涉外合同法律適用中法院地公共利益保護(hù)方法的厘清及取舍

●肖 芳

一、問題的緣起

涉外合同的法律適用是我國司法實(shí)踐中的“常見多發(fā)”問題。在涉外合同的法律適用中，如果合同涉及法院地公共利益，那么法院可能會(huì)通過不同的方法來排除國際合同的沖突規(guī)范所指定的外國法的適用而適用法院地法，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)法院地公共利益的保護(hù)?！?〕對(duì)于法院地公共利益的保護(hù)，有時(shí)候是體現(xiàn)為適用法院地的公法，如刑法、行政法規(guī)范等。根據(jù)傳統(tǒng)國際私法的觀念，法院僅在民商事領(lǐng)域考慮外國法的適用，外國法也只是在本國沖突規(guī)范的指引下能夠排除本國私法領(lǐng)域?qū)嶓w法的適用，其無法排除本國公法如刑法、行政法等規(guī)范的適用。本文不對(duì)我國傳統(tǒng)公法規(guī)范在涉外合同案件中的法律適用問題進(jìn)行討論。適用法院地法，經(jīng)常采用的方法主要有四：（1）單邊沖突規(guī)范制度，主要體現(xiàn)為我國《民法典》第467 條第2 款，〔2〕我國《民法典》第467 條第2 款與原《合同法》（已廢止，下同）第126 條第2 款的內(nèi)容相同。關(guān)于該條規(guī)定的性質(zhì)，有不少觀點(diǎn)誤認(rèn)為是“直接適用的法”，其實(shí)它屬于一個(gè)典型的單邊沖突規(guī)范，具體理由可參見下文關(guān)于單邊沖突規(guī)范和直接適用的法之間區(qū)別的論述。立法機(jī)關(guān)在立法中對(duì)特定種類的合同規(guī)定只能適用法院地法；（2）法律規(guī)避制度，主要體現(xiàn)為最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《法律適用法司法解釋（一）》）第11 條，我國法院若認(rèn)定當(dāng)事人協(xié)議選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的行為規(guī)避了我國國內(nèi)法中的強(qiáng)制性規(guī)定，則當(dāng)事人協(xié)議選擇的外國法將不被適用，而是適用法院地法；（3）公共秩序保留制度，主要體現(xiàn)為我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第5 條，我國法院若認(rèn)為沖突規(guī)范所指定的外國法律的適用將損害我國的社會(huì)公共利益，則排除該外國法的適用而適用法院地法；（4）直接適用的法制度，主要體現(xiàn)為我國《法律適用法》第4 條，〔3〕《法律適用法》第4 條規(guī)定：“中華人民共和國法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定?！标P(guān)于該制度，有些學(xué)者稱其為“直接適用的法”，參見劉仁山：《“直接適用的法”在我國的適用——兼評(píng)〈（涉外民事關(guān)系法律適用法）解釋（一）〉第10 條》，載《法商研究》2013 年第3 期，第74-83 頁；也有些學(xué)者稱其為“國際私法上的強(qiáng)制性規(guī)則”，參見肖永平、龍威狄：《論中國國際私法中的強(qiáng)制性規(guī)范》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2012 年第10 期，第107-122 頁。而我國《法律適用法》第4 條采用了“強(qiáng)制性規(guī)定”的提法。慮及直接稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”易與國內(nèi)實(shí)體法上的強(qiáng)制性規(guī)則混淆，本文傾向于將其稱為“直接適用的法”。我國法院若認(rèn)定我國國內(nèi)實(shí)體法中的某些強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)該繞開沖突規(guī)范而直接適用于涉外合同，則沖突規(guī)范原本指定的外國法中的相關(guān)規(guī)范將不被適用，在相關(guān)問題上法院將適用法院地法中的強(qiáng)制性規(guī)范。上述制度雖具體規(guī)則各不相同，但依托背后的主要基礎(chǔ)都是法院地公共利益的保護(hù)。

為了解上述方法在我國司法實(shí)踐中的實(shí)況，筆者查閱了中國裁判文書網(wǎng)、“北大法寶”數(shù)據(jù)庫等，通過對(duì)相關(guān)司法實(shí)踐的考察發(fā)現(xiàn)，我國法院存在重疊適用上述幾種方法的問題。申言之，在涉外合同涉及我國公共利益的情況下，我國法院經(jīng)常同時(shí)援引上述兩項(xiàng)不同的制度來排除外國法的適用，以達(dá)到適用我國相關(guān)實(shí)體法之目的，具體表現(xiàn)有單邊沖突規(guī)范和直接適用的法重疊適用、〔4〕例如，在“莆田市交通投資集團(tuán)有限公司與華力資本投資控股有限公司、深圳四平投資有限公司合同糾紛案”（福建省高級(jí)人民法院（2017）閩民初134 號(hào)民事判決書，以下簡稱“莆田市交通投資案”）、“撫順艾特紡織印染有限公司、方錫仁合同糾紛案”（遼寧省高級(jí)人民法院（2019）遼民終669 號(hào)民事判決書）、 “智威湯遜（香港）有限公司、廣東中外合資經(jīng)營企業(yè)合同糾紛案”（廣東省高級(jí)人民法院（2017）粵民終2910 號(hào)民事裁定書，以下簡稱“智威湯遜案”）中，法院同時(shí)援引了《法律適用法》第4 條和原《合同法》第126 條第2 款，認(rèn)定涉案的外資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或中外合資經(jīng)營企業(yè)合同應(yīng)該適用中國法。單邊沖突規(guī)范和法律規(guī)避重疊適用、〔5〕例如，在“中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司新加坡分行、星展銀行有限公司清算責(zé)任糾紛、保證合同糾紛案”（最高人民法院（2018）最高法民終1353 號(hào)民事判決書）中，一審河南省高級(jí)人民法院同時(shí)援引了原《合同法》第126 條第2 款和原《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則意見》）第194 條，認(rèn)定涉案的權(quán)益轉(zhuǎn)讓合同、擔(dān)保合同適用中國法。法律規(guī)避和公共秩序保留重疊適用、〔6〕例如，在“中銀香港公司訴宏業(yè)公司等擔(dān)保合同糾紛案”（最高人民法院（2002）民四終字第6 號(hào)民事判決書）、“汕頭海洋（集團(tuán)）公司等與中國銀行（香港）有限公司擔(dān)保合同糾紛上訴案”（最高人民法院（2011）民四終字第17 號(hào)民事判決書）中，一審廣東省高級(jí)人民法院同時(shí)援引了原《民法通則》第150 條和原《民法通則意見》第194 條，認(rèn)定涉案的對(duì)外擔(dān)保合同適用中國法。法律規(guī)避和直接適用的法重疊適用〔7〕例如，在“中國銀行（香港）有限公司與廣西壯族自治區(qū)商務(wù)廳等擔(dān)保合同糾紛上訴案”（最高人民法院（2013）民四終字第23 號(hào)民事判決書）中，一審廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院同時(shí)援引了《法律適用法》第4 條和《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（已廢止）第6 條，認(rèn)定涉案保證合同應(yīng)該適用中國法。等。

