欺騙行為的體系位置與規(guī)范本質

●徐凌波

一、問題的提出

詐騙罪是實務中的常見罪名。由于詐騙罪往往涉及合同的簽訂和履行，其認定更容易與民事糾紛糾纏在一起，是刑民關系研究的重點罪名。刑民關系的理解影響著刑法在經濟糾紛中的介入限度，但實踐中仍然存在諸多不明確之處。2017 年《最高人民法院關于為改善營商環(huán)境提供司法保障的若干意見》中要求：“妥善處理民行、民刑交叉問題，厘清法律適用邊界，建立相應機制，準確把握裁判尺度?！?019 年最高人民法院發(fā)布《依法平等保護民營企業(yè)家人身財產安全十大典型案例》，提出應“嚴格區(qū)分經濟糾紛與刑事詐騙犯罪，不得動用刑事強制手段介入正常的民事活動，侵害平等、自愿、公平、自治的市場交易秩序，用法治手段保護健康的營商環(huán)境”。但與此同時在掃黑除惡專項斗爭的背景下，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》的出臺，似乎又要求司法機關要積極出手整治民間借貸中的亂象。這一表面上的矛盾在紙面上非常容易解釋：刑法不應插手正常的民事活動，但對于違法犯罪行為則應當積極地介入。

然而，以“行為屬于正常的民事活動”來否定犯罪的成立只是巧妙地通過表述變換進行了同義反復，只是重復了“行為不成立犯罪”的結論而并沒有為否定犯罪成立的結論提供真正的理由。在關于許多熱點案件的討論中也可以看到類似的主張，比如“對規(guī)則的合理利用”“合理利用了交易的漏洞”“僅構成民法上的不當?shù)美?，這些論據(jù)中的“正常的”“合理的”“正當?shù)摹钡日Z詞中已經暗含了對行為正當性的價值判斷，這是“行為不構成犯罪”結論本身的同義反復，具有一定的修辭學上的效果，但并不構成有效的論證。正確的論證邏輯應當是，正因為行為不滿足犯罪的成立條件，才可以認為行為對于規(guī)則的利用是合理的，當事人之間的經濟糾紛是普通的、正常的民事活動，刑罰作為國家最為嚴厲的法律后果不應發(fā)動。強調行為是正常的民事活動、規(guī)則的合理利用只是將結論置換為理由。通過同義反復仍無從知曉在何種條件下一個行為構成犯罪。對此，下文將要闡明：

其一，在民事欺詐與刑事欺詐之間是否確實存在區(qū)別這一問題上，語言上的歧義掩蓋了理論上的立場共識。主張兩者有區(qū)別的與無區(qū)別的觀點之間并不存在真正的對立，而只是表達了同一立場的不同側面。理論的真正任務，在于通過厘清語言的含義，尋找廣泛共識，并探尋未決問題的答案。刑罰作為國家最為嚴厲的法律后果，其發(fā)動的條件是犯罪的成立，這是刑法介入限度的基本標準?；谧镄谭ǘㄔ瓌t的要求，這里的犯罪，不是抽象的、一般意義上的犯罪，而是基于刑法條文所設定的條件而成立的具體罪名。本文所討論的則僅限于詐騙罪的成立條件。（第二部分）

其二，階層犯罪論體系最為重要的形式特征，在于三個階層之間具有邏輯上的位階關系，后一個階層的審查以前一個階層的成立為邏輯前提?！?〕參見陳興良：《犯罪論體系的位階性研究》，載《法學研究》2010 年第4 期，第100-122 頁。這種位階性不僅存在于三個階層之間，也存在于每個階層的內部。尤其是在構成要件階層，具體構成要件要素之間也存在邏輯上的先后順序。如果雖然接受了階層犯罪論體系，但在罪名成立的具體要素之間仍然保持一有俱有一無俱無的耦合關系，則仍將導致思考的非體系性。就詐騙罪而言，欺騙行為是罪名成立的必要條件非充分條件，且在邏輯上先于其他要素而存在，應當首先受到審查。（第三部分）

