楊 雄

(科迪華(中國)投資有限公司 上海浦東新區(qū)， 上海 200120)

種業(yè)是農(nóng)業(yè)的芯片[1]，植物新品種權(quán)的保護(hù)水平影響著權(quán)利人尤其是現(xiàn)代種業(yè)企業(yè)育種研發(fā)投入的積極性，長遠(yuǎn)的看還關(guān)乎農(nóng)民的增收甚至是國家的糧食安全。對品種權(quán)采取行政、刑事、民事訴訟等綜合手段予以保護(hù)是現(xiàn)代種業(yè)企業(yè)的必然選擇。植物新品種權(quán)侵權(quán)糾紛民事訴訟程序規(guī)則嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范、公開、透明，是保護(hù)品種權(quán)最后的救濟(jì)途徑[2]，具有終局的救濟(jì)效力，已然成為品種權(quán)人維權(quán)中最值得信賴的途徑。

1 植物新品種侵權(quán)訴訟中判決金額的現(xiàn)狀

本文基于中國裁判文書3所公布的植物新品種權(quán)187份判決書樣本分析和統(tǒng)計，試圖找到初步的規(guī)律。整體來看，25家中級人民法院一審判決書樣本117份，平均判配額為19.69萬；其中勝訴的判決86起，勝訴平均判賠額26.78萬元，原告勝訴率73.5%，敗訴的判決31起，原告敗訴率26.5%；13家高級人民法院二審判決書樣本57份，平均判賠額111.01萬元，維持一審判決42起，平均判賠額142.11萬元，維持率73.69%，改判的案件15起，改判率26.31%，最高院判決書樣本13起，6起再審案件(均為“美人榆”案件)結(jié)果為撤銷二審，維持一審案件判決；其余7起均為維持一審判賠金額。

1.1 判決金額最高案件和最低案件差距大

在原告勝訴案件中。2015年，鄭州中院作出的(2014)鄭知民初字第720號關(guān)于玉米親本“鄭58”植物新品種權(quán)侵權(quán)案件中判賠額最高，為4950萬元；2016年，武漢中院作出的(2016)鄂01民初2180號關(guān)于“長玉1號”玉米品種侵權(quán)案中判賠額最低，為0.75萬元。

1.2 各地中級人民法院判賠額有差異

原告勝訴案件中，南京中級人民法院判決書樣本27份，平均判賠額28.74萬元；張掖市中級人民法院判決書樣本19份，平均判賠額43.68萬元；合肥市中級人民法院判決書樣本16起，平均判賠額14萬元；其他中院因中國裁判文書網(wǎng)公布的判決書樣本少，不做統(tǒng)計分析。

1.3 不同作物品種侵權(quán)判賠額有差異

原告勝訴案件中，玉米品種權(quán)侵權(quán)案件的35份判決書樣本，平均判賠額為31.45萬元；小麥品種權(quán)侵權(quán)案件的25份判決書樣本，平均每起判決金額為14.62萬元；水稻品種權(quán)侵權(quán)案件的19份判決樣本，平均判賠額為36.42萬元；

1.4 制種基地繁種侵權(quán)案件和市場銷售品種侵權(quán)案件判賠額有差異

27起原告勝訴基地繁種侵權(quán)案件判決書樣本，平均判賠額為37.16萬元，其中個人繁種侵權(quán)判賠額為50萬元，最低為5萬元；企業(yè)繁種侵權(quán)判賠額為200萬元，最低為10萬元。57起原告勝訴市場銷售侵權(quán)案件中，平均判賠額22.30萬元，其中銷售侵權(quán)最高判賠額為225萬元，最低為0，75萬元。

1.5 二審維持一審判賠額占比相對較高

高級人民法院二審判決57起樣本中，二審改判金額案件15起，改判率26.31%，其中調(diào)高判賠額的10起，占改判案件的66.67%，調(diào)低判賠額的案件5起，占改判案件33.33%；維持原判決金額42起，維持率73.69%；最高院判決書樣本13起，6起再審案件(均為“美人榆”案件)結(jié)果為撤銷二審，維持一審案件判決；其余7起均為維持一審判賠金額。

2 植物新品種侵權(quán)訴訟中判決金額影響因素分析

中國裁判文書網(wǎng)上公布的判決書顯示，植物新品種權(quán)侵權(quán)判決金額有個案差距大、地區(qū)差異、作物類型判賠金額差異，基地和市場侵權(quán)判賠額差異，二審關(guān)于判賠額維持率高等規(guī)律?；诓门形臅墓_性和說理性，作者試圖尋找法院在品種權(quán)侵權(quán)訴訟中判決金額的相關(guān)證據(jù)規(guī)則，并尋找其主要原因。