一個(gè)案件中同時(shí)適用兩種不同的方法來保護(hù)法院地公共利益的主要原因，一方面是我國司法機(jī)關(guān)對(duì)于幾種保護(hù)方法之間的關(guān)系認(rèn)識(shí)不夠清晰，各自的適用范圍時(shí)有混淆；另一方面，這幾種保護(hù)方法之間有時(shí)也會(huì)形成競合，例如在某個(gè)案件中可能直接適用的法與公共秩序保留的適用條件都具備，此際法官的司法認(rèn)知或偏好成為選擇適用方法的決定因素，〔8〕同前注〔3〕，肖永平、龍威狄文，第120 頁。實(shí)踐中亦有選擇同時(shí)適用的例子。但是，不管是出于何種原因，這種做法都可能給外界造成一種誤解，即我國法院在涉外合同法律適用中為了確保我國的有關(guān)公共利益得到保護(hù)，不惜重復(fù)適用法院地公共利益保護(hù)的相關(guān)制度，以排除外國法的適用。這種印象會(huì)對(duì)我國司法機(jī)關(guān)的公正、開放的形象造成負(fù)面影響，有悖我國當(dāng)前營造法治化、國際化營商環(huán)境的努力。所以，有必要避免針對(duì)一個(gè)問題同時(shí)適用一種以上的保護(hù)方法，即一方面應(yīng)厘清上述幾種法院地公共利益保護(hù)制度之間的關(guān)系，區(qū)分各自不同的適用對(duì)象，另一方面在有關(guān)制度真正形成競合的情況下，也應(yīng)對(duì)最終采用哪種制度做出取舍。

關(guān)于法律規(guī)避、直接適用的法、公共秩序保留三者的適用順序，不少學(xué)者曾對(duì)其進(jìn)行了有益探討。〔9〕同前注〔3〕，肖永平、龍威狄文，第117-122 頁；同前注〔3〕，劉仁山文，第78-80 頁；金彭年、吳德昌：《以強(qiáng)制性和禁止性規(guī)范為視角透視法律規(guī)避制度》，載《法學(xué)家》 2006 年第3 期，第139-140 頁；張春良：《直接適用的法與相關(guān)制度的體系平衡》，載《法學(xué)研究》2018 年第3 期，第197-199 頁。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，慮及直接適用的法制度在司法實(shí)踐中具有獨(dú)特的優(yōu)勢，直接適用的法制度一般應(yīng)優(yōu)先于公共秩序保留制度和法律規(guī)避制度而適用。〔10〕同前注〔3〕，劉仁山文，第78-80 頁；同前注〔3〕，肖永平、龍威狄文，第122 頁。此外，從客觀上看，直接適用的法也大多存在于合同領(lǐng)域?！?1〕See Guedj, Thomas G., The Theory of the Lois de Police, a Functional Trend in Continental Private International Law—A Comparative Analysis with Modern American Theories, American Journal of Comparative Law, Vol. 39, No. 4, Fall 1991, p. 697.因而，在涉外合同法律適用領(lǐng)域，直接適用的法制度應(yīng)成為法院地公共利益保護(hù)的最主要方法。至于其他三種方法，單邊沖突規(guī)范應(yīng)優(yōu)先于直接適用的法制度而適用，法律規(guī)避制度并不適合在涉外合同領(lǐng)域適用，公共秩序保留制度在直接適用的法制度不能適用時(shí)可以對(duì)其形成補(bǔ)充。基于此，本文將結(jié)合我國的司法實(shí)踐情況，對(duì)涉外合同法律適用中需要對(duì)法院地公共利益予以保護(hù)時(shí)這幾種方法適用間該如何厘清與取舍逐一進(jìn)行分析。

二、涉外合同法律適用中單邊沖突規(guī)范的適用

承前所述，我國涉外合同法律適用中的單邊沖突規(guī)范制度主要體現(xiàn)在《民法典》第467 條第2 款的規(guī)定中，根據(jù)該規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)履行的三類外商投資合同都要適用中國法。該單邊沖突規(guī)范在我國司法實(shí)踐中主要會(huì)出現(xiàn)與法律規(guī)避制度或直接適用的法制度發(fā)生重疊適用的情況。由于法律規(guī)避制度本身并不適合適用在涉外合同領(lǐng)域，目前我國最高人民法院已經(jīng)基本上放棄了在涉外合同法律適用問題上援引法律規(guī)避制度（容后詳述），對(duì)此下級(jí)法院也應(yīng)該遵從最高人民法院的這一立場，所以單邊沖突規(guī)范主要面臨的是與直接適用的法的重疊適用問題。

在我國司法實(shí)踐中，法院同時(shí)運(yùn)用該條款和體現(xiàn)直接適用的法制度的《法律適用法》第4 條這兩個(gè)條款，來達(dá)到有關(guān)涉外合同適用我國法律的情況屢見不鮮?！?2〕除了前述注〔4〕中所述的幾個(gè)案件外，在“香港忠聯(lián)集團(tuán)有限公司等訴達(dá)波爾物業(yè)投資管理集團(tuán)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”（遼寧省高級(jí)人民法院（2015）遼民三終字第00343 號(hào)民事判決書）中，法院同時(shí)援引了《法律適用法》第4 條和原《合同法》第126 條第2 款來說明，外資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)該強(qiáng)制適用中國法。在“東顯有限公司與諸城六和東方食品有限公司盈余分配糾紛案”（山東省高級(jí)人民法院（2016）魯民終740 號(hào)民事判決書）中，法院同時(shí)援引了上述兩個(gè)條款，來說明中外合資經(jīng)營企業(yè)的合資各方之間的利潤分配應(yīng)該適用我國的《公司法》。相關(guān)法院的這種做法無疑并不可取，然對(duì)上述案件中合同適用法院地法的理由，究竟應(yīng)該是單邊沖突規(guī)范還是直接適用的法，學(xué)者之間有歧見。有人認(rèn)為，此類案件中適用法院地法是因?yàn)橹苯舆m用的法制度。〔13〕參見林燕萍：《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉第4 條及其司法解釋之規(guī)范目的》，載《法學(xué)》 2013 年第11 期，第67 頁；高曉力：《國際私法上公共政策的運(yùn)用》，中國民主法制出版社2008 年版，第87 頁。也有人認(rèn)為，在有關(guān)案件中，法官并未指明我國實(shí)體法中的什么具體規(guī)定屬于第4 條中所指的強(qiáng)制性規(guī)定，而是直接指出案件應(yīng)適用我國法，“這種表述似乎更符合單邊沖突規(guī)范的特征”?！?4〕王騫宇：《直接適用的法之實(shí)踐檢視與理論反思》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2015 年第5 期，第171 頁。