其三，欺騙行為在詐騙罪的成立中具有獨立的地位。需要警惕的是兩種不當?shù)臄U張傾向：其一，是過度強調欺騙行為的意義，以欺騙行為的不法替代整個詐騙罪的不法本質，消解認識錯誤與財產處分要件的意義；其二，消解欺騙行為的獨立意義與功能，將欺騙行為矮化為認識錯誤的引起或者將其作為推定非法占有目的存在的證據(jù)。在審查時需要注意以下幾個方面：第一，欺騙是一種溝通行為，即意義的表達與交換。第二，欺騙行為中的意思表達不等于、甚至在一定程度上廣于民法上法律行為中的意思表示。第三，欺騙行為可以分為作為與不作為，作為欺騙是指行為人積極地表達了意思，而該意思是不符合事實的；不作為欺騙則是指行為人消極地沒有表達意思，且行為人就該意思的表達負有保證人義務。（第四部分）

二、民事欺詐與刑事欺詐關系的語言分析

民事欺詐與刑事欺詐的關系，是刑民關系這個重大理論問題下的重要子命題。陳興良教授認為刑事欺詐與民事欺詐存在重大區(qū)別，需要在欺騙內容、欺騙程度、非法占有目的三個方面進行界分?！?〕參見陳興良：《民事欺詐和刑事欺詐的界分》，載《法治現(xiàn)代化研究》2019 年第5 期，第1-12 頁。張明楷教授則認為，沒有必要討論兩者的區(qū)別，詐騙罪與民事欺詐不是對立關系，而是特殊與一般的關系。所謂詐騙罪與民事欺詐的區(qū)分只能是詐騙罪與不構成詐騙罪的民事欺詐的界限?！?〕參見張明楷：《刑法學》（第5 版），法律出版社2016 年版，第1008 頁。這兩種觀點看似對立，實則共識大于分歧。維特根斯坦認為，“哲學家們的大多數(shù)命題和問題，都是因為我們不懂得我們語言的邏輯而產生的。”〔4〕［奧］路德維?！ぞS特根斯坦：《邏輯哲學論》，賀紹甲譯，商務印書館1996 年版，第41 頁。刑法上的許多問題也是如此。關于民事欺詐與刑事欺詐關系的討論，至少在以下兩個表述上存在歧義，正是這種歧義掩蓋了觀點對立背后的立場共識。

其一，“區(qū)別”可以具有兩重含義。自然語言中的“區(qū)別”是對兩個詞項之間外延上的全同關系的否定。這種對全同關系的否定又可以分為兩種情況：一是兩個詞項之間互斥關系；二是兩個詞項之間存在包含關系。春秋時期名家的代表人物公孫龍的著名命題“白馬非馬”，“馬者，所以命形也。白者，所以命色也。命色者，非命形也，故曰白馬非馬”（《公孫龍子·白馬論第二》）。這個命題的歧義在于，自然語言中，“非”“不是”有兩種含義，一是對等價關系的否定，即“不等于”，二是對種屬關系的否定，即“不屬于”。白馬非馬既可以表達“白馬不等于馬”的意思，也可以表達“白馬不屬于馬”的意思，而這兩個命題的真值顯然是不同的。

民事詐欺與刑事詐欺的區(qū)別也是如此。強調兩者存在區(qū)別，重在否定等價關系，“刑事欺詐不等于民事欺詐”，即不能把所有的民事欺詐都上升為詐騙罪來處理。強調兩者無須區(qū)別，則重在否定互斥關系，構成民事欺詐并不是否定刑事欺詐的理由。

其二，刑事欺詐也可以具有兩重含義：一是以欺騙行為為成立要素的罪名；二是作為這些罪名成立要素的欺騙行為本身。陳興良教授在《民事欺詐與刑事欺詐的界分》一文中主要是在罪名的意義上理解刑事欺詐的，并進一步區(qū)分了以虛假陳述為內容的欺詐類犯罪，如《刑法》第160 條欺詐發(fā)行股票、債券罪，《刑法》第181 條編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪；與詐騙罪及其特殊類型如合同詐騙、保險詐騙、集資詐騙、貸款詐騙等。這兩類刑事欺詐罪名的成立都以欺騙行為的存在為前提，要認定罪名意義上的刑事欺詐，就必須解決以下兩個問題。