2.1 法院普遍采用法定賠償限額內(nèi)酌定方式確定判決金額

除極少數(shù)案例外，其余案例采用了法定賠償限額內(nèi)酌定賠償?shù)姆绞酱_定判決金額。按照《種子法》第七十三條：“權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和植物新品種權(quán)許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)植物新品種權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予三百萬元以下的賠償”。由此可見，判賠額應(yīng)按照權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲益、參照許可費倍數(shù)、法定限額內(nèi)四種方式依次確定。實踐中，絕大部分判決選擇了法定限額內(nèi)的方式酌定判賠額。主要原因是植物新品種權(quán)侵權(quán)隱蔽性和舉證的特殊性，權(quán)利人往往無法舉證自己的損失和對方獲益，在參照許可費倍數(shù)時又缺少許可協(xié)議、發(fā)票、打款記錄、財務(wù)審計報告等證據(jù)，故法院多采用法定限額內(nèi)賠償?shù)姆绞?。筆者認(rèn)為，每起案件均有其特殊性，法院沒有必要刻意回避法定限額內(nèi)確定判賠額的方式。反而，品種權(quán)人及其委托律師應(yīng)該熟悉并利用行業(yè)侵權(quán)規(guī)律，積極舉證，證明受損或侵權(quán)人獲益，用確實充分的證據(jù)提高判賠額[4]。

2.2 原告舉證不充分

2001年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明[5]。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”。

原告舉證不充分主要體現(xiàn)在：主張維權(quán)成本時，無法舉證維權(quán)協(xié)議、發(fā)票和打款記錄，交通費、鑒定費、住宿費、公證費以及相關(guān)證據(jù)與原告主張的賠償金額在證據(jù)上缺少關(guān)聯(lián)性。主張參照許可費倍數(shù)時無法舉證許可協(xié)議、打款記錄、發(fā)票、財務(wù)審計報告等證據(jù)。原告舉證不能，這說明部分種業(yè)企業(yè)的內(nèi)部治理水平有待提高。

侵權(quán)數(shù)量舉證困難。在基地制種侵權(quán)案中，公證取樣無法關(guān)聯(lián)所主張的侵權(quán)面積在市場侵權(quán)案中，無法證明侵權(quán)人在各地銷售同種產(chǎn)品均侵權(quán)。

單位產(chǎn)品的利潤或侵權(quán)獲益舉證不足。從利潤角度，權(quán)利人無法提供企業(yè)財務(wù)審計報告，單品種的專項利潤審計報告，不能舉證侵權(quán)產(chǎn)品的銷售價格減去成本的利潤證據(jù)，也無法提供侵權(quán)人單位產(chǎn)品的具體獲益或權(quán)利人遭受損失。

2.3 部分案件中，法官不熟悉品種權(quán)侵權(quán)的行業(yè)背景和企業(yè)維權(quán)成本

一部分判決金額較低的案件中，法官不熟悉種業(yè)侵權(quán)的行業(yè)背景和維權(quán)成本也是造成判賠額低的原因之一[6]。從侵權(quán)發(fā)生的規(guī)模上看，種子侵權(quán)具備制種、包裝、省代、經(jīng)銷、零售等完整的產(chǎn)業(yè)鏈，小規(guī)模侵權(quán)往往無法覆蓋成本。另外，部分經(jīng)濟(jì)作物種子單位重量計價甚至?xí)h(yuǎn)高于黃金等貴重金屬。市場上低分量的小包裝以相對低廉的價格掩蓋了品種本身的高價值和高利潤。此外，侵權(quán)企業(yè)沒有研發(fā)投入，侵權(quán)利潤應(yīng)遠(yuǎn)高于平均利潤[7]。

侵權(quán)證據(jù)固定費用高。品種侵權(quán)隱蔽性極強，外觀很難區(qū)分，需要復(fù)雜的DNA檢測[8]。從維權(quán)的流程上看，首先得大量購買嫌疑侵權(quán)樣本送檢，經(jīng)過檢測篩選后進(jìn)行公證；其次在起訴前一般還需要對樣本二次檢測，很多案件在立案后還得三次檢測，這些費用總和較高。

委托律師費用高。品種權(quán)訴訟本身專業(yè)度高，操作復(fù)雜，委托律師費用較高。品種權(quán)律師需要行業(yè)長時間背景知識，一般除了熟悉法律外還需要一定的育種知識，DNA檢測知識，品種特征特性鑒別知識。在辦案中，一般會涉及在交通不便的農(nóng)村進(jìn)行取證，花費的時間長，精力多，收費一般較高。