對(duì)于該問題的答案，可通過對(duì)相關(guān)法院判決的說理過程來分析。關(guān)于為何要同時(shí)適用上述兩個(gè)規(guī)則，在此類案件中，大部分法官在進(jìn)行法律援引的時(shí)候，并未進(jìn)行相應(yīng)的說理。作為例外，在前述“莆田市交通投資案”“智威湯遜案”的裁判中對(duì)說理過程有相對(duì)清晰的體現(xiàn)。在這兩個(gè)案件中，法院都認(rèn)為，《法律適用法》第4 條規(guī)定，我國法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定，而《合同法》第126 條第2 款對(duì)在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合資經(jīng)營企業(yè)合同的法律適用已經(jīng)作出了強(qiáng)制性規(guī)定，即適用中華人民共和國法律，故案件應(yīng)適用我國內(nèi)地法律作為準(zhǔn)據(jù)法。從判決書的表述看，法院把第126 條第2 款當(dāng)作了第4 條中所指的“中華人民共和國法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定”的情形，這種認(rèn)識(shí)其實(shí)是對(duì)直接適用的法的誤解，第4 條的強(qiáng)制性規(guī)范指的是實(shí)體法規(guī)范，而第126 條第2 款的規(guī)定是沖突法規(guī)范，二者并不能混同。

對(duì)于該問題的答案，也可從案件法律適用的最終結(jié)果來分析。從案件法律適用的結(jié)果看，法院對(duì)于第4 條的援引也并無必要。這些案件中兩個(gè)條款同時(shí)適用，最后導(dǎo)致的都是我國法律對(duì)于整個(gè)案件爭議的適用，而這正是單邊沖突規(guī)范適用之結(jié)果。正如下文所詳盡論述的，直接適用的法只會(huì)導(dǎo)致我國國內(nèi)法上的直接適用的法規(guī)范適用于這些規(guī)范所規(guī)定的某些具體事項(xiàng)，而不會(huì)直接導(dǎo)致我國的實(shí)體法適用于整個(gè)案件爭議。因而，從實(shí)際效果上看，法院其實(shí)無需援引第4 條的規(guī)定，因?yàn)榧词箾]有第4 條的規(guī)定，這些案件也會(huì)適用中國法。〔15〕同前注〔13〕，林燕萍文，第 69 頁。因此，在這些案件中，法院本應(yīng)該援引的僅是第126條第2 款所規(guī)定的單邊沖突規(guī)范。

在理論上，直接適用的法和單邊沖突規(guī)范是兩種不同的概念，并不能混同。直接適用的法是實(shí)體規(guī)范，因?yàn)槠湓诰唧w案件中具有的關(guān)涉重大公共利益的特殊性，所以要繞開沖突規(guī)范直接適用。而單邊沖突規(guī)范是因?yàn)槟承┨厥夥N類的法律關(guān)系對(duì)法院地公共利益有重要影響，所以規(guī)定這些法律關(guān)系要適用法院地法。單邊沖突規(guī)范雖具有單邊性，但也具有沖突規(guī)范的基本特征，其基本結(jié)構(gòu)亦由“范圍”和“系屬”所構(gòu)成，因而其適用應(yīng)該也與雙邊沖突規(guī)范一樣，要取決于對(duì)范圍、系屬的認(rèn)定和判斷，而不是取決于對(duì)相關(guān)實(shí)體法規(guī)范在具體案件中所體現(xiàn)出的特殊性的認(rèn)定和判斷。與雙邊或多邊沖突規(guī)范一樣，單邊沖突規(guī)范的“范圍”也針對(duì)的是某一類法律關(guān)系，如合同、婚姻、時(shí)效等?！?6〕同前注〔11〕，Guedj, Thomas G.文，第678 頁。而直接適用的法因?yàn)槭悄稠?xiàng)具體的實(shí)體法規(guī)范，所以其針對(duì)的只是法律關(guān)系里某項(xiàng)具體的法律問題。由此，直接適用的法只能適用于法律關(guān)系的某個(gè)具體方面，而單邊沖突規(guī)范指定的準(zhǔn)據(jù)法適用于整個(gè)法律關(guān)系。因而，從對(duì)法院地公共利益保護(hù)的角度言，單邊沖突規(guī)范能夠?qū)е路ㄔ旱胤ㄟm用于整個(gè)案件爭議，能最大程度地實(shí)現(xiàn)對(duì)法院地公共利益的全面保護(hù)。

正因?yàn)槿绱?，于法院而言，某個(gè)具體案件并不需要二者同時(shí)適用，在立法存在應(yīng)予適用的單邊沖突規(guī)范的情況下，適用單邊沖突規(guī)范即可。但是，單邊沖突規(guī)范的適用需要滿足其適用的條件，即案件爭議被識(shí)別為在該沖突規(guī)范的“范圍”之內(nèi)。如果單邊沖突規(guī)范適用的條件不能滿足，那么再考慮直接適用的法的適用，這時(shí)就要滿足直接適用的法的適用條件，即我國有關(guān)實(shí)體規(guī)范屬于直接適用的法規(guī)范。在司法實(shí)踐中，我國法院適用了原《合同法》第126 條第2 款的案件中有不少其實(shí)并不滿足該條適用的條件，〔17〕參見“魯信（美國）有限公司與凱倫實(shí)業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議糾紛上訴案”，最高人民法院（2003）民四終字第26 號(hào)民事判決書；“吉美投資有限公司與河南鷹城集團(tuán)有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案”，最高人民法院（2017）最高法民終651 號(hào)民事判決書。此際法院就應(yīng)該尋求《法律適用法》第4 條的適用。

三、涉外合同法律適用中法律規(guī)避制度的適用

法律規(guī)避制度是我國司法機(jī)關(guān)在涉外合同法律適用中為了保護(hù)法院地公共利益而最常和其他制度重疊適用的方法。在前文述及的有關(guān)制度重疊適用的幾種具體表現(xiàn)形式中，涉及法律規(guī)避和單邊沖突規(guī)范重疊適用、法律規(guī)避和公共秩序保留重疊適用、法律規(guī)避和直接適用的法重疊適用等。一直以來，國際私法中的法律規(guī)避問題在理論上存在較大爭議，關(guān)于我國國際私法上是否應(yīng)該保留法律規(guī)避制度，學(xué)者們有過激烈的爭論?！?8〕代表性觀點(diǎn)，可參見許慶坤：《國際私法中的法律規(guī)避制度：再生還是消亡》，載《法學(xué)研究》2013 年第5 期，第195-208 頁；徐崇利：《法律規(guī)避制度可否缺位于中國沖突法？——從與強(qiáng)制性規(guī)則適用制度之關(guān)系的角度分析》，載《清華法學(xué)》2011 年第6 期，第122-131 頁。本文無意于對(duì)法律規(guī)避制度的存廢提出意見，只是想探討在涉外合同法律適用中該制度的適用合理與否。

（一）法律規(guī)避制度和直接適用的法制度的厘清與取舍

從對(duì)司法實(shí)踐的考察看，通過有關(guān)數(shù)據(jù)庫等渠道收集的案例顯示，我國法律規(guī)避制度的適用絕大部分都集中在一種情況中，即內(nèi)地當(dāng)事人對(duì)外進(jìn)行擔(dān)保的擔(dān)保合同的法律適用。對(duì)此，法院認(rèn)為，當(dāng)事人約定擔(dān)保合同適用香港法律規(guī)避了內(nèi)地對(duì)外擔(dān)保應(yīng)經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)審批、登記的強(qiáng)制性規(guī)定。在直接適用的法制度在我國立法上得到明確確認(rèn)前，對(duì)這類案件法院往往通過法律規(guī)避或公共秩序保留制度加以裁判。由于最高人民法院對(duì)公共秩序保留持高度謹(jǐn)慎態(tài)度，所以援引法律規(guī)避就成了其時(shí)法院適用強(qiáng)制性規(guī)范的常見途徑?！?9〕同前注〔3〕，肖永平、龍威狄文，第120 頁。