第一，除了欺騙行為之外，罪名的成立還需要哪些條件。基于罪刑法定原則的要求，這些條件首先是由刑法分則具體條文所規(guī)定的。在我國刑法對財產犯罪普遍實行簡單罪狀的立法模式的情況下，分則罪名的成立條件常常需要借鑒國外的理論來進行具體化。以詐騙罪為例，詐騙罪成立除了欺騙行為之外，還要求被害人因欺騙而陷于認識錯誤并作出財產處分，財產損害的要件略有爭議。在以整體財產為詐騙罪保護法益的德國法上，財產損害是必要的?！?〕參見王鋼：《德國刑法詐騙罪的客觀構成要件——以德國司法判例為中心》，載《政治與法律》2014 年第10 期，第33-54 頁。而在以個別財產為保護法益的日本法上，財產損害作為獨立要件的必要性就存在疑問。當然現(xiàn)在理論上也越來越傾向于認為，需要單獨地考察被害人是否遭受了實質的財產損失。〔6〕參見［日］山口厚：《刑法各論》（第2 版），王昭武譯，中國人民大學出版社2011 年版，第286 頁。這并非長久之計，因為在不同的歷史時期、不同的地域文化環(huán)境中，相同罪名的判斷側重點可以是完全不同的?！?〕參見徐凌波：《盜竊罪的教義學構造》，載江溯主編：《刑事法評論》第42 卷，北京大學出版社2019 年版，第568 頁。

第二，根據(jù)具體罪名規(guī)范的整體目標，對欺騙行為進行目的論的限縮或擴張解釋。〔8〕參見［德］英格博格·普珀：《法學思維小學堂——法律人的六堂思維訓練課》，蔡圣偉譯，北京大學出版社2011 年版，第7 頁。通過規(guī)范保護目的來解決刑法與民法之間的法域沖突是當前最為有效的刑民關系分析手段?！?〕參見于改之：《法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用》，載《中國法學》2018 年第4 期，第84-104 頁。這種目的論解釋方法很可能由于不同罪名就有不同的規(guī)范目標，而使相同的概念在不同的罪名中作不同的解釋。這種情況在刑法解釋中并不鮮見。比如搶劫罪和搶奪罪都使用了暴力的概念，理論上認為搶劫罪的暴力是對人暴力，搶奪罪的暴力是對物暴力，存在程度上的差異?！?0〕參見陳興良主編：《刑法各論精釋》（上），人民法院出版社2015 年版，第377-378 頁。再如，我國學者認為非法占有目的在詐騙、盜竊罪中可以作不同的解釋?！?1〕參見王?。骸斗欠ㄕ加心康牡牟煌饬x：基于對盜竊、侵占、詐騙的比較研究》，載《中外法學》2017 年第5 期，第1377-1398 頁。具體而言，詐騙罪屬于我國《刑法》分則第5 章規(guī)定的侵犯財產罪，以財產法益的保護為其規(guī)范目標，因此詐騙罪意義上的欺騙行為是指向財產損失風險的。而編造傳播期貨交易虛假信息罪則屬于《刑法》分則第3 章侵犯社會主義市場經濟秩序犯罪，服務于維護金融市場的秩序，這類虛假信息并不僅限于指向財產損失風險的虛假信息，造成金融市場擾動、使虛假信息的傳播者在市場上獲得了更加優(yōu)越的競爭優(yōu)勢的信息都可以構成這里的虛假信息。

綜上，當前關于民事欺詐和刑事欺詐的關系，理論上已經形成了較為明確的廣泛共識：第一，民事欺詐不排除刑事欺詐。不能通過主張行為只構成民事欺詐，而得出否定刑事欺詐的結論。第二，刑事欺詐不等于民事欺詐，也不能認為只要行為符合民事欺詐的條件，就得出行為成立詐騙罪的結論。行為是否構成民事欺詐并不是左右刑事可罰性的決定性因素。犯罪成立是刑罰發(fā)動的前提，罪名的法定成立條件及其解釋才是判斷刑法介入的基本準則。就詐騙罪而言，需要進一步討論的問題有二。

其一，就罪名認定而言，除了欺騙行為之外，通常還需要其他的成立要素。因而，有必要充分調動與合理分配這些要素在限制刑事責任范圍上的功能，而不是過度期待通過某個單一要素一勞永逸地解決一切問題。對單一要素寄予過度功能期待的后果，往往是該要素由于無法同時滿足不同的處理要求而從概念內部解體與崩潰。同時，也要在不同的要素之間建立其正確的邏輯審查順序，確保審查的全面性與經濟性。這就要求在詐騙罪的整體框架內，合理地確定欺騙行為的體系地位（第三部分）。

