建設(shè)工程合同法律風(fēng)險分析及對策

彭召輝

摘要∶伴隨國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的增長，建筑行業(yè)也獲得了長足的發(fā)展，其中的建設(shè)合同也需要不斷提高管理要求。但工程合同卻變得更加復(fù)雜多變，以至于大幅提升了合同在法律方面的風(fēng)險，從而嚴(yán)重影響到建設(shè)單位的穩(wěn)定、長足發(fā)展。所以，應(yīng)從建設(shè)合同出發(fā)，針對法律方面的風(fēng)險問題，及時做好防控工作。為此，本文從建設(shè)工程出發(fā)，分析了合同法律上的基本風(fēng)險特征，并針對風(fēng)險因素，提出了有效的防控措施，僅供參考。

關(guān)鍵詞∶建設(shè)工程：防控措施：法律風(fēng)險

根據(jù)《合同法》第269條的規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。其中，委托他人進(jìn)行工程建設(shè)并支付報酬的一方稱為發(fā)包人，完成工程建設(shè)的一方稱為承包人。即便是建設(shè)工程合同條款 約定了承包人和發(fā)包人各自享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，而且與工程建設(shè)相 關(guān)的法律法規(guī)也比較系統(tǒng)、全面地規(guī)范了工程建設(shè)領(lǐng)域的各個方面以及發(fā)生糾紛的解決機(jī)制，但是這些仍避免不了因工程建設(shè)過程中因為自然環(huán)境、地質(zhì)、氣候、政治、經(jīng)濟(jì)、資金、各方履約情況等變化而產(chǎn)生的一系列法律風(fēng)險和糾紛。這些法律風(fēng)險和糾紛給社會和諧發(fā)展和人們的幸福生活帶來了困擾，尤其是隨著社會的不斷進(jìn)步和發(fā)展，一些隱性的風(fēng)險隨之悄然 產(chǎn)生，更加重了工程建設(shè)單位的法律風(fēng)險，所以研究建設(shè)工程合同的法律 風(fēng)險，并對其進(jìn)行相關(guān)分析，提出相應(yīng)的對策意義重大。

一、建設(shè)工程合同管理風(fēng)險的形式

（一）按建設(shè)單位的管理形式

按建設(shè)單位的管理形式可以分為直接管理風(fēng)險和間接管理風(fēng)險。直接管理風(fēng)險就是由建設(shè)單位直接進(jìn)行合同管理，因建設(shè)單位自身原因而產(chǎn)生 的一系列風(fēng)險，包括由于企業(yè)管理制度不完善產(chǎn)生的合同管理風(fēng)險等。間 接管 理風(fēng)險就是建設(shè)單位間接進(jìn)行合同管理，而由第三方對合同進(jìn)行管理，因合同中第三方的原因?qū)е潞贤霈F(xiàn)變更、轉(zhuǎn)移、終止等風(fēng)險。

（二）按風(fēng)險產(chǎn)生的源頭

按風(fēng)險的環(huán)境分為外部環(huán)境風(fēng)險和內(nèi)部管理風(fēng)險。外部環(huán)境風(fēng)險是指在合同管理過程中受到國家法律法規(guī)、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、戰(zhàn)爭、瘟疫、惡劣自然環(huán)境等因素導(dǎo)致的風(fēng)險，外部環(huán)境風(fēng)險企業(yè)是無法規(guī)避、必須承受的。內(nèi)部管理風(fēng)險指因建設(shè)單位內(nèi)部的管理和監(jiān)督力度不夠，或者企業(yè)的制度不完善、員工素質(zhì)低下等內(nèi)部因素導(dǎo)致的合同變更、轉(zhuǎn)移、中止等風(fēng)險。 二、建設(shè)工程中基本的合同法律風(fēng)險特征

（一）動態(tài)性

履行建設(shè)合同事項、防控法律風(fēng)險的工作，都屬于一個動態(tài)發(fā)展的過程。不同于其他合同的是，合同的具體內(nèi)容及細(xì)節(jié)均應(yīng)與施工進(jìn)程有機(jī)結(jié)合，來準(zhǔn)確地變化、更新。所以，在防控合同風(fēng)險時，為充分減少法律風(fēng)險引起的損失，就應(yīng)從實(shí)際情況出發(fā)，來靈活調(diào)整具體的防控措施。

（二）連續(xù)性

在建設(shè)合同當(dāng)中，其實(shí)風(fēng)險一直都有。從最開始制作合同、組織招標(biāo)活動到履行合同的整個過程，都有一定程度的風(fēng)險存在著。所以，在工程 建設(shè)前期，便應(yīng)努力審查好合同當(dāng)中的各項事宜。眾所周知，在工程建設(shè) 當(dāng)中，很多時候都是持續(xù)不斷的，一旦開始就難以中止。在這期間也即會 逐步暴露風(fēng)險因素，并且一直延續(xù)至中止合同的時候。

