經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下法經(jīng)濟(jì)問題之論
——以熊秉元教授觀點(diǎn)為例

汪偉倫

一、引言

熊秉元教授是我國臺灣地區(qū)家喻戶曉的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，與張五常、黃有光、林行止并稱為華人經(jīng)濟(jì)學(xué)界“四俠”。近年來熊秉元以經(jīng)濟(jì)學(xué)者的身份多次應(yīng)邀至大陸多所知名法學(xué)院講授“法經(jīng)濟(jì)學(xué)課程”，在兩岸三地推動(dòng)著“法經(jīng)濟(jì)學(xué)”學(xué)科發(fā)展?？v觀熊秉元教授法經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)濟(jì)分析，其獨(dú)到見解可見一斑。

二、建構(gòu)一套核心原則的一般理論架構(gòu)，發(fā)散思維

（一）與供需因素密切聯(lián)系的法學(xué)均衡理論

這是從經(jīng)濟(jì)學(xué)市場均衡理論中得到啟發(fā)，均衡是一種常態(tài)，無論開始的狀態(tài)有多么失衡，最終一定會(huì)達(dá)到穩(wěn)定有序的狀態(tài)。高價(jià)還是低價(jià)，都是一種均衡狀態(tài)的體現(xiàn)，由于各自的條件、狀態(tài)不同，商品也因此會(huì)選擇不同的定價(jià)方式，有不同的客戶需求，無一例外都體現(xiàn)了市場的理性與自利，資源的有效配置和利用將是當(dāng)代法律問題的核心。由法學(xué)均衡理論得出重要啟發(fā):存在某現(xiàn)象必然是有其深層次的原因，對某種現(xiàn)象應(yīng)盡量少作價(jià)值判斷，或者說價(jià)值判斷應(yīng)留到最后再做，更重要的是通過均衡分析，得到產(chǎn)生這種均衡狀態(tài)穩(wěn)定、重復(fù)出現(xiàn)的原因。熊秉元以他在臺灣大學(xué)以及東南大學(xué)九龍湖校區(qū)講座的真實(shí)經(jīng)歷作對比，通過兩地自行車失竊率的不同來體現(xiàn)均衡樣貌的支撐條件不同，所達(dá)到的均衡種類也有所不同。此外，好價(jià)值的出現(xiàn)是有條件的。這里“好價(jià)值”可以理解成高均衡狀態(tài)的一種主觀感受，這種均衡狀態(tài)的達(dá)到，不能僅僅依賴于虛無縹緲的道德價(jià)值，更多的是簡潔清晰的確權(quán)行為。

（二）推崇與論證波斯納財(cái)富極大化理論

經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納詳細(xì)論證了財(cái)富最大化的道德優(yōu)勢，如何在初次分配以及在再分配中對正義秩序的校正。簡單概括，“財(cái)富最大化原則就是要求把權(quán)利授予在初始階段最珍重它們的人，以此來使交易費(fèi)用最小化?！币?yàn)椤叭绻婚_始就把權(quán)利分派給最珍視它的使用者，那么就可以使資源達(dá)到充分利用?！必?cái)富是人類幸福的源泉，人無論前期有各種各樣的追求，最后都是努力改變自身的處境，努力使自己的生活水平提高，所有的一切最終都可以看做是對財(cái)富的追求。通過繼續(xù)調(diào)整，使從法律方面獲得的總體收益總為正，并且在某一刻收益達(dá)到最大，這樣的法律就是理想型法律。財(cái)富極大化也可以用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的一個(gè)重要概念來幫助理解，即“高效率”。波斯納認(rèn)為“效率”的定義是“越稀缺，越萃取，越更多”。這種拒絕通過常人帶有各種主觀因素的有色眼鏡來分析某項(xiàng)具體制度，而用可量化的效率、收益來判斷法律施行的效果好壞，無疑使得經(jīng)濟(jì)學(xué)在法學(xué)科的運(yùn)用上升到前所未有的新高度。