關(guān)于法律規(guī)避制度于涉外合同法律適用中存在的不合理之處，學(xué)者們和法官們都予以了揭示，批評(píng)的觀點(diǎn)主要包括：當(dāng)事人協(xié)議選擇適用外法域的法律，并不能構(gòu)成當(dāng)事人故意制造連結(jié)點(diǎn)；當(dāng)事人協(xié)議選擇適用外法域的法律，也不宜或無法認(rèn)定為具有規(guī)避本國強(qiáng)制性規(guī)定的惡意?！?0〕相關(guān)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，參見前注〔3〕，肖永平、龍威狄文，第120 頁；劉貴祥：《涉外民事關(guān)系法律適用法在審判實(shí)踐中的幾個(gè)問題》，載《人民司法》 2011 年第11 期，第41 頁；周江：《國際私法中法律規(guī)避問題的再思考》，載《法律科學(xué)》 2007 年第4 期，第156-157 頁；同前注〔18〕，許慶坤文，第197-198 頁；Fawcett, J. J., Evasion of Law and Mandatory Rules in Private International Law, Cambridge Law Journal, Vol. 49, No. 1, March 1990, p. 59.此外，在“銅川鑫光鋁業(yè)有限公司與中國銀行（香港）有限公司擔(dān)保合同糾紛上訴案”，法院對(duì)于該問題也有精彩的論述。參見廣東省高級(jí)人民法院（2004）粵高法民四終字第 6 號(hào)民事判決書。正因?yàn)槿绱?，在《法律適用法》生效后，最高人民法院一般不再認(rèn)為當(dāng)事人對(duì)涉外合同選擇適用外法域的法律構(gòu)成“通過制造連接點(diǎn)以規(guī)避內(nèi)地法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的故意”，〔21〕在“廣晟投資發(fā)展有限公司等與中國恒基偉業(yè)集團(tuán)有限公司等借款及擔(dān)保合同糾紛上訴案”，最高人民法院就認(rèn)為當(dāng)事人“通過制造連接點(diǎn)以規(guī)避內(nèi)地法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的故意”難以認(rèn)定。參見最高人民法院（2012）民四終字第27 號(hào)民事判決書。而是適用《法律適用法》第4 條，〔22〕在“汕頭海洋（集團(tuán)）公司等與中國銀行（香港）有限公司擔(dān)保合同糾紛上訴案”，二審最高人民法院對(duì)發(fā)生于《法律適用法》生效前的涉港擔(dān)保合同糾紛，也參照適用了第4 條的規(guī)定。參見最高人民法院（2011）民四終字第17 號(hào)民事判決書。這也意味著最高人民法院已經(jīng)基本摒棄了在涉外合同法律適用問題上援引法律規(guī)避制度。

法律規(guī)避制度的實(shí)踐弊端促生的替代性制度就是《法律適用法》第4 條所體現(xiàn)的直接適用的法制度?！?3〕同前注〔3〕，肖永平、龍威狄文，第121 頁。學(xué)者們大多認(rèn)為，直接適用的法相較于法律規(guī)避，屬于一種“治本之策”“有效的工具”或“最佳辦法”?！?4〕同前注〔18〕，許慶坤文，第200 頁；同前注〔3〕，劉仁山文，第80 頁；同前注〔20〕，F(xiàn)awcett, J. J.文，第57 頁。其優(yōu)勢下文還會(huì)詳述。但是，也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，直接適用的法制度并不能對(duì)法律規(guī)避制度形成有效替代，在不少領(lǐng)域，法律規(guī)避制度仍有著不可替代的地位。例如，對(duì)于“本身反映一國公共秩序的強(qiáng)度有限”的國內(nèi)強(qiáng)制性規(guī)定，無法納入直接適用的法制度的范疇，那么其適用還是要求助于法律規(guī)避制度?！?5〕同前注〔18〕，徐崇利文，第125-126 頁。這種觀點(diǎn)確實(shí)指出了法律規(guī)避和直接適用的法這兩種制度之間存在的區(qū)別。直接適用的法所指向的強(qiáng)制性規(guī)范是涉及法院地重大社會(huì)公共利益而不必經(jīng)過沖突規(guī)范的指引直接適用于涉外民商事法律關(guān)系的強(qiáng)制性規(guī)范，往往被稱為國際強(qiáng)制性規(guī)范或“優(yōu)先性（overriding）強(qiáng)制性規(guī)范”。而法律規(guī)避中所指的法院地強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范卻是對(duì)應(yīng)國內(nèi)實(shí)體法上的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，也可被稱為國內(nèi)法上的強(qiáng)制性規(guī)范。前者的范圍要小于后者。盡管如此，在涉外合同的法律適用上，如果出于法院地法的謙抑的立場，那些無法被直接適用的法所覆蓋的法律規(guī)避情形，法院地并無加以控制的必要。無法被直接適用的法所覆蓋的法律規(guī)避情形，涉及的是無法被認(rèn)為是關(guān)涉法院地重大社會(huì)公共利益而必須直接適用于涉外案件的那些純國內(nèi)法上的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范。這些規(guī)范對(duì)于法院地社會(huì)公共利益的影響相對(duì)較小，但若堅(jiān)持針對(duì)這些規(guī)范適用法律規(guī)避制度，則對(duì)當(dāng)事人意思自治的傷害極大。兩相權(quán)衡，法院的理性選擇當(dāng)是放棄針對(duì)這些規(guī)范適用法律規(guī)避制度。

（二）《民法通則意見》第194 條的適用

與此同時(shí)，基于案例的觀察，我們還發(fā)現(xiàn)了一個(gè)有趣的現(xiàn)象，在《法律適用法》第4 條生效后，同樣是一般被認(rèn)為規(guī)定了法律規(guī)避制度的條款，《法律適用法司法解釋（一）》第11 條和《民法通則意見》第194 條的命運(yùn)卻有所不同。從相關(guān)數(shù)據(jù)庫如“北大法寶”中，我們能找到的適用第11 條來認(rèn)定法律規(guī)避的案件僅有3 件，且都不是涉外合同的法律適用案件。這意味著，在我國法院對(duì)涉外合同進(jìn)行法律適用過程中一般不會(huì)再適用第11 條所規(guī)定的法律規(guī)避制度。而適用第194 條的案件相對(duì)多了一些，大約有十來件，也幾乎都是涉及前述對(duì)外擔(dān)保合同的法律適用的。