（三）經(jīng)濟(jì)性

在制定合同時，常常需要捆綁雙方相互間的經(jīng)濟(jì)利益。所以，改動過 的合同，定會直接影響合同雙方的利益。在建設(shè)合同當(dāng)中的不可抗力、人為等方面的因素，往往會帶給施工進(jìn)程的順利推進(jìn)不同程度上的干擾，并 且引起等級各異的法律風(fēng)險。為更快捷地實(shí)施完工程建設(shè)任務(wù)，減少風(fēng)險引起的損失，就應(yīng)在施工建設(shè)當(dāng)中，努力做好監(jiān)督、審查工作，在控制施工效率、工程質(zhì)量合格的前提下，防止發(fā)承包方損失不必要的利益。

三、建設(shè)工程中常見的合同法律風(fēng)險分析

（一）違反法律強(qiáng)制性

建設(shè)工程制定施工合同需嚴(yán)格按照相關(guān)法律法規(guī)，建設(shè)工程的質(zhì)量直接影響到人們的正常生產(chǎn)生活，保證建設(shè)工程質(zhì)量也是對群眾生命安全和財產(chǎn)安全負(fù)責(zé)，推動社會的健康穩(wěn)定發(fā)展。施工合同中由于制定合同人員不專業(yè)等因素，容易出現(xiàn)違背相關(guān)法律規(guī)定強(qiáng)制性內(nèi)容，從而產(chǎn)生風(fēng)險，合同法律風(fēng)險不僅影響建筑工程，對施工企業(yè)本身經(jīng)濟(jì)效益也會造成嚴(yán)重?fù)p害。

（二）合同文字不夠嚴(yán)謹(jǐn)

在建設(shè)工程領(lǐng)域，一份存在效力的項目合同，需要能夠準(zhǔn)確地體現(xiàn)出，作為合同雙方內(nèi)心的真實(shí)意思。這便要求利用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈淖?，來?zhǔn)確表達(dá)合 同內(nèi)容。但很多時候，在簽訂建設(shè)合同的過程中，常常會因為某種人為因素或者客觀因素，而難以把握部分合同條款。此外，在部分合同當(dāng)中，也并沒有清晰地規(guī)定好義務(wù)、具體明確合同權(quán)力。

（三）合同條款缺乏完整性、嚴(yán)密性

部分合同條款，僅僅明確了相關(guān)合同雙方的責(zé)任，但并沒有針對相關(guān)責(zé)任深人解析，明確執(zhí)行的時間和相關(guān)要求，造成雙方一旦發(fā)生該條款的爭執(zhí)，沒有相關(guān)的制度和流程進(jìn)行實(shí)施，給受害一方造成更大的損失。例如：某工程在合同中約定，發(fā)包人提供的施工場地即為工程現(xiàn)場現(xiàn)狀，承包人在投標(biāo)勘探工程現(xiàn)場時已進(jìn)行確認(rèn)。但實(shí)際情況是發(fā)包方提供的施工場地不具備施工進(jìn)場條件，其中三通一平尚未完成、用水無法滿足、施工 進(jìn)場道路尚未具備、場地內(nèi)仍有樹木等諸多問題，給承包方的施工造成重 大的困難，嚴(yán)重延誤了承包方的施工周期。但是合同中沒有明確發(fā)包人對 該項條款違約時的處罰規(guī)定，造成承包方雖然受到了工期損失或經(jīng)濟(jì)損失，但是無相關(guān)依據(jù)進(jìn)行索賠。

（四）合同內(nèi)容不夠完善

在建設(shè)工程合同中，有些合同使用的是境外文本，但是由于每個國家 的文字不同，國情也不一樣，再加上翻譯問題就會導(dǎo)致這些合同文本存在 很多問題。特別是一些發(fā)展中國家的建設(shè)工程合同，這些國家一般不愿意使用國際上通用的合同條款，但是自己制定出來的合同內(nèi)容并不完善，如 果使用這些國家的合同文本，加上翻譯過程中存在一些誤差，就會導(dǎo)致合 同內(nèi)容存在很多漏洞，最終造成在后續(xù)的合同履行過程中出現(xiàn)雙方的合法權(quán)益得不到保障，從而引發(fā)法律風(fēng)險。