（三）由“理性經(jīng)濟(jì)人”理論到“理性法律人”理論

經(jīng)濟(jì)學(xué)中作為最基本的分析單位是自然人，經(jīng)濟(jì)學(xué)稱之為理性的經(jīng)濟(jì)人，其具有趨利避害、理性自利的行為特征。熊秉元由此受到啟發(fā)，創(chuàng)新性地提出了“理性法律人”的概念，這一概念的提出旨在要求法律人多實(shí)證少規(guī)范，多定量少定性，在考慮法律的同時(shí)應(yīng)結(jié)合社會(huì)心理、經(jīng)濟(jì)學(xué)知識。如果一項(xiàng)制度能給人帶來最大的利益激勵(lì)，那么不論這項(xiàng)制度背后是否符合社會(huì)需求，最后實(shí)施執(zhí)行都一定是順利的；與之相對應(yīng)，如果一項(xiàng)制度的實(shí)施成本升高，無論其設(shè)立初衷是多么美好而富有意義，都不能被廣大社會(huì)群眾所接納，人們會(huì)在實(shí)施成本上與其他法律制度做出比較，選擇最利于自身利益最大化。

三、通過一套具體有效的組合分析工具，嚴(yán)密論證

（一）代表性方法之成本—收益分析法新談

通過定量思考法律行為所付出的成本和最后獲得的收益，這可以說是法經(jīng)濟(jì)學(xué)最經(jīng)典的分析方法。由于人天然具有自利的行為特征，所以追求最小成本是必然選擇。程序正義在目前來看仍是一件奢侈品，考慮成本使得在當(dāng)前階段程序和實(shí)體我們不得不有所取舍。熊教授認(rèn)為“追求正義不能無視代價(jià)”，社會(huì)資源無論總量還是某一部分都是有限的，只有將社會(huì)財(cái)富充分有效率地轉(zhuǎn)化，才能實(shí)現(xiàn)心心念念的“財(cái)富極大化”的理論目標(biāo)。私以為法治作為一種優(yōu)于人治的社會(huì)治理模式，主要就在于其提供了一種反復(fù)適用、成本不斷下降、能最有利于降低交易成本確立行為規(guī)范的方法。這種具有極強(qiáng)的可操作性、簡單便捷的治理模式是人治所無法比擬的。進(jìn)行成本收益分析，能夠有利于厘清法律關(guān)系的本質(zhì)，直擊要害，對某項(xiàng)法律行為作出合乎理性的法律人分析。

（二）本質(zhì)方法之最小成本防范原則的確立

最小防范成本是由成本效益原則引申而來，成本效益原則實(shí)際上包含著最小防范成本的思想。熊秉元常舉“主人家樹上的水果掉到隔壁家，水果的所有權(quán)如何認(rèn)定”例子來論證法經(jīng)濟(jì)學(xué)反復(fù)提及最小防范成本原則。若直接認(rèn)定歸鄰居所有，這樣將會(huì)使糾紛簡化，處理成本最低。若水果歸主人所有，看似符合公平正義，實(shí)則將會(huì)付出大量成本去維護(hù)此權(quán)利，得不償失。水果所有權(quán)歸屬看似是個(gè)小問題，背后體現(xiàn)著價(jià)值利益衡量與選擇判斷的大問題。由“最小防范成本”規(guī)則，熊教授進(jìn)一步指出，“特殊情況下容許例外，讓法律更完備，也更能維護(hù)法的精神。”另外熊教授在著作中也舉了一例，馬戲團(tuán)由A地到B地演出，司機(jī)用卡車載了一只猛獸，遇到了交通堵塞，卡車停下，一位老人出于興奮，想摸摸這難得一見的獅子，誰知獅子突然咬下老人的胳膊。熊秉元運(yùn)用最小防范成本原則進(jìn)行分析:首先，該事件確實(shí)給社會(huì)造成了損害——老人胳膊受了重傷。但如果法院把責(zé)任歸結(jié)到老人自身，將來這種把危險(xiǎn)情境帶入正常人的生活場景，而不做防范的實(shí)例就會(huì)越來越多，未來充滿著諸多不確定性，整個(gè)社會(huì)將不得不面臨巨大的損失。如果已經(jīng)出現(xiàn)這個(gè)事件，對社會(huì)造成了重大影響，為了防范類似事件的重復(fù)出現(xiàn)，必然要付出代價(jià)，誰付出成本來防范損失最小，誰就應(yīng)該在該事件中承擔(dān)主要責(zé)任。本案中，馬戲團(tuán)可以很簡單地用塑料布蓋住籠子，這樣完全避免了后續(xù)一系列風(fēng)波的發(fā)生。所以，責(zé)任不在老人，通過這個(gè)案件我們可以進(jìn)一步更形象地理解最小防范成本原則。