那么，為何在法律規(guī)避制度被涉外合同法律適用司法實(shí)踐所放棄的時(shí)候，第194 條的規(guī)定還會(huì)被適用呢？原因可能與這兩個(gè)規(guī)則的語言表述不同所致的理解差異有關(guān)。第11 條明確提到，“一方當(dāng)事人故意制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)”以進(jìn)行法律規(guī)避，涉外合同中當(dāng)事人共同選擇合同適用的法律顯然不符合這一點(diǎn)。而第194 條“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力”的規(guī)定，在實(shí)踐中被不少人解讀為是關(guān)于法院地強(qiáng)制性規(guī)則具有排除外國法適用的效力的規(guī)定。而這種實(shí)踐在《法律適用法》第4 條生效前就已經(jīng)存在了，在該法出臺(tái)后也仍然繼續(xù)存在。例如，在“中國銀行（香港）有限公司與遼寧省人民政府等保證合同糾紛上訴案”〔26〕參見最高人民法院（2014）民四終字第37 號(hào)民事判決書。、“中國信達(dá)資產(chǎn)管理股份有限公司遼寧省分公司與安信信托股份有限公司保證合同糾紛再審案”〔27〕參見最高人民法院（2014）民提字第 163 號(hào)民事判決書。中，法院認(rèn)為，因中國內(nèi)地實(shí)行外匯管制制度，國家關(guān)于對(duì)外擔(dān)保有強(qiáng)制性規(guī)定，若適用香港法律，其結(jié)果可能導(dǎo)致我國外匯主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管落空，違背了我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因而根據(jù)第194 條認(rèn)定當(dāng)事人的法律選擇約定不發(fā)生法律效力，案件適用內(nèi)地法律。這一說理過程對(duì)我國相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)范的立法目的進(jìn)行了分析，更多地著眼于我國有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定的直接適用性，而不是當(dāng)事人的行為本身。對(duì)此，有法官就曾明確指出，法院拒絕適用當(dāng)事人選擇的法律，“實(shí)質(zhì)上這是因?yàn)橛嘘P(guān)國家的法律對(duì)這類合同具有直接適用性使然，而非法律規(guī)避制度作用的結(jié)果”?！?8〕楊弘磊： 《“直接適用的法”與涉港擔(dān)保合同法律適用條款的判理分析》，載《法律適用》2003 年第3 期，第41 頁。也正因如此，在有的案件中出現(xiàn)了法院同時(shí)適用第194 條和《法律適用法》第4 條的情況，如2020 年6 月作出的“中國長城資產(chǎn)（國際）控股有限公司與鄧杰、張?jiān)辣ＷC合同糾紛案”一審民事判決?！?9〕參見貴州省高級(jí)人民法院（2019）黔民初 13 號(hào)民事判決書。在該案中，法院首先援引了《法律適用法》第4 條和《法律適用法司法解釋（一）》 第10 條，同時(shí)也援引了原《民法通則意見》 第194 條。這里第194 條似乎被作為了直接適用的法的反面敘述方式，即直接適用的法要排除當(dāng)事人選擇的外國法的適用，而直接適用于案件的有關(guān)問題。在有的案件中也出現(xiàn)了同時(shí)援引第194 條和《合同法》第126 條第2 款的單邊沖突規(guī)范的情況，如“中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司新加坡分行、星展銀行有限公司清算責(zé)任糾紛、保證合同糾紛案”〔30〕參見最高人民法院（2018）最高法民終1353 號(hào)民事判決書。一審法院的做法。

但是，不管是單獨(dú)援引，還是與《法律適用法》第4 條、《合同法》第126 條第2 款一起援引，第194 條都不再適合出現(xiàn)在涉外合同的法律適用領(lǐng)域。首先，從上述案件的分析看，法院援引第194 條都不是著眼于當(dāng)事人的法律規(guī)避行為，而是著眼于我國有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)范的直接適用性或單邊沖突規(guī)范的強(qiáng)制適用性，其真實(shí)意圖是要運(yùn)用直接適用的法制度或單邊沖突規(guī)范，而不是法律規(guī)避制度。其次，將第194 條和其他途徑條款同時(shí)援引，不僅沒有必要，反而還會(huì)造成認(rèn)識(shí)上的混亂。用第194 條來佐證我國直接適用的法或單邊沖突規(guī)范的適用，有畫蛇添足之嫌。況且第194 條長期以來被認(rèn)為是對(duì)法律規(guī)避制度的規(guī)定，將其和直接適用的法一起適用來解決同一個(gè)問題，未免也會(huì)給人造成我國法院為了保護(hù)法院地公共利益過于激進(jìn)的印象。

四、涉外合同法律適用中公共秩序保留制度的適用

（一）公共秩序保留制度和法律規(guī)避制度的厘清與取舍

直接適用的法制度在我國得到確立以前，公共秩序保留制度在司法實(shí)踐中主要是和法律規(guī)避制度發(fā)生同時(shí)適用的情況，且集中發(fā)生在對(duì)外擔(dān)保合同的法律適用領(lǐng)域。承前所述，在我國直接適用的法制度在立法上得到明確即《法律適用法》第4 條生效以前，對(duì)這類案件法院往往通過法律規(guī)避或公共秩序保留制度來裁判，在少數(shù)案件中，甚至同時(shí)適用這兩種制度。例如，“中銀香港公司訴宏業(yè)公司等擔(dān)保合同糾紛案”中，〔31〕參見最高人民法院（2002）民四終字第6 號(hào)民事判決書。一審法院的判決中就同時(shí)援引了原《民法通則》第150 條和原《民法通則意見》第194 條，認(rèn)定涉案的對(duì)外擔(dān)保合同適用中國法。

法院的這種做法不僅無必要，而且不合理。公共秩序保留和法律規(guī)避制度二者在制度設(shè)計(jì)的目的與適用路徑上都有所差異。公共秩序保留關(guān)注的并不是行為人的主觀惡意，而是外國法的適用對(duì)于本國公共秩序的損害結(jié)果。而且，公共秩序保留所關(guān)注的也不是廣泛意義上的公共利益，而是公共利益里對(duì)于法院地而言最核心、最基礎(chǔ)的利益?！?2〕最高人民法院在一般情況下認(rèn)為我國的公共秩序包括如下幾種情形：（1）我國憲法的基本精神；（2）我國國家的主權(quán)和安全；（3）我國締結(jié)或參加的國際條約，包括多邊和雙邊條約中所承擔(dān)的義務(wù)；（4）國際上公認(rèn)的公平正義原則；（5）屬于我國基本法律原則的法律規(guī)定，如民法上的誠實(shí)信用原則、合同必須信守原則以及反恐、禁止邪教、禁止販賣人口、禁止洗錢、禁止賭博等；（6）屬于我國基本道德的內(nèi)容，不能有傷風(fēng)化；（7）涉及我國根本性的、全局性的利益。參見萬鄂湘主編、劉貴祥執(zhí)行主編、最高人民法院民事審判第四庭編著：《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法條文理解與適用》，中國法制出版社2011 年版，第48-49 頁。在實(shí)踐中，如上述兩個(gè)案件中，法院援引公共秩序保留條款的理由是當(dāng)事人對(duì)于對(duì)外擔(dān)保協(xié)議約定適用香港法律，違反了內(nèi)地的外匯管制的相關(guān)制度。然而，這種情況雖然涉及公共利益，但是并不等于就是損害了公共秩序，最高人民法院也已通過有關(guān)案件明確了違反外匯管制的有關(guān)制度并不當(dāng)然構(gòu)成對(duì)公共秩序的損害。〔33〕2005 年“三井物產(chǎn)案”，同前注〔13〕，高曉力書，第258 頁；何其生：《國際商事仲裁司法審查中的公共政策》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2014 年第7 期，第154 頁。有學(xué)者主張，將當(dāng)事人惡意規(guī)避我國“國內(nèi)意義上的強(qiáng)制性規(guī)則”的行為認(rèn)定為違反我國公共秩序的情形，〔34〕同前注〔18〕，徐崇利文，第131 頁。這也有濫用公共秩序保留制度之嫌。所幸的是，在《法律適用法》第4 條生效后，同時(shí)運(yùn)用法律規(guī)避和公共秩序保留來保護(hù)法院地公共利益的情況幾乎絕跡。

