失職被騙罪，應負刑事責任。判決被告人周某犯簽訂、履行合同失職被騙罪。故企業(yè)資金拆借，不履行謹慎義務，認真審查，存在觸犯簽訂、履行合同失職被騙罪的風險。

3.2 抽逃出資罪

虛假出資、抽逃出資罪是指公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資的行為[2]。故股東認繳出資后，負有足額繳納出資及不得抽回的義務，關聯企業(yè)資金拆借存在觸犯抽逃出資罪的風險。

3.3 非法經營罪

《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》明確界定了非法經營罪與企業(yè)間進行資金拆借，如企業(yè)之間為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借，且2年內并未向不特定多向出借資金10次以上，則不違反國家和監(jiān)管部門要求，未擾亂金融市場秩序，必然不會觸犯非法經營罪，反之亦然。

3.4 背信損害上市公司利益罪

背信損害上市公司利益罪是指上市公司的董監(jiān)高違背對公司的忠實義務，利用職務便利向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的，致使上市公司利益遭受重大損失的行為[3]。故如上市公司董監(jiān)高利用職務便利向明顯不具有清償能力的單位進行資金拆借，存在觸犯背信損害上市公司利益罪的風險。

3.5 偷稅罪

企業(yè)間資金拆借時存在繳稅義務，如企業(yè)違反規(guī)定，不繳或者少繳應納稅款，情節(jié)嚴重的，存在觸犯偷稅罪的法律風險。

4 行政處罰法律風險

4.1 稅收方面

統(tǒng)借統(tǒng)還業(yè)務中，企業(yè)集團及其所屬財務公司按不高于支付給金融機構的借款利率水平或者支付的債券票面利率水平，向集團內下屬單位收取的利息，免征增值稅，高于時應全額繳納增值稅。針對非統(tǒng)借統(tǒng)還業(yè)務需要繳納增值稅，包括向其他單位無償提供借款的情況，除外情況僅包含用于公益事業(yè)或者以社會公眾為對象兩種。故如果企業(yè)進行資金拆借，不了解稅收政策的情況，有受到稅收部門行政處罰的風險。

4.2 上市公司

目前，上市公司企業(yè)間資金拆借行為并不禁止，但需嚴格按照《證券法》及相關法律法規(guī)要求及公司內部程序走審批手續(xù)并及時披露?！渡钲谧C券交易所股票上市規(guī)則》規(guī)定上市公司應當根據交易事項的類型，披露該子公司占用上市公司資金等方面的情況。證監(jiān)會第十八屆發(fā)審委2019年第194次會議審核結果公告針對某公司發(fā)審委會議提出詢問的主要問題，其中一條為：證監(jiān)會認為發(fā)行人與關聯方資金往來較頻繁，且拆出資金金額較大，系股東借款用于股票理財。故請發(fā)行人代表對此行為進行說明，確保關聯交易內控制度健全，資金拆借利率公允，未損害發(fā)行人利益?？梢钥闯錾鲜泄驹谑装l(fā)申請時，證監(jiān)會比較重視企業(yè)間資金拆借是否損害發(fā)行人利益。在上市后，證監(jiān)會對上市公司資金拆借及關聯交易的管控依然很嚴格，上市公司須嚴格按照《證券法》及相關法律法規(guī)規(guī)定，及時披露相關信息。

4.3 非金融企業(yè)成批量進行企業(yè)間資金拆借交易、長期變相從事放貸業(yè)務

《企業(yè)法人登記管理條例》與其《施行細則》規(guī)定，企業(yè)法人超出核準登記的經營范圍或者方式從事經營活動的，登記主管機關可以根據情況給予相應的行政處罰。故企業(yè)成批量進行企業(yè)間資金拆借交易、長期變相從事放貸業(yè)務，企業(yè)面臨市場監(jiān)督管理部門等行政部門行政處罰風險。