（五）合同條款單方面約束，責(zé)權(quán)利失衡

在建筑工程合同中，此類風(fēng)險非常常見。其表現(xiàn)是：在合同中僅針對 一方進(jìn)行合同約束。例如某工程合同規(guī)定，承包人應(yīng)對履行合同所雇用的全部人員，包括專業(yè)工程分包人人員的工傷事故承擔(dān)全部責(zé)任。此合同條款明顯缺乏了對發(fā)包人的約束，當(dāng)出現(xiàn)因為發(fā)包人管理疏失的原因造成了人員工工傷事故時，理應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)的責(zé)任則被規(guī)避。

四、建設(shè)工程中防控合同法律風(fēng)險的措施

（一）建立完善的合同管理體系

要切實(shí)有效地防控法律風(fēng)險，建設(shè)單位首先應(yīng)積極建立一套完善的合同管理機(jī)構(gòu)和合同管理體系。并且應(yīng)該配備專業(yè)的合同管理人員，對工程建設(shè)合同進(jìn)行統(tǒng)一管理。這樣才能從建設(shè)工程實(shí)際出發(fā)，形成一套規(guī)范、專業(yè)的合同管理模式。另外，合同管理范圍要全面覆蓋建設(shè)單位的各個管理層次和管理角落，以便更好地履行合同約定的內(nèi)容和條款，有效規(guī)避合同法律風(fēng)險。

（二）加強(qiáng)法律手段在合同管理中的應(yīng)用

法律是正確和科學(xué)處理合同風(fēng)險的法寶，承包方應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其在項 目實(shí)施過程中的作用。①承包方應(yīng)當(dāng)配備專業(yè)的法律從業(yè)人員，參與工程 項目合同的談判、擬定、審核、收集索賠資料和訴訟等過程，從專業(yè)的角 度給出指導(dǎo)建議和應(yīng)對措施，使承包方最大限度的維護(hù)自身權(quán)益，避免合同法律風(fēng)險，降低經(jīng)濟(jì)損失。②加強(qiáng)項目團(tuán)隊的普法教育，提升團(tuán)隊整體法律意識。措施包括配備相關(guān)法律知識及經(jīng)驗豐富的人員對項目合同進(jìn)行負(fù)責(zé)和管理;要求項目經(jīng)理及相關(guān)人員應(yīng)不僅掌握工程技術(shù)工藝，還應(yīng)對項目所涉及的相關(guān)法律法規(guī)有所知曉;企業(yè)內(nèi)部應(yīng)當(dāng)提高法律和合同意識，積極開展內(nèi)部培訓(xùn)相關(guān)法律知識，例如《合同法》，以合理避免在工程項目實(shí)施工程中出現(xiàn)合同糾紛。

（三）規(guī)范合同示范文本

國家相關(guān)部門應(yīng)制定規(guī)范的合同示范文本，制定合同示范文本制度，從而不僅有助于當(dāng)事人雙方熟悉相關(guān)的法律、法規(guī)，還有利于合同管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢查、監(jiān)督。當(dāng)事人可以按照合同示范文本簽訂合同，這樣的合同才能符合相關(guān)的法律規(guī)范要求，避免出現(xiàn)一些不平等的合同，減少雙方當(dāng) 事人的經(jīng)濟(jì)和法律糾紛。

（四）提高合同管理人員的綜合素質(zhì)

隨著建設(shè)工程項目的不斷發(fā)展，建設(shè)工程合同涉及的方面也越來越多，合同管理是一項比較復(fù)雜和系統(tǒng)的工作，需要合同管理人員除了要具備相 應(yīng)的現(xiàn)代化合同管理知識外，還要精通相關(guān)的法律法規(guī)知識，對工程實(shí)施的全過程也要非常熟悉，從而才能夠做好合同管理工作。為此，建設(shè)單位在招聘時一定要選擇具有豐富經(jīng)驗的高級合同管理人才，并要求具備相關(guān) 的從業(yè)資格證，同時要定期對合同管理人員進(jìn)行相關(guān)知識的培訓(xùn)和考核，只有獲得從業(yè)資格證后才能上崗。同時，建設(shè)單位還要抓好合同管理人員 的在職學(xué)習(xí)，組織一些優(yōu)秀的合同管理人員到相關(guān)的院校進(jìn)行學(xué)習(xí)深造。 隨著我國建設(shè)市場的不斷發(fā)展，相關(guān)的法律、行政法規(guī)也在不斷完善，合同管理人員必須要進(jìn)行繼續(xù)教育，才能夠不斷更新自身的知識，從而不斷提高自身的業(yè)務(wù)素質(zhì)。此外，建設(shè)單位要對合同管理人員實(shí)行崗位責(zé)任制，明確每個人的職責(zé)，不斷提高合同管理人員的責(zé)任心，只有這樣才能做好合同管理，避免出現(xiàn)法律風(fēng)險。