（二）公共秩序保留制度和直接適用的法制度的厘清與取舍

然而，在《法律適用法》生效后，公共秩序保留制度又陷入了與直接適用的法制度的糾纏之中。有些法院將二者同時(shí)適用，例如，在“李野與翁吉義民間借貸糾紛上訴案”中，〔35〕參見廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2018）粵03 民終591 號(hào)民事判決書。法院將《法律適用法》第4 條和第5 條并列，認(rèn)為“本案是涉外民事合同糾紛，當(dāng)事人可以通過協(xié)議選擇適用的法律，但協(xié)議約定適用的域外法不能違反我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定且不能損害我國社會(huì)公共利益”。這一表述幾乎把直接適用的法等同于積極的公共秩序保留，而把公共秩序保留等同于消極的直接適用的法。只是這二者并不能等同，也不是一個(gè)硬幣的兩面。從比較法上觀之，法國曾有學(xué)者提出把公共秩序保留的概念擴(kuò)張到積極意義，但是這種說法在大陸法系國家受到了絕大多數(shù)學(xué)者的反對(duì)，一般認(rèn)為，公共秩序保留制度仍然是一種例外的、從消極方面發(fā)揮作用的制度?！?6〕Von Overbeck, “Cours général de droit international privé,” Recueil des Cours 1982, III, p. 179S; 同前注〔11〕，Guedj, Thomas G.文，第679 頁。從適用路徑上說，直接適用的法是在沖突規(guī)范之前適用，本不用考慮當(dāng)事人的選法約定，而公共秩序保留是在沖突規(guī)范適用之后對(duì)法律適用的結(jié)果進(jìn)行評(píng)估后的適用。

此外，有的法院尤其是一些基層法院，可能囿于對(duì)《法律適用法》第4 條認(rèn)識(shí)上的局限，仍然在本可以適用第4 條的案件中適用了第5 條。〔37〕例如，“東亞銀行有限公司訴展躍光電（香港）實(shí)業(yè)有限公司等融資租賃合同糾紛案”，廣東省東莞市第三人民法院（2016）粵1973 民初5986 號(hào)民事判決書；“大新銀行有限公司訴智強(qiáng)力鐳射科技（香港）有限公司等融資租賃合同糾紛案”，廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2012）深寶法民四初字第96 號(hào)民事判決書；“大新銀行有限公司訴香港千帆印刷公司等融資租賃合同糾紛案”，福建省廈門市中級(jí)人民法院（2014）廈民初字第110 號(hào)民事判決書等。這同樣是涉及內(nèi)地當(dāng)事人對(duì)外進(jìn)行擔(dān)保的合同的法律適用問題，如案件中當(dāng)事人之間約定擔(dān)保合同適用香港法律，法院認(rèn)為當(dāng)事人約定適用香港法，“有損中華人民共和國公共利益”，從而適用或參照適用第5 條的規(guī)定，認(rèn)為合同應(yīng)該適用中國內(nèi)地的法律。如前文所述，對(duì)于這類問題，公共秩序保留的適用并不合適，單獨(dú)適用直接適用的法就已足夠。

在《法律適用法》同時(shí)規(guī)定直接適用的法與公共秩序保留的情況下，就二者的關(guān)系而言，一方面，公共秩序保留的適用條件更為嚴(yán)格，各國法院在適用時(shí)也更加謹(jǐn)慎。學(xué)者們一般認(rèn)為，構(gòu)成公共政策的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)是那些能夠適用于國際層面的強(qiáng)制性政策。〔38〕同前注〔33〕，何其生文，第157 頁。例如，對(duì)于勞動(dòng)法領(lǐng)域來說，有學(xué)者研究認(rèn)為，“可供勞動(dòng)法領(lǐng)域援引之公共政策理由可謂少之又少，禁止奴役勞工和禁止強(qiáng)迫勞動(dòng)可納入上述國際上公認(rèn)的公平正義原則范疇之內(nèi)，其他保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益之權(quán)利尚難以歸入公共政策范圍內(nèi)”，故而我國維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)之事宜還需更多地援引強(qiáng)制性規(guī)范來實(shí)現(xiàn)，而公共政策條款之援用將是非常罕見之例外。〔39〕參見孫國平：《論勞動(dòng)法上的強(qiáng)制性規(guī)范》，載《法學(xué)》2015 年第9 期，第61 頁。就我國最高人民法院的司法實(shí)踐看，在外國仲裁裁決違反我國的強(qiáng)制性規(guī)則，包括進(jìn)出口配額、期貨交易的限制、外匯管制、外國投資的審批制度等情況下，法院卻并未適用公共秩序保留。〔40〕同前注〔33〕，何其生文，第154-156 頁。而這些強(qiáng)制性規(guī)則如外匯管制，卻經(jīng)常被我國司法機(jī)關(guān)在涉外合同法律適用中認(rèn)為是直接適用的法。而從適用《法律適用法》第5 條的司法實(shí)踐案例看，我國法院在涉外合同的法律適用中援引公共秩序保留的情形只有一種，即涉外借款協(xié)議是以為當(dāng)事人在境外賭博提供資金為目的，而賭博活動(dòng)有違我國公共秩序?！?1〕例如，“徐文與胡貴生確認(rèn)合同效力糾紛案”，貴州省高級(jí)人民法院（2015）黔高民三終字第7 號(hào)民事判決書；“韓妮辰、吳飛民間借貸糾紛案”，湖北省孝感市中級(jí)人民法院（2020）鄂09 民終242 號(hào)民事判決書等。另一方面，公共秩序保留的適用又為直接適用的法的適用提供補(bǔ)充，為法院地公共利益的保護(hù)提供兜底保障。從適用領(lǐng)域來看，公共秩序保留能夠覆蓋直接適用的法所并不針對(duì)的領(lǐng)域，如文化、社會(huì)價(jià)值的保護(hù)等領(lǐng)域。直接適用的法則集中適用于涉及國家重大社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益的領(lǐng)域，直接適用的法的效力范圍大致限于貿(mào)易與經(jīng)濟(jì)合作、勞工、外匯管制等領(lǐng)域的法律?！?2〕同前注〔3〕，劉仁山文，第79 頁。我國最高人民法院就認(rèn)為，直接適用的法主要是適用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的。〔43〕最高人民法院認(rèn)為：“強(qiáng)制性規(guī)定是國家加強(qiáng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)在國際私法領(lǐng)域中的一個(gè)突出表現(xiàn)。例如，反壟斷法、外貿(mào)管制法、價(jià)格法、社會(huì)保障法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等，一般旨在保護(hù)本國經(jīng)濟(jì)秩序或?qū)δ愁惱孢M(jìn)行特殊保護(hù)。”參見《最高人民法院民四庭負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于適用（中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法）若干問題的解釋（一）〉答記者問》，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-5275.html，2020 年10 月4 日訪問。而公共秩序保留“維護(hù)的不僅是經(jīng)濟(jì)利益或貿(mào)易制度，它所維護(hù)的利益更多地體現(xiàn)在一國獨(dú)特的價(jià)值、文化和體制方面”。〔44〕同前注〔33〕，何其生文，第162-163 頁。從此角度言，二者正好形成互補(bǔ)關(guān)系。此外，從適用條件上看，在直接適用的法的適用條件無法滿足，如國內(nèi)實(shí)體法對(duì)相關(guān)具體問題的規(guī)定存在立法漏洞，而案件具體情況確實(shí)會(huì)損及本國的公共秩序的情況下，則公共秩序保留還能夠提供一個(gè)兜底保護(hù)。因?yàn)閺墓δ苌险f，公共秩序保留本身就是作為法院地公共政策保護(hù)的“安全閥”存在的，它是法院地所能夠利用的最后武器。從比較法的角度看，二者的這種關(guān)系在同樣規(guī)定了這兩種制度的歐盟《羅馬條例I》中亦有所體現(xiàn)。比較其中的“優(yōu)先性強(qiáng)制性規(guī)則”條款（第9 條）和“公共秩序保留”條款（第21 條）可以發(fā)現(xiàn)，同樣是有關(guān)公共利益的保護(hù)，第9 條第1 款對(duì)于“直接適用的法”中的公共利益進(jìn)行了明確、細(xì)致的限定，而第21 條對(duì)于公共秩序保留中的公共利益未作任何限定。對(duì)于法院地公共利益的保護(hù)來說，優(yōu)先性強(qiáng)制性規(guī)則可以說是特別法，而公共秩序保留是普通法，兩者的關(guān)系應(yīng)該是特別法優(yōu)先于普通法，而普通法為特別法不滿足時(shí)的情況兜底。因此，在具體案件中應(yīng)該優(yōu)先考慮直接適用的法的直接適用，在不滿足適用條件時(shí)，可考慮公共秩序保留的適用。

