侵犯商業(yè)秘密罪“重大損失”的認(rèn)定

楊光　曹紅坤

基本案情：

法院經(jīng)公開審理查明：A公司系主營技術(shù)開發(fā)、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)服務(wù)、銷售軟件等業(yè)務(wù)的國有控股公司，被告人李某某于2009年入職該公司，擔(dān)任業(yè)務(wù)分析師并簽訂保密協(xié)議等文件。工作期間，被告人李某某參與人民幣跨境支付系統(tǒng)等項(xiàng)目的數(shù)據(jù)架構(gòu)工作。

2013年，被告人李某某在A公司在職期間，出資成立B公司，經(jīng)營范圍包括計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)集成，計(jì)算機(jī)信息領(lǐng)域內(nèi)技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)咨詢，計(jì)算機(jī)軟件銷售等。2014年，李某某自A公司離職，于同年擔(dān)任B公司法定代表人、總經(jīng)理。

2013年，B公司以人民幣57.15萬元的價(jià)格向X銀行北京分行銷售軟件，經(jīng)鑒定，軟件結(jié)構(gòu)目錄與A公司的某平臺(tái)軟件相同，有188個(gè)源代碼與A公司的某軟件的非公知源代碼具有同一性。

2015年，B公司以人民幣65.7萬元的價(jià)格向Y銀行上海分行銷售軟件，經(jīng)鑒定，軟件有106個(gè)源代碼與A公司的某軟件的非公知源代碼具有同一性。

2016年，B公司以人民幣30萬元的價(jià)格向Z銀行銷售軟件，經(jīng)鑒定，軟件有122個(gè)源代碼與A公司的某軟件的非公知源代碼具有同一性。

2018年5月12日，被告人李某某被民警電話傳喚到案。

案件焦點(diǎn)：

侵犯商業(yè)秘密行為中，權(quán)利人“重大損失”如何認(rèn)定。

裁判要旨：

法院經(jīng)審理認(rèn)為：關(guān)于辯護(hù)人認(rèn)為B公司已分別于2013年及2015年取得相關(guān)系統(tǒng)軟件的著作權(quán)登記證書，故在此之后簽訂的合同不應(yīng)作為計(jì)算損失依據(jù)的辯護(hù)意見，經(jīng)查，著作權(quán)登記證書雖可以作為證明著作權(quán)歸屬的初步證據(jù)，但鑒于我國著作權(quán)登記制度并不對登記人是否享有著作權(quán)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，結(jié)合被告單位在2013年至2014年無任何研發(fā)支出，以及證人曾篡改字符串的證言，且在案無其他證據(jù)佐證的情況下，無法將被告單位取得的著作權(quán)登記證書單獨(dú)作為認(rèn)定著作權(quán)權(quán)屬的依據(jù)。辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見，法院不予采納。

關(guān)于辯護(hù)人認(rèn)為B公司的軟件銷售金額不能作為認(rèn)定A公司實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失金額的辯護(hù)意見，經(jīng)查，首先，本案存在商業(yè)秘密。根據(jù)公安機(jī)關(guān)向A公司調(diào)取相關(guān)軟件的源代碼并委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，得出兩個(gè)項(xiàng)目軟件源代碼在2017年9月4日、2018年8月9日之前不為公眾知悉的結(jié)論。結(jié)合公安機(jī)關(guān)調(diào)取的A公司的保密制度、與被告人李某某等人簽訂的保密協(xié)議、公司內(nèi)部權(quán)限、軟件銷售合同等材料，足以證明涉案軟件是不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息，是商業(yè)秘密。

其次，被告單位B公司及被告人李某某實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密的行為。根據(jù)在案鑒定意見，無論是被告單位銷售給X銀行Y銀行還是Z銀行的軟件，均與A公司相關(guān)非公知軟件具有同一性。同時(shí)，被告人李某某作為B公司2013年的實(shí)際經(jīng)營人、2014年后的法定代表人，應(yīng)當(dāng)知曉公司銷售的涉案軟件的來源及銷售情況。其在A公司任職期間，曾參與過某軟件前期數(shù)據(jù)模型開發(fā)，對該項(xiàng)目是A公司的商業(yè)秘密其亦具有明知。雖然被告人李某某辯稱涉案軟件系找外包團(tuán)隊(duì)研發(fā)，但其始終無法就此提供任何證據(jù)，相關(guān)公司賬目亦證明其間B公司沒有任何研發(fā)投入。綜上，被告單位B公司及被告人李某某的行為應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密論。

第三，被告單位及被告人的行為給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失，已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯，侵權(quán)行為給權(quán)利人造成重大損失是犯罪的構(gòu)成要件。一般說來，計(jì)算侵犯商業(yè)秘密造成的重大損失可遵循以下原則：第一，對于能夠計(jì)算權(quán)利人損失的，以權(quán)利人實(shí)際損失數(shù)額作為計(jì)算金額;第二，對于權(quán)利人損失數(shù)額難以計(jì)算的，以侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵犯商業(yè)秘密所獲得的實(shí)際利潤計(jì)算權(quán)利人的損失數(shù)額。本案中，A公司的損失數(shù)額和B公司所獲得的實(shí)際利潤確均難以查實(shí)。A公司的損失方面，因?yàn)楸桓鎲挝患氨桓嫒说姆缸镄袨?，可能?huì)造成其市場份額被削減，可能會(huì)造成其競爭力減弱，還可能造成其產(chǎn)品在市場上的地位遭受打擊而使其遭受物質(zhì)損失，具體數(shù)額難以計(jì)算。對于B公司來說，完全將本案的銷售金額認(rèn)定為被告單位所獲取實(shí)際利潤亦不客觀。對此，法庭認(rèn)為，本案在認(rèn)定重大損失時(shí)綜合考慮權(quán)利人的行業(yè)地位及研發(fā)成本，保護(hù)商業(yè)秘密的合理支出費(fèi)用以及侵權(quán)人所取得商業(yè)秘密的成本，侵權(quán)人使用商業(yè)秘密之前的經(jīng)營情況與使用之后的獲利大小等綜合評判。本案中，B公司在2013年至2014年間無實(shí)質(zhì)研發(fā)投入的情況下，仍對外售出多筆金融軟件產(chǎn)品，且此種侵犯商業(yè)秘密的行為持續(xù)多年，銷售金額達(dá)150余萬元，也正是這種犯罪行為為公司帶來“第一桶金”，對該公司成立初期經(jīng)營情況起到極其重要的作用。綜上，可以認(rèn)定B公司及李某某給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失。辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見，法院亦不予采納。