（五）技術(shù)措施

隨著建筑行業(yè)日新月異的發(fā)展，對建筑施工技術(shù)工藝要求也越來越高，作為合同的承包方，應(yīng)利用公司資源，在原有技術(shù)質(zhì)量的基礎(chǔ)上加大對新工藝新技術(shù)的開發(fā)應(yīng)用，這不僅可以提升整個建筑工程項目的技術(shù)含量，還為縮短工期，節(jié)能環(huán)保、降低成本、提高利潤等方面提供了保障，所以技術(shù)是降低合同風(fēng)險的非常重要措施。尤其當(dāng)合同條款中出現(xiàn)有關(guān)工程設(shè)計變更，或者費(fèi)用調(diào)整的內(nèi)容，承包方可采用技術(shù)為主的對策。例如：針對可能出現(xiàn)設(shè)計變化較多的工程，在合同簽訂前期，應(yīng)組織專業(yè)的技術(shù)人員，針對工程中可能存在的費(fèi)用或者設(shè)計變化問題，向發(fā)包方提出可接受的，且能夠方便承包方進(jìn)行 施工，減少費(fèi)用變化的建議。這樣可以避免出現(xiàn)風(fēng)險，導(dǎo)致承包法出現(xiàn)成 本增加，而無法得到相應(yīng)補(bǔ)償?shù)那闆r出現(xiàn)。

（六）建立合同審查制度

建設(shè)工程應(yīng)創(chuàng)建專人專責(zé)、歸口審查、統(tǒng)一管理的制度。合同承辦方對和簽訂合同主體資格、條款內(nèi)容、履約能力等重要內(nèi)容完整性和科學(xué)性進(jìn)行審查，其次是對企業(yè)施工合同進(jìn)行專業(yè)審查，法律部門對條款完整性、合法性、爭議條款解決進(jìn)行審查。其中條款內(nèi)容審核是施工合同管理的主要內(nèi)容，企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)對合同條例的法律審核，預(yù)防和規(guī)避法律風(fēng)險。交易標(biāo)定量風(fēng)險，定性分析等工作是否精確，交易行為是否合法;效力風(fēng)險，檢查合同條例是否合法又有效，合同條款內(nèi)容文字是否真實(shí)，語句是否存在歧義的現(xiàn)象，合同條款內(nèi)容是否存在被撤銷或者無效的可能性;文字風(fēng)險，合同條款內(nèi)容文字是否屬實(shí)，合同所用語言文字是否會產(chǎn)生歧義，數(shù)字、是否準(zhǔn)確;程序風(fēng)險，審核合同是否存在特殊許可招標(biāo)現(xiàn)象;履行風(fēng)險，對合同標(biāo)準(zhǔn)履行方式、履行期限合法性、合理性等進(jìn)行審查。特殊條款，同時審查質(zhì)押、抵押、 保證等條款是否合法和嚴(yán)謹(jǐn)。國家和有關(guān)部門制定合同范本和示例文件，這種形式不僅有助于合同管理機(jī)構(gòu)根據(jù)法律內(nèi)容對合同條款進(jìn)行審查，而 且還能夠避免出現(xiàn)不平等條款現(xiàn)象，合同簽訂雙方根據(jù)合同范本簽訂合同，檢測和監(jiān)督之后，有效保證合同雙方的經(jīng)濟(jì)效益。

（七）利用暫定條款

在合同擬定過程中，承包方應(yīng)當(dāng)最大限度的提高合同條款的可協(xié)商性和可承受性，以維護(hù)自身的權(quán)益。暫定條款的約定是其中重要的方式。尤 其在工程量清單和設(shè)計圖紙未完善或者新法律、法規(guī)、政策和計價規(guī)范等相關(guān)條款即將出臺的時間節(jié)點(diǎn)上，合同工期和總造價都可采取暫定的方式，盡可能規(guī)避風(fēng)險。

結(jié)束語：

隨著我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，城市的建設(shè)發(fā)展一日千里。相比較發(fā)到國家，我國的建筑行業(yè)還有很大的發(fā)展空間，尤其在合同的相關(guān)管理方面還存在經(jīng)驗不足的問題。建筑工程的順利進(jìn)行與否與合同有著密不可分的關(guān)系，作為建設(shè)項目管理的重要環(huán)節(jié)之一，合同不僅能夠控制和監(jiān)管工程的質(zhì)量和進(jìn)度，而且能夠為合同主體雙方出現(xiàn)的風(fēng)險問題提供相對應(yīng)的法律依據(jù)。所以充分重視建筑工程合同的風(fēng)險并提出對策具有重大意義。

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