五、涉外合同法律適用中直接適用的法制度的適用

作為客觀存在的法律現(xiàn)象，強(qiáng)制性規(guī)范的直接適用古已有之?！?5〕同前注〔3〕，肖永平、龍威狄文，第107 頁。但是，該現(xiàn)象在理論上獲得關(guān)注和研究始于20 世紀(jì)50 年代法國的弗朗西斯卡基斯（Francescakis）提出的系統(tǒng)的 “直接適用的法”理論?！?6〕Voir Phocion Francescakis, La théorie du renvoi et les conflits de systèms en droit international privé, Paris : Sirey, 1958, p. 11 et s.當(dāng)時(shí)，隨著西歐“福利國家”的興起，國家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)越來越多，法院在某些涉外案件中直接適用本國的相關(guān)實(shí)體法規(guī)范而不考慮沖突規(guī)范規(guī)定的現(xiàn)象也越來越突出。最早在立法上確立該制度的則是1987 年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》?！?7〕1987 年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第18 條規(guī)定：“本法不影響瑞士強(qiáng)制性規(guī)定的適用，該強(qiáng)制性規(guī)定由于有它們的特別目的，無論本法指定的法律如何，都必須予以適用。”目前，直接適用的法制度已經(jīng)成為歐洲大陸法系國家國際私法上的一項(xiàng)重要制度，在歐盟《羅馬條例I》中也有該制度的相關(guān)規(guī)定?！?8〕參見《羅馬條例I》第9 條。第9 條第1 款認(rèn)為，所謂“優(yōu)先適用之強(qiáng)制性條款”是指被一國認(rèn)為對(duì)維護(hù)該國之公共利益，諸如政治、社會(huì)或經(jīng)濟(jì)秩序等至為重要而必須適用于該范圍內(nèi)任何情形之條款，而不論根據(jù)條例本應(yīng)適用于合同的法律為何其都必須予以適用。

直接適用的法之所以能夠拋開沖突規(guī)范的指引而直接適用于涉外案件，其正當(dāng)性主要在于某些國內(nèi)實(shí)體法規(guī)范因關(guān)涉本國重大公共利益而具有特殊性，這種特殊性打破了法律選擇中當(dāng)事人可以意思自治的前提之一，即案件所涉國內(nèi)外法律之間的同等性或均質(zhì)性?！?9〕參見徐偉功：《法律選擇中的意思自治原則在我國的運(yùn)用》，載《法學(xué)》2013 年第9 期，第27 頁。雖然直接適用的法并未有明確的適用范圍，但是研究發(fā)現(xiàn)直接適用的法大多存在于合同領(lǐng)域。〔50〕同前注〔11〕，Guedj, Thomas G.文，第697 頁。因而，直接適用的法對(duì)于國際合同的法律適用問題而言也具有特別的重要性。

20 世紀(jì)80 年代直接適用的法理論被我國引入，〔51〕同前注〔3〕，肖永平、龍威狄文，第108 頁。但其在立法上得到確認(rèn)是2010 年《法律適用法》的通過，該法第4 條對(duì)直接適用的法制度進(jìn)行了規(guī)定。而《法律適用法》確立直接適用的法制度的直接原因推測為是為了妥善解決對(duì)外外匯擔(dān)保糾紛案件中法官面臨的法律適用難題。〔52〕同前注〔20〕，劉貴祥文，第41 頁。在這些案件中，當(dāng)事人經(jīng)常約定適用香港法或澳門法，從而導(dǎo)致我國內(nèi)地法律關(guān)于對(duì)外外匯擔(dān)保應(yīng)經(jīng)外匯管理部門審批的規(guī)定目的落空。承前所述，在《法律適用法》生效前，法院面對(duì)這類案件時(shí)，有的適用法律規(guī)避制度，有的適用公共秩序保留制度，有的甚至兩者都用。但是這兩種制度在該類案件中的適用均不妥當(dāng)，法院的做法也受到了批評(píng)。對(duì)此，最高人民法院認(rèn)識(shí)到，“我國對(duì)外外匯擔(dān)保審批制度屬于強(qiáng)制性法律規(guī)定的范疇，這類法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫街苯舆m用，而與沖突規(guī)范的適用無關(guān)”，進(jìn)而在《法律適用法》起草過程中向立法機(jī)關(guān)建議明確規(guī)定強(qiáng)制性法律直接適用的條文，以便于司法實(shí)踐中法官用法，該意見最終得到了采納?！?3〕同上注，第41 頁。從立法過程看，在立法上引入直接適用的法是我國實(shí)踐之需，且該制度也是在特定領(lǐng)域（主要是涉外合同領(lǐng)域）中作為法律規(guī)避和公共秩序保留的替代方案被引入的。