4.4 抽逃出資

根據《公司法》與2014年最高人民法院對《公司法解釋（三）》規(guī)定，企業(yè)間利用關聯交易將出資轉出的，存在受到司法登記機關行政處罰的風險。

5 民事法律風險

5.1 構成抽逃出資后存在的民事賠償風險

如企業(yè)間資金拆借被認定為抽逃出資，則面臨的民事賠償風險有三類：第一類為抽逃出資者對足額繳納出資的股東或者發(fā)起人需要承擔的違約責任;第二類為抽逃出資者對公司需要承擔的侵權責任;第三類為抽逃出資者對公司債權人在其抽逃出資及利息范圍內的連帶付款責任。

5.2 成批量進行企業(yè)間資金拆借交易、長期變相從事放貸業(yè)務所帶來的民事法律風險

因成批量進行企業(yè)間資金拆借交易、長期變相從事放貸業(yè)務是違反法律法規(guī)的，根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》《合同法》規(guī)定，借貸行為應認定為無效。在借貸行為認定無效的情況，出借人主張利息的，其訴訟請求能否得到法院支持屬于未知狀態(tài)。自2019年《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》的通知以來，多數公司為防止觸犯刑事犯罪，進行撤案或直接不起訴，故對其公司造成很大經濟損失。

6 企業(yè)資金拆借法律風險規(guī)避措施

6.1 重視合法合規(guī)經營體系建設，全面推進法治企業(yè)建設及合規(guī)管理工作

在全面推進依法治國大環(huán)境下，《民法典》全面實施背景下，依法治企是實現企業(yè)又好又快發(fā)展的基礎與前提。企業(yè)要樹立法治觀念、實行依法治理，建立科學完備的合法合規(guī)經營體系，全面推進法治企業(yè)建設及合規(guī)管理工作。

6.2 重視關聯企業(yè)資金拆借等法律事務決策前法律風險防范機制建設

將法律審核嵌入公司決策流程，嚴格禁止未經法律審核，未出具法律意見書對涉法性議題進行決策。合理利用公司法務人才與外聘律師團隊，成立專業(yè)法律風險及政策研究機構，及時研究企業(yè)資金拆借等法律事務相關法律法規(guī)、政策及公司規(guī)章制度，防范風險。

6.3 重視法律法規(guī)及政策研究體系建設，及時了解并熟悉國家法律法規(guī)及政策

改變固有思維，提升對法律法規(guī)的敏感度與重視程度，將法律法規(guī)及政策研究體系化，列入公司日常生產經營工作，重視法律法規(guī)及政策的本質、特點、作用，揭示其制定和實施過程中固有的規(guī)律，提高對法律法規(guī)及政策理解的及時性、準確性和效益性，避免不應有的失誤，提前動作，及時防范。

6.4 重視普法宣傳實際效果，切實提高全員法律思維與法律素養(yǎng)

重視員工合同執(zhí)行過程合法合規(guī)意識與證據留存能力的培養(yǎng)，各業(yè)務部門需熟悉職責范圍內的國家法律法規(guī)、上級單位及公司制度，確保執(zhí)行過程的所有環(huán)節(jié)合法合規(guī)，從源頭上防范風險。

6.5 重視國有企業(yè)資金監(jiān)督管理，做好違規(guī)經營投資責任追究工作

以國家法律法規(guī)為準繩，按照國有資產監(jiān)管規(guī)章制度和公司內部管理規(guī)定等，對違反規(guī)定、未履行或未正確履行職責造成國有資產損失或其他嚴重不良后果的經營管理有關人員，嚴肅追究責任，實行重大決策終身問責。加大典型案例總結和通報力度，加強警示教育，發(fā)揮震懾作用，推動企業(yè)不斷完善規(guī)章制度，堵塞經營管理漏洞，提高經營管理水平，實現國有資產保值增值，有效防止國有資產流失。

參考文獻：

[1]劉道云.民間金融法律規(guī)制研究[D].上海：復旦大學，2013.

[2]周小華.論抽逃出資民事責任的承擔[J].法學研究，2018（18）.

[3]楊泰和.中國上市公司關聯交易的法律規(guī)制[D].北京：中國政法大學，2006.

[4]李春榮.企業(yè)IPO過程中存在的主要問題及對策[J].中國市場，2019（36）.