過低的判決額即無法達(dá)到制止侵權(quán)的目的，實踐中一部分企業(yè)多年多次涉訴就說明了過低的判決金額無法發(fā)揮制止侵權(quán)的作用。高額的維權(quán)成本成為權(quán)利企業(yè)的負(fù)擔(dān)，企業(yè)投入大量人力、物力、財力，但從財務(wù)指標(biāo)上分析投入產(chǎn)出比低[9]。

2.4 權(quán)利人關(guān)于判賠額的證據(jù)舉證多樣性不足，沒有形成較好的證據(jù)鏈條

一是沒有利用好農(nóng)業(yè)農(nóng)村部的種業(yè)大數(shù)據(jù)平臺。該平臺中關(guān)于品種推廣的渠道數(shù)據(jù)和銷售備案數(shù)據(jù)能很好的證明銷售渠道的廣泛性和備案銷量[10]?，F(xiàn)實中，實際銷售量往往會遠(yuǎn)大于銷售備案量。

二是沒有利用好種子的檢驗檢疫證據(jù)。種子跨區(qū)調(diào)運中需要生物有害性檢疫，檢疫中關(guān)于品種調(diào)運數(shù)量的證據(jù)就能很好的證明侵權(quán)數(shù)量。在判賠額高達(dá)4950萬元的“鄭58”親本育種侵權(quán)案件中，權(quán)利人就調(diào)取了歷年種子檢疫數(shù)據(jù)，很好的支撐了訴訟金額請求的合理性。

三是行業(yè)內(nèi)證據(jù)挖掘不夠。比如行業(yè)內(nèi)上市公司平均利潤率的統(tǒng)計分析已證明一定數(shù)量的侵權(quán)發(fā)生后侵權(quán)人獲益或權(quán)利人損失。又如通過種業(yè)協(xié)會發(fā)布的種子收購均價與市場銷售價差來證明侵權(quán)方合理的單位侵權(quán)產(chǎn)品獲利。

四是侵權(quán)企業(yè)規(guī)模、宣傳證據(jù)開發(fā)不夠。如侵權(quán)企業(yè)在廣告中或宣傳網(wǎng)頁中宣傳的規(guī)模、銷售額、市場份額等證據(jù)沒有進(jìn)行及時的公證并提交給法院。

五是權(quán)利人自我證據(jù)意識不強。如許可費、維權(quán)合理成本、律師費等證據(jù)無法有效的提供協(xié)議、發(fā)票、打款記錄等證據(jù)也影響判賠額。

六是侵權(quán)取證范圍太狹窄。尤其是市場銷售侵權(quán)的證據(jù)，權(quán)利人過多的考慮成本，沒有采取多地多點侵權(quán)證據(jù)公證固定證據(jù)。

七是不同性質(zhì)案件間證據(jù)利用率低，如行政違法或刑事判決中關(guān)于侵權(quán)數(shù)量證據(jù)調(diào)取支持判賠額或者利用歷史案件證明侵權(quán)人的主觀惡意。

2.5 在審判中關(guān)于證據(jù)認(rèn)定規(guī)則及舉證責(zé)任分配問題

一是法官對原告提供的侵權(quán)品種銷售備案證據(jù)沒有納入到判決金額中考慮[11]。按照《種子法》規(guī)定，種子銷售需要備案，在中國種業(yè)大數(shù)據(jù)平臺中可以調(diào)取銷售備案數(shù)量。一審實踐中，一部分法院認(rèn)為市場公證樣品只能代表局部，不能代表侵權(quán)人所銷售的全部產(chǎn)品均為侵權(quán)產(chǎn)品，這種認(rèn)定方式是違背民事案件證據(jù)規(guī)則和合理分配雙方舉證責(zé)任的。當(dāng)原告舉證被告生產(chǎn)的品種侵權(quán)，又證明了這個品種銷售范圍和銷售量時，原告舉證責(zé)任應(yīng)該已經(jīng)完成，原告沒有義務(wù)也不可能證明被告銷售的種子均侵權(quán)。至此，法院應(yīng)該將舉證責(zé)任合理的分配給被告，由被告舉證銷售到其他區(qū)域種子與原告公證侵權(quán)種子不同屬于侵權(quán)種子。二是一部分法院拒絕原告調(diào)取被告生產(chǎn)經(jīng)營證據(jù)的要求，法官一般會認(rèn)為即使調(diào)取到了被告關(guān)于某個品種的生產(chǎn)經(jīng)營數(shù)量證據(jù)，與原告主張的判賠額也沒有直接的相關(guān)性，即不能證明這個品種均為侵權(quán)品種。在實踐中，一般種業(yè)企業(yè)在同一農(nóng)業(yè)氣候條件下相同市場不可能在同一品種名稱下罐裝不同的品種。即使真如法官擔(dān)心的所銷售的同一品種并非全部侵權(quán)，但這是由侵權(quán)人違反誠信原則造成的，且《種子法》明確規(guī)定的品種不符即為假種子。原告提供了初步證據(jù)情況下，大量的生產(chǎn)經(jīng)營證據(jù)在被告手中，法院應(yīng)該依據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條，將舉證責(zé)任分配給被告，否則援引舉證妨害承擔(dān)法律后果[12]。