（三）法哲學(xué)方法之“向前看”和市場作用的突出強(qiáng)化

法官在進(jìn)行判案的時(shí)候，傳統(tǒng)做法可能是雙方均有過錯(cuò)，各打五十大板，但是我們應(yīng)該站高看遠(yuǎn)，通過運(yùn)用各種知識把責(zé)任盡量歸結(jié)到一方身上，避免和稀泥的裁判方式。熊教授在解釋法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主要功能時(shí)側(cè)重分析法律的興利除弊的功能，尤其推崇市場在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)上產(chǎn)生的積極作用。為此他專門寫過一篇文章來論證桑德爾對市場看法的不準(zhǔn)確之處。他不贊同桑德爾對市場中性的看法，認(rèn)為市場幾乎能處理一切，民主誕生的前提就是市場化。熊教授稱傳統(tǒng)社會(huì)中道德的是非判斷可能在個(gè)人行為中起著重要作用，但在今天這樣一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)市場化的國家，選擇并不必然與對錯(cuò)、道德掛鉤，所以為了更好地調(diào)用資源，更好地“向前看”，我們應(yīng)該用市場經(jīng)濟(jì)行為來分析法律中出現(xiàn)的問題。筆者認(rèn)為，一味地推崇市場的力量，忽視道德、政府的作用同樣也是極不妥的，正如哈耶克在《通往奴役之路》所說的“市場經(jīng)濟(jì)是人類形成以來最高效的一種資源配置模式，但是自由放任的理念也是對自由與法治本身最大的危害?！?/p>

（四）最具有實(shí)用價(jià)值方法之大數(shù)據(jù)分析的廣泛運(yùn)用

法經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展需要實(shí)例的支撐，需要詳細(xì)的論述。熊教授堅(jiān)持法律的經(jīng)濟(jì)思維是一種不同于以往法學(xué)的分析方法，它不應(yīng)該作價(jià)值判斷，而應(yīng)通過證據(jù)說話，最終處理價(jià)值沖突。當(dāng)代的法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中的確將證據(jù)放到前所未有的高度，如在第14屆中國法經(jīng)濟(jì)學(xué)論壇上，浙江大學(xué)王維維基于“醉駕入刑”利用中國家庭追蹤調(diào)查CFPS2010和2012年度的微觀數(shù)據(jù)，采用雙重差分方法實(shí)證考察了“醉駕入刑”對居民飲酒行為的影響。山東大學(xué)褚紅麗、孫圣民、魏建基于2014年中國法院公布的受賄罪一審刑事判決書，探討受賄主體的職務(wù)級別、法律制度設(shè)計(jì)和腐敗懲罰之間的關(guān)系。可見，當(dāng)代法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究開始從理論走向?qū)崉?wù)，從重視邏輯論證到重視實(shí)證研究?，F(xiàn)實(shí)生活中最不缺的就是鮮活的實(shí)例，我們可以從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)角度出發(fā)研究這些真實(shí)事件，搜索提取大量證據(jù)，通過證據(jù)做中性分析，或許一開始我們進(jìn)行法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析行為顯得很稚嫩，但是堅(jiān)持下去持續(xù)用證據(jù)說話，最終肯定會(huì)有意想不到的收獲。