其二，就欺騙行為本身的認定而言，則需要結合詐騙罪的規(guī)范目標來進行限制解釋。在日常語言中，所謂欺騙是說謊的同義詞，但并不是所有的撒謊都是刑法上重要的欺騙行為。從真相權（Recht auf Wahrheit）的角度看，詐騙罪中的欺騙行為可以被視為對真相權的違反?！?2〕Vgl. Ingeborg Puppe, Das Recht auf Wahrheit im Strafrecht, ZStW 130（2018）, S. 669-670.真相權可以被區(qū)分為積極與消極兩個方面：消極真相權，指的是要求他人不得提供虛假的信息；積極真相權，則指的是有權要求他人提供真實的信息。但是在高度匿名化的現(xiàn)代社會結構中，真相權并不是一種普遍受到法律保護的權利，在交易活動中原則上應當有交易方自己來負責獲取作出交易決定所必要的信息，而不是寄希望于相對方誠實地提供一切信息。因此只有在特定條件下才會例外地產生這種真相權。德國學者普珀指出，由于并不存在禁止說謊的普遍性禁止規(guī)范，特別是不存在受到刑事制裁威嚇的說謊禁令。因此在構成要件中，都面臨這樣的問題，即誰例外地擁有這種真相權，以及應當如何準確界定與限制這種權利?！?3〕同上注，第649-650 頁。只有在滿足這些條件時，日常語言中的說謊才可能構成詐騙罪意義上的欺騙行為（第四部分）。

三、欺騙行為的體系位置

（一）欺騙行為是詐騙罪成立的必要條件而非充分條件

欺騙行為是詐騙罪成立的必要條件，欺騙行為的不存在可以否定詐騙罪的成立，但欺騙行為的存在并不能當然地肯定詐騙罪成立。既不能過高地估計欺騙行為的功能，也不能忽視其在詐騙罪結構中的獨立地位。當前解釋中有兩種錯誤的解釋傾向值得警惕。

其一，過分強調欺騙行為，而忽略了詐騙罪成立的其他條件，甚至認為詐騙罪的成立既不需要認識錯誤也不需要財產處分。王瑩教授主張以交易信息的操縱來理解詐騙罪的不法本質，并以此作為學理上的基礎主張詐騙罪的成立不需要認識錯誤和財產處分?！?4〕參見王瑩：《詐騙罪重構：交易信息操縱理論之提倡》，載《中國法學》2019 年第3 期，第240-260 頁。其中關于交易信息操縱的論述是非常精準而翔實的。但這一觀點偷換了詐騙罪的不法本質與欺騙行為的不法本質。與違背真相義務、侵害他人真相權理論一樣，交易基礎的操縱是對欺騙行為本身規(guī)范本質的解釋，但不能當然地將詐騙罪的整體不法本質置換為欺騙行為的不法本質。這樣做的前提，是詐騙罪的成立僅以欺騙行為為要件，而不需要額外的成立條件，而這正是該觀點所要論證的結論，而非論據(jù)。以欺騙行為的規(guī)范本質為交易基礎的操縱進而認為詐騙罪的成立并不要求財產處分與財產損害，是一種典型的循環(huán)推論。

其二，消解欺騙行為的獨立意義與功能。將欺騙簡單定義為認識錯誤的引起行為，即與認識錯誤存在條件關系的行為。刑法上的結果犯通常被分為構成要件缺少定型性的單純結果犯與明確規(guī)定了構成要件行為的結果犯。前者由于沒有明確規(guī)定構成要件行為，因此實行行為要基于結果與因果關系進行反向的定義，故意殺人、過失致人死亡即是如此。而在詐騙罪這樣構成要件本身就明確的罪名中，審查的起點則應當是欺騙，而不是從認識錯誤倒推出欺騙行為的存在。