3 植物新品種侵權(quán)訴訟中提高判決金額的舉證建議

植物新品種侵權(quán)訴訟相較于傳統(tǒng)商標(biāo)、專利維權(quán)來說屬于新生事務(wù)，時間短，案件少，相應(yīng)的配套規(guī)章制度有待于完善，有些復(fù)雜疑難問題還有待于解決[13]。面對當(dāng)前品種權(quán)訴訟成本高，判賠金額低，地區(qū)差異大，法院支持原告索賠金額比例低的問題，提出以下幾點建議。

3.1 法定賠償方式下原告證據(jù)的多樣性，盡可能向法官提供高判賠額的充分理由

品種權(quán)侵權(quán)訴訟中，除個別判決采用了原告損失計算判賠額外，大部分情況采用了法定限額內(nèi)酌定賠償額的方式。對此，盡管行業(yè)內(nèi)有爭議，但作者認(rèn)為法院不需要刻意回避賠償方式的適用。品種權(quán)侵權(quán)本身具有極強的隱蔽性，原告舉證困難，適用法定賠償有助于案件簡化快速處理，減少原告的訴訟負(fù)擔(dān)，符合農(nóng)業(yè)季節(jié)性強，制止侵權(quán)時效要求高的需求。相反，原告在訴訟中應(yīng)該盡可能的提供有助于提升判賠額的相關(guān)證據(jù)。比如侵權(quán)方企業(yè)規(guī)模，廣告宣傳、銷售時間、侵權(quán)企業(yè)上市財報證據(jù)，主觀惡意的相關(guān)證據(jù)；積極提供權(quán)利方品種權(quán)對社會的貢獻(xiàn)，品種許可費用，取得的榮譽，單品利潤的專項審計報告，維權(quán)成本支出，因侵權(quán)造成市場份額下降、品種在企業(yè)利潤中的貢獻(xiàn)等證據(jù)[14]?，F(xiàn)有的判決書樣本中，大部分原告舉證侵權(quán)后，關(guān)于影響法官判賠額的相關(guān)證據(jù)匱乏，也許一部分權(quán)利人認(rèn)為法院會采取法定賠償方式，舉證積極性不高。因為判賠額不高不積極舉證，又因為不積極舉證法院判賠額不高，形成了惡性循環(huán)。提供多樣化證據(jù)，能夠證明侵權(quán)方嚴(yán)重程度的證據(jù)多樣且相互印證也許是當(dāng)前法定賠償為主的方式下提高判賠額的最好方法。

3.2 權(quán)利人維權(quán)開支單獨計量

從案例樣本分析上看，大部分判決書會支持原告關(guān)于維權(quán)成本開支的訴訟請求，但存在支持額度不高和僅僅把維權(quán)開支簡單作為酌定判賠額的考慮因素寫入判決書兩個方面的問題。建議權(quán)利人在起訴時能單獨整理維權(quán)開支證據(jù)。對于直接支出，單列出樣本購買費、差旅費、合理的食宿費用、鑒定費用、律師委托費用。在啟動訴訟前，就收集整理好相關(guān)的發(fā)票、協(xié)議、打款記錄等證據(jù)。關(guān)于維權(quán)工作量等軟性證據(jù)上可借鑒律師工作日志的方式，列明工作明細(xì)，工作清單。尤其是全風(fēng)險代理的案件，將回款比例作為律師費，往往只有協(xié)議，沒有發(fā)票和打款記錄，工作量清單就更為重要。品種權(quán)訴訟律師需要精通法律外還需要熟悉育種繁種、鑒定等知識，需要法律和技術(shù)知識結(jié)合，工作難度大，取證多發(fā)生交通不便的農(nóng)村區(qū)域，種子銷售往往又是針對特定的客戶群，取證難度極大，按照工作量并參照專利、商標(biāo)的方法計量律師費理應(yīng)得到認(rèn)可和尊重[15]。

3.3 利用好行政機關(guān)和行業(yè)組織的關(guān)于侵權(quán)數(shù)量的證據(jù)