確實(shí)，從制度本身觀察，相較于其他幾種方法，直接適用的法具有一定的優(yōu)勢，即其具有適用上的積極性和目的上的明確性。〔54〕同前注〔3〕，劉仁山文，第80 頁。適用直接適用的法是徑直基于對(duì)實(shí)體法內(nèi)容和目的的考量，而不必再顧及沖突規(guī)范的要求。〔55〕參見許慶坤：《論國際合同中當(dāng)事人意思自治的限度》，載《清華法學(xué)》2008 年第6 期，第86 頁。而更實(shí)際的優(yōu)勢則是其對(duì)外國法的適用的立場是中立的，這與公共秩序保留、法律規(guī)避都涉及有關(guān)某項(xiàng)外國法的適用的負(fù)面價(jià)值判斷不同。觸發(fā)這兩項(xiàng)制度適用的原因，要么是某項(xiàng)外國法的適用結(jié)果是“可惡”的，要么是當(dāng)事人主觀動(dòng)機(jī)是“可惡”的，這種負(fù)面的價(jià)值判斷可能會(huì)引起其他國家法院的不快甚至厭惡，抑或會(huì)引起對(duì)當(dāng)事人行使權(quán)利的正當(dāng)性、當(dāng)事人正當(dāng)預(yù)期的保護(hù)的爭議。而運(yùn)用直接適用的法制度，可以避免這些“麻煩”。與合同法律適用中的單邊沖突規(guī)范相比，雖然在所涉法律關(guān)系屬于單邊沖突規(guī)范的“范圍”的時(shí)候，必須適用單邊沖突規(guī)范，但是從立法設(shè)計(jì)上言，直接適用的法則在可以兼顧法院地公共利益的保護(hù)和當(dāng)事人意思自治方面存在優(yōu)勢。單邊沖突規(guī)范將整個(gè)法律關(guān)系中的所有問題都置于法院地的實(shí)體法管轄之下，完全排除了當(dāng)事人意思自治的空間，這種做法存在一定的弊端。而直接適用的法僅要求在法院地國制定有國際強(qiáng)制性規(guī)定的問題上直接適用法院地法，同時(shí)對(duì)于法律關(guān)系中的其他問題仍可適用沖突規(guī)范指定的外國法。

因此，在涉外合同法律適用中需要保護(hù)法院地公共利益時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮通過直接適用的法這一途徑，因?yàn)檫@一途徑對(duì)于法院地公共利益保護(hù)的針對(duì)性和直接性在實(shí)踐中并不需要與其他途徑同時(shí)適用。而且，對(duì)該途徑的單獨(dú)適用，也有利于我國司法機(jī)關(guān)的謙抑形象。從我國目前涉外合同法律適用中直接適用的法的司法實(shí)踐情況看，就“北大法寶”等有關(guān)數(shù)據(jù)庫所體現(xiàn)出的案件數(shù)量顯示，適用第4條的合同糾紛案件約有一百件，遠(yuǎn)高于適用其他方法的案件數(shù)量。可見，適用直接適用的法在實(shí)踐中也確實(shí)成了涉外合同法律適用領(lǐng)域保護(hù)法院地公共利益的最主要途徑。

雖然我國法院在大量的案件中適用了直接適用的法，但是有的法院對(duì)于“直接適用的法”或國際私法上“強(qiáng)制性規(guī)范”的概念還是存在一些誤解。例如，在“上海伽姆普實(shí)業(yè)有限公司與 Moraglis S.A.承攬合同糾紛上訴案”中，〔56〕參見上海市高級(jí)人民法院（2012）滬高民二（商）終字第4 號(hào)民事判決書。法院認(rèn)為：“如果本案為涉外買賣合同糾紛，依據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條、《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條第二款之規(guī)定，本案也應(yīng)適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》?！薄?7〕原《民法通則》第142 條第2 款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！逼鋵⒅苯舆m用的法作為法院應(yīng)該適用我國加入的國際條約的觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。國際條約在我國國內(nèi)的適用確實(shí)和直接適用的法一樣無需通過沖突規(guī)范的指引，但是這并不意味著我國締結(jié)或參加的條約屬于應(yīng)該排除沖突規(guī)范而予以直接適用的強(qiáng)制性規(guī)則。國際條約的直接適用是因?yàn)榫喖s國承擔(dān)的條約義務(wù)，而不是由于條約規(guī)范的內(nèi)容和立法目的具有特殊性。直接適用的法僅包括本國的國內(nèi)實(shí)體法，而不包括國際條約。此外，在前述“智威湯遜案”中，一審法院認(rèn)為，根據(jù)《法律適用法》 第4條、《合同法》 第126條第2款和《法律適用法司法解釋（一）》第19 條的規(guī)定，“我國內(nèi)地法律對(duì)履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同的法律適用已經(jīng)作出了強(qiáng)制性規(guī)定，本案應(yīng)適用我國內(nèi)地法律作為解決案涉爭議的準(zhǔn)據(jù)法”。但是，第4 條所述的強(qiáng)制性規(guī)范是指的實(shí)體法規(guī)范，而第126 條第2 款的規(guī)定是沖突法規(guī)范，二者并不能混同。法院的這種表述，實(shí)際上是對(duì)直接適用的法只包括實(shí)體法中的強(qiáng)制性規(guī)范認(rèn)識(shí)不清。由此，我國有關(guān)法院對(duì)于直接適用的法制度本身的理解尚需進(jìn)一步厘清，否則也容易造成對(duì)該制度適用范圍的誤解，從而導(dǎo)致與其他制度的混淆。

六、結(jié)語

一國法院對(duì)于本國公共利益的保護(hù)無可厚非，但是在涉外案件的處理中也應(yīng)當(dāng)秉持公正、開放的態(tài)度，盡量平等地對(duì)待內(nèi)外國的當(dāng)事人和法律。涉外合同的法律適用和執(zhí)行涉及我國涉外民商事交往的便利和穩(wěn)定，我國法院在涉外合同的法律適用中對(duì)法院地公共利益進(jìn)行保護(hù)時(shí)，應(yīng)采取謙抑的態(tài)度為宜。在涉外合同法律適用司法實(shí)踐中法院重疊適用不同的方法來保護(hù)法院地公共利益的做法，可能會(huì)給外界造成法院為了確保我國的有關(guān)公共利益得到保護(hù)，不惜重復(fù)適用相關(guān)制度以排除外國法適用的印象。這種保護(hù)本國公共利益“用力過猛”的做法會(huì)對(duì)我國司法機(jī)關(guān)的公正、開放的形象造成負(fù)面影響，與目前我國優(yōu)化國際化營商環(huán)境的努力相悖。面對(duì)這種情況，固然我國的相關(guān)法律制度還有待進(jìn)一步完善，但是在此過程中法院也應(yīng)該對(duì)上述四種制度各自的適用對(duì)象、適用路徑進(jìn)行區(qū)分，在涉外合同法律適用的案件中結(jié)合個(gè)案情況審慎地選擇適用的方法。