以“因果關系+認識錯誤”倒推欺騙行為的問題首先在于，詐騙罪中行為人的欺騙行為與被害人的認識錯誤、財產處分決定之間的因果關系屬于心理因果關系的范疇，而心理因果關系并不能以條件關系進行判斷?！?5〕參見徐凌波：《心理因果關系的歸責原理》，載《蘇州大學學報（法學版）》2018 年第4 期，第2-12 頁。心理因果關系因其涉及人的自由意志而具有不確定性，而條件公式這種“如無前者，即無后者”的反事實判斷方法則要求具有必然性，即如果沒有欺騙行為，被害人就一定不會產生認識錯誤，就一定不會作出相同的財產處分決定，但這在心理因果關系中恰恰是不存在的。人的自由意志是法治國原則不可放棄的前提，其與條件關系所要求的必然性之間存在天然的悖論。

例如，《套路貸意見》中專門規(guī)定了“惡意壘高本金”的手段。在被害人無力還款時，行為人向其推薦另一家貸款公司或者新債權人，讓其向新的貸款公司或債權人借錢平賬?！?6〕參見彭新林：《論“套路貸”犯罪的刑事規(guī)制及其完善》，載《法學雜志》2020 年第1 期，第57-67 頁。通過變換不同出借人的名義從而將原本可能不被法院支持的利息債權轉變成為可以得到法院支持的本金債權，在王某某、羅某某等詐騙案〔17〕上海市金山區(qū)人民法院（2018）滬0116 刑初字第1313 號判決書。中，行為人在被害人無力支付利息時，讓他去找別人借錢（出借人要么是同行，要么是自己人）用來歸還利息，同時王某某又欠了新的債務，造成了債務的不斷增加。趙令軍、顧兵詐騙案〔18〕山東省青島市中級人民法院（2019）魯02 刑終字第495 號裁定書。中的被告人也實施了冒充出資人墊資將被害人利息轉為本金，并再次收取中介費，短期內通過“滾雪球”方式壘高被害人債務的行為。

但是將這類行為方式以詐騙罪論處存在一定的疑問。誠然，被害人對于出借主體身份及其相互間的通謀關系缺少認識，但不能由此推論行為人就出借主體身份實施了欺騙。套路貸案件中被害人處分決定的理由主要有二：其一，被害人原本就陷入了經濟上的窘迫境況之中且無法通過常規(guī)的融資渠道解決資金上的短缺狀況；其二，被害人對于二次借款后利息債務轉化為本金債務的法律后果缺少準確的評估。這類案件中行為人所實施的并非虛構事實的欺騙行為，而是利用了被害人缺乏判斷能力與處于危困狀態(tài)的情形以獲取財產上的利益。在民法上這種情況原本被概括為乘人之危，與欺詐、脅迫并列為合同撤銷的事由或者民事法律行為無效的事由（《民法通則》第58 條第3 項、《合同法》第54 條第2 款）。我國新頒布的《民法典》第151 條規(guī)定，“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平，受損害方有權請求人民法院或仲裁機構予以撤銷?！迸c之相對，我國《刑法》分則的侵犯財產罪只規(guī)定了欺詐（詐騙罪）、脅迫（敲詐勒索罪），針對這種利用他人已經存在的危困狀態(tài)或缺乏判斷能力的行為缺少專門的規(guī)制條款。此種情形確有動用刑罰處罰的必要性，但應考慮的是在立法上增設新的罪名，而不是擴張甚至瓦解欺騙行為的解釋?！兜聡谭ǖ洹返?91 條高利盤剝罪（Wucher）所規(guī)制的正是這種利用被害人的年少無知或者已經陷入的緊急情況而取得財產上的利益的情況，是值得借鑒的立法模式。