農(nóng)業(yè)部種業(yè)大數(shù)據(jù)平臺上關(guān)于品種銷售備案的數(shù)據(jù)是農(nóng)業(yè)行政機關(guān)依據(jù)《種子法》第38條關(guān)于銷售備案的具體落實，是履行農(nóng)業(yè)監(jiān)管責(zé)任時產(chǎn)生的證據(jù)，其證明力應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ旱恼J(rèn)可。

檢驗檢疫證據(jù)是檢驗檢疫機關(guān)依據(jù)相關(guān)法律和履職要求在種子跨區(qū)域運輸過程中產(chǎn)生的，其證明力應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ旱恼J(rèn)可。在鄭州中院判決“鄭58”親本繁種侵權(quán)案件中，法院判決被告賠償4950萬元的證據(jù)中就有原告調(diào)取的被告歷年在生產(chǎn)基地繁種運輸過程中檢驗檢疫證據(jù)。目前，由于檢驗檢疫證據(jù)無法通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行查詢，還需要起訴后申請法院調(diào)取或律師申請調(diào)查令后進(jìn)行，希望今后檢驗檢疫機關(guān)能參照種業(yè)大數(shù)據(jù)平臺的方式做到管理數(shù)據(jù)政務(wù)公開。

行業(yè)發(fā)布的管理數(shù)據(jù)，如種業(yè)協(xié)會發(fā)布的基地種子收購均價等。有了這些價格就可能參照侵權(quán)人銷售價格大致計算出品種的單位利潤情況。此外，經(jīng)營該品種的多家上市公司平均利潤率也可以參照以舉證侵權(quán)方大致的獲利情況。需要指出的，侵權(quán)企業(yè)由于沒有研發(fā)成本，其利潤率理論上應(yīng)該是高于行業(yè)平均利潤率。

3.4 科學(xué)分配舉證責(zé)任，完善符合植物新品種侵權(quán)和訴訟規(guī)律的證據(jù)規(guī)則

在原告能夠證明被訴侵權(quán)方銷售的種子構(gòu)成侵權(quán)時，關(guān)于被告銷售的同一品種名稱下的全部種子是否侵權(quán)的舉證責(zé)任理應(yīng)分配給被告。另外，關(guān)于原告申請法院調(diào)取被告所保存的生產(chǎn)經(jīng)營檔案時，如確實能夠證明被告侵權(quán)獲益情況，法院應(yīng)該同意。種子生產(chǎn)經(jīng)營的特殊之處還在于《種子法》第三十六條規(guī)定了種子生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立和保存包括種子來源、產(chǎn)地、數(shù)量、質(zhì)量、銷售去向、銷售日期和有關(guān)責(zé)任人員等內(nèi)容的生產(chǎn)經(jīng)營檔案，保證可追溯[16]。由此可見，作為生產(chǎn)經(jīng)營者建立清晰的種子生產(chǎn)經(jīng)營檔案是法律規(guī)定的義務(wù)，侵權(quán)方在接到法院要求提供經(jīng)營檔案是法律所規(guī)定的義務(wù)，如果拒絕應(yīng)該承擔(dān)舉證不能的法律后果。關(guān)于原告在市場上公證品種能否證明被告在其他區(qū)域所銷售的相同品種也侵權(quán)的問題，筆者提倡原告采取多點公證的方法予以證明。一般來說，同一企業(yè)同一生態(tài)環(huán)境下同一品種名稱下種子應(yīng)該保持一致這是行業(yè)常識，也是誠信規(guī)則要求，更是《種子法》的法律強制性規(guī)定，沒有相反證據(jù)情況下，法院理應(yīng)認(rèn)定。

3.5 關(guān)于侵權(quán)方主觀惡意的證明

《種子法》規(guī)定了侵犯植物新品種權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。從案例樣本情況看，重復(fù)侵權(quán)會被認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重[17]。黑龍江省高級人民法院(2017)黑民終520號民事判決書中，侵權(quán)人在另一起生效判決中侵犯同一植物新品種，在明知情況下重復(fù)侵權(quán)，主觀故意明顯，二審法院援引該條將一審法院判決金額50萬元直接改判至150萬元。一般來說，行政或刑事查處后重復(fù)侵權(quán)，雙方調(diào)解或和解后重復(fù)侵權(quán)，逃避行政機關(guān)備案監(jiān)管，生產(chǎn)銷售《種子法》明令禁止的無標(biāo)簽“白袋”種子能夠被認(rèn)定為假種子情況理應(yīng)被法院認(rèn)定為主觀惡意，適用于情況嚴(yán)重在一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。