法院依照《中華人民共和國刑法》第二百一十九條、第二百二十條、第三十條、第三十一條、第六十七條第三款、第五十三條第一款之規(guī)定，判決如下：

一、被告單位B公司犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處罰金人民幣五十萬元。

二、被告人李某某犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月，罰金人民幣二十萬元。

后B公司提起上訴。二審法院駁回上訴，維持原判。

法官后語：

科技的發(fā)展和專業(yè)分工的細(xì)化，帶來知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件的辦理難度的不斷加大。本案認(rèn)定的難點(diǎn)在于侵犯商業(yè)秘密罪的“重大損失”的認(rèn)定，此外本案具有軟件源代碼專業(yè)性強(qiáng)、電子數(shù)據(jù)提取鑒定難等特點(diǎn)?；诒景笇徖磉^程中對證據(jù)的綜合判斷，本文對侵犯商業(yè)秘密刑事案件的證據(jù)審查重點(diǎn)予以提示。

1.“重大損失”的認(rèn)定

根據(jù)1997年修訂的《刑法》第二百一十九條之規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪要求侵權(quán)行為給權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或拘役。根據(jù)2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失的數(shù)額在五十萬元以上的屬于“給權(quán)利人造成重大損失”，給權(quán)利人造成的損失數(shù)額在二百五十萬元以上的，屬于本罪規(guī)定的“造成特別嚴(yán)重后果”。本案的認(rèn)定難點(diǎn)在于在案件審理時(shí)，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》尚未出臺(tái)，是否可以將侵權(quán)單位違法所得認(rèn)定為“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”存在爭議。

侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯，侵權(quán)行為給權(quán)利人造成重大損失是犯罪的構(gòu)成要件。一般說來，計(jì)算侵犯商業(yè)秘密造成的重大損失可遵循以下原則：第一，對于能夠計(jì)算權(quán)利人損失的，以權(quán)利人實(shí)際損失數(shù)額作為計(jì)算金額;第二，對于權(quán)利人損失數(shù)額難以計(jì)算的，以侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵犯商業(yè)秘密所獲得的實(shí)際利潤計(jì)算權(quán)利人的損失數(shù)額。本案中，A公司因?yàn)楸桓鎲挝患氨桓嫒说姆缸镄袨?，可能?huì)造成其市場份額被削減，可能會(huì)造成其競爭力減弱，還可能造成其產(chǎn)品在市場上的地位遭受打擊而使其遭受物質(zhì)損失，具體數(shù)額難以計(jì)算。而完全將本案的銷售金額認(rèn)定為被告單位所獲取實(shí)際利潤亦不客觀。因此，在認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪的重大損失時(shí)，應(yīng)綜合考慮權(quán)利人的行業(yè)地位及研發(fā)成本，保護(hù)商業(yè)秘密的合理支出費(fèi)用以及侵權(quán)人所取得商業(yè)秘密的成本，侵權(quán)人使用商業(yè)秘密之前的經(jīng)營情況與使用之后的獲利大小等綜合判斷。

2020年9月12日，最高法、最高檢公布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》，該解釋第四條明確了因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在三十萬元以上的，應(yīng)認(rèn)定為“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”，違法所得在250萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百一十九條規(guī)定的造成“特別嚴(yán)重后果”。該解釋的出臺(tái)，也為該類案件的審理進(jìn)一步明確了思路和標(biāo)準(zhǔn)。

2.鑒定結(jié)論的重點(diǎn)審查

知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件具有很強(qiáng)的專業(yè)性，侵犯軟件類商業(yè)秘密案件尤為專業(yè)?；谛袠I(yè)特點(diǎn)和商業(yè)秘密的特有表現(xiàn)形式產(chǎn)生的技術(shù)難題，給案件的事實(shí)認(rèn)定制造了天然的鴻溝。偵查機(jī)關(guān)辦理案件過程中委托專業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)作出的非公知鑒定和同一性鑒定，是此類案件的核心證據(jù)。但由于偵查機(jī)關(guān)在電子數(shù)據(jù)提取及委托鑒定過程中存在相關(guān)問題，導(dǎo)致鑒定結(jié)論有時(shí)存在瑕疵或問題。因此，審判機(jī)關(guān)在案件審理過程中應(yīng)注重審查鑒定結(jié)論，理解本案商業(yè)秘密的存在形式及技術(shù)表現(xiàn)等，如本案涉案軟件的非公知密點(diǎn)選取、目標(biāo)代碼與源代碼的對應(yīng)關(guān)系等重點(diǎn)問題需要深入了解。辦理案件過程中有時(shí)可以與鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員進(jìn)行溝通交流，有助于輔助理解技術(shù)事實(shí)等關(guān)鍵問題。