（二）欺騙行為要件在詐騙罪諸要素中具有邏輯上的優(yōu)先性

如前所述，判斷上的邏輯位階關系不應僅存在于不同的審查階層之間，也應存在于構成要件符合性本身的判斷之中。這是體系方法本身的題中之義。德國學者普珀指出，“體系方法，乃是將一個思考任務分解成一個個單一個別的思維步驟，并將這些步驟合乎邏輯地整理排列好。這特別像德國諺語所指出的：第二步不會先于第一步。第二步，是指所有邏輯上以第一步為前提的步驟。”〔19〕同前注〔8〕，英格博格·普珀書，第179 頁。詐騙罪的客觀要件包括了欺騙行為、認識錯誤、財產處分與財產損害，主觀要件則包括了詐騙的故意與非法占有目的。一方面，詐騙罪的客觀要件應當先于主觀要件進行判斷，在肯定客觀要素之后才能進入故意與非法占有目的的審查中；另一方面，客觀的四個要素之間也應當按照因果上的邏輯先后順序進行審查。因此欺騙行為就成為認定詐騙罪成立時最先受到審查的要件。而邏輯上的位階性意味著，當欺騙行為要件得不到滿足時，就可以直接否定詐騙罪的刑事責任，而無須再進行后續(xù)要素的審查。在對實際案件的論述中，經常出現(xiàn)的錯誤便是“將第二步置于第一步之前”，跳過欺騙行為而先審查其他成立要件，或者將欺騙行為內含于其他要件之中進行審查等。在偷換二維碼案中，否定詐騙罪的觀點常常直接以事實上受到損害的店主缺少處分意識為切入點?！?0〕關于偷換二維碼行為的不同觀點參見蔡穎：《偷換二維碼行為的刑法定性》，載《法學》2020 年第1 期，第124-137 頁。但首先有疑問的是，置換行為是否構成刑法詐騙罪意義上的欺騙。正如在下文所看到的，調換二維碼缺少欺騙行為成立所必要的意義溝通，而只是單純的物體操縱，并不足以構成欺騙。更常見的誤區(qū)還有將非法占有目的先于欺騙行為進行審查。例如，在《最高人民法院依法平等保護民營企業(yè)家人身財產安全十大典型案例》之一趙明利詐騙再審案〔21〕最高人民法院（2018）最高法刑再6 號判決書。中，裁判理由指出：“非法占有目的的判斷，雖然屬于行為人主觀心理事實認定的范疇，但必須結合案件的客觀事實來綜合判定。在貨物交易型案件中，據(jù)以判斷提貨方是否存在非法占有目的的客觀情況通常包括：（1）提貨方是否實施了虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，即是否虛構交易主體或者冒用其他交易主體名義參加交易，是否使用了偽造、失效的印章、證明文件等欺騙對方，以及是否使用其他欺騙手段使交易相對方陷于錯誤認識而同意其提貨……”裁判理由在說理順序上先否定了非法占有目的的存在，再否定了欺騙行為的存在，但與此同時又將客觀上欺騙行為的缺失作為否定非法占有目的的理由，這種將欺騙行為與非法占有目的互相嵌套的論述邏輯是存在疑問的。

一方面，欺騙行為的存在不能當然地推定非法占有目的的成立，這在理論上基本毫無爭議。否則，騙取貸款罪就沒有設置的必要性，騙取貸款罪所針對的恰恰是存在欺騙行為但沒有非法占有目的、非法占有目的難以證明的情況。另一方面，欺騙行為的不存在，并不能推斷非法占有目的不存在。欺騙行為在邏輯上優(yōu)先于非法占有目的進行審查。因此欺騙行為的不存在，不是推定非法占有目的不存在的理由，而是根本就無須再就行為人有無非法占有目的進行審查。缺少欺騙行為要件便已經排除了詐騙罪的刑事責任。本案的裁判結論盡管正確，然而其說理順序存在明顯的嵌套：即先論證行為人沒有非法占有目的，后論證被告人沒有實施欺騙行為，而否定非法占有目的的理由又是缺少欺騙行為。這種耦合式的、互相嵌套的說理邏輯具有非體系性。從裁判理由所耗費的筆墨可見，耦合式的思考方式也并不具有操作上的經濟性。

四、欺騙行為的規(guī)范本質與教義學要點

除了欺騙行為在詐騙罪整體構造中的體系地位外，欺騙行為的規(guī)范本質也關乎其在實際案件中的認定。與積極真相權與消極真相權的區(qū)分相對應，欺騙行為通常被區(qū)分作為欺騙與不作為欺騙，即虛構事實與隱瞞真相。由于真相權只有在特定的條件下才具有刑法上的意義，作為與不作為的欺騙也并不僅滿足于表象上的虛構事實與隱瞞真相，而需要進一步地受到詐騙罪規(guī)范目的的實質限制。在虛構事實的作為欺騙中，可以進一步區(qū)分為明示欺騙與默示欺騙。所謂明示欺騙，就是通過語言、文字甚至是手勢、面部表情來積極地傳達了錯誤的、與事實不符的信息。所謂默示的欺騙，則是通過行為來傳達這種錯誤信息。而所謂的隱瞞真相，是不作為欺騙。隱瞞真相以規(guī)范上的說明義務為前提，且由于不作為欺騙屬于不純正不作為犯，因此還必須額外地論證行為人是否基于特定的理由而對于被害人居于保證人地位，使這種說明義務成為保證人義務?！?2〕Vgl. Klaus Tiedemann, in: Leipziger Kommentar StGB, Band 9, 12. Aufl., 2012,§263, Rn. 24-51.在具體案件中，明示、默示與不作為欺騙可以同時存在。2018 年杭州市上城區(qū)人民法院處理了一起“套路嫖”的案件，〔23〕杭州市上城區(qū)人民法院（2018）浙0102 刑初字第408 號判決書。被告人開設了一家SPA 會所，在與客戶交流過程中使用一定的話術和肢體動作暗示客戶成為會員之后可以享受色情服務，等客戶辦卡之后提供的則是普通的按摩服務。在這個案件中，既有通過語言與肢體動作明示表達的虛假意思，但明確表達出來的意思并不足以得出“辦卡就能獲得色情服務”的意思，還必須結合當時的情境與交流的上下文來進行意思的解釋。在具體案件中通?？梢园凑铡懊魇酒垓_—默示欺騙—不作為欺騙”的順序就欺騙行為進行審查。在認定欺騙行為時，需要注意以下幾點：

（一）欺騙行為是溝通行為

在犯罪學上詐騙罪被認為是交互型的犯罪，行為人與被害人之間存在溝通與互動。在構成要件上就表現(xiàn)為行為人通過欺騙影響被害人的主觀認識，被害人由于這種被操縱的主觀認知而作出了不利于自身的財產處分決定。因此理論上首先認為，欺騙行為應當是人與人之間的溝通交流行為，人對物的操縱本身并不構成欺騙，而只是欺騙的前置預備階段?！?4〕參見蔡桂生：《緘默形式詐騙罪的表現(xiàn)及其本質》，載《政治與法律》2018 年第2 期，第38-49 頁。通過這個特征可以直接將物體的操縱排除在欺騙行為之外。

在偷換二維碼案中，有觀點認為，這類案件構成以債權實現(xiàn)為對象的詐騙，即行為人通過偷換二維碼對商家進行欺騙，導致其誤認二維碼的權屬關系，并基于該錯誤，積極指示或消極接受顧客按照違背其真意的方式履行合同，造成合法債權無意義地消滅。〔25〕同前注〔20〕，蔡穎文，第124-137 頁。但是，二維碼的置換行為是典型的物體操縱，這種操縱本身還不足以構成欺騙。被告人與店主之間并未產生財產決策的溝通交流或意思活動?！?6〕同前注〔24〕，蔡桂生文。在這一案件中，唯一的溝通存在于店主與顧客之間，即結賬時店主讓顧客掃碼付款時包含了“這個二維碼是我的”的意思，而由于行為人的偷換，這個意思在客觀上并不符合事實，并造成了顧客最終向非債權人清償了債務。因此置換二維碼本身并不構成欺騙，而是利用店主為工具實施欺騙的前置預備行為，但如此一來，遭受財產損失的店主就變成了間接正犯的行為工具，與其作為實際承擔財產損失后果的被害人地位并不兼容。

在逃繳高速路費的案件中，詐騙罪的成立也以存在意思溝通的欺騙行為為前提。2002 年最高人民法院《關于審理非法生產、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第2 款所規(guī)定的，使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養(yǎng)路費、通行費等各種規(guī)費的行為，以詐騙罪論處。在“假冒優(yōu)惠車輛逃費”的情形下，構成欺騙行為的是偽造號牌的使用行為，而號牌的偽造行為則只構成物體的操縱，是欺騙的預備行為。行為人在通過收費口時使用偽造的號牌表達了“本車有權獲得通行費優(yōu)惠”的意思，導致收費站基于對牌照的錯誤認識而放棄了對通行費用的請求權。而在“跟車闖關逃繳高速路費”的情形下，例如，被告人王某趁前方車輛掃碼通過，自動欄桿尚未落下之機，采取緊跟前方車輛，從ETC 車道快速通過的方式，騙逃高速公路通行費1 449 次，共計人民幣3.1 萬余元，〔27〕張乾：《跟車逃交ETC 通行費如何定性》，載《檢察日報》2020 年4 月24 日，第3 版。這類案件以詐騙罪論處則值得商榷，因為行為人與收費者之間毫無意思的溝通并不構成欺騙行為。

（二）刑法上的欺騙行為可能廣于民事欺詐

詐騙罪中的欺騙行為盡管是對意思的表達，但不同于民法上的意思表示。民法上的法律行為概念以意思表示為核心，沒有意思表示就沒有法律行為?！?8〕王利明等：《民法學》，法律出版社2005 年版，第111 頁。但刑法上的欺騙行為卻不一定是民法上的法律行為。我國《刑法》第224 條規(guī)定合同詐騙可以發(fā)生在合同簽訂和履行階段，而我國民法理論上，合同履行行為本身是否構成獨立的法律行為、是否承認物權行為理論則是有爭議的。刑法上的欺騙在一定條件下廣于民法法律行為制度上的欺詐，認為民事欺詐與刑事欺詐之間是種屬關系，是一般與特殊關系的觀點還存在一定的疑問。

實踐中較為典型的是承運人調換貨物成立合同詐騙罪的案件。張海巖等合同詐騙案的裁判理由認為，承運人將處于自己占有之下的貨物偷偷調包，導致收貨人產生了貨物已經按質按量收到的錯誤認識，成立詐騙犯罪?！?9〕陳興良等主編：《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂·上卷》（第2 版），北京大學出版社2018 年版，第455 頁。吳某合同詐騙案的裁判理由也認為，承運人以次充好將承運的貨物掉包的行為，成立合同詐騙罪。在這類案件中，欺騙行為體現(xiàn)為承運人以次充好將貨物調包，而收貨方對貨物的質量產生了認識錯誤而收貨。〔30〕同上注，第456 頁。在承運人調換貨物的案件中，訂立合同的是買賣雙方，承運人受賣方委托負責運輸貨物，和買方之間沒有合同關系。承運人以次充好提供不符合合同約定之貨物的行為，不屬于民法意義上的法律行為，但在刑法上他也通過行為表達了“我送達的是符合合同約定的貨物”的意思，買方則因為陷入認識錯誤而接受了履行。這與另一種觀點，即認為這時候承運人將賣方委托他保管的貨物據(jù)為己有構成侵占罪的觀點，并不沖突。這類案件分為前后兩段行為，承運人將承運的貨物據(jù)為己有的行為構成侵占，而后為了避免買方主張債權，以不符合標準的貨物交付給買方，構成詐騙罪。前后兩部分行為成立牽連關系，應按照牽連犯的處斷原則從一重處斷。德國刑法理論中將這種行為人不是在合同訂立階段而是在合同履行階段實施欺騙行為的情形稱為履約詐騙?！?1〕關于履約詐騙參見前注〔5〕，王鋼文。在履約詐騙中，行為人沒有按照約定履行合同提供給付，但通過欺騙手段使被害人誤以為給付是合乎約定的，因而接受了履行，發(fā)生了債務清償?shù)男ЧＴ谶@個鏈條中，被視為處分行為的是被害人接受履行的行為，而財產損害體現(xiàn)為合同約定的給付價值與行為人實際提供的給付價值之間的差值。

刑法上的欺騙行為相比于民事欺詐具有事實性，這是由詐騙罪的法益保護目標所決定的。刑法上之財產法益與民法上之財產權的關系，大體相當于法益與權利的關系：權利是法律上的地位，是不可損的；而法益則是這種法律上地位所對應的事實狀態(tài)，是可損的?！?2〕Urs Kindh?user, in: Nomos Kommentar zum StGB, 5. Aufl., 2017,§263, Rn. 19.例如，盜竊罪中盜竊行為并不會導致被害人喪失所有權，被害人在民法上可以基于自己法律上的所有權向行為人主張物上返還請求權。被害人受到侵害的，是行使所有權的事實可能性而非所有權本身。同理，詐騙罪的保護法益是財產而非財產權本身。作為詐騙罪法益結果的財產損害，不是財產權利的失去，而是行使財產權利之事實可能性的喪失。因此，造成這種事實上財產損害的被害人財產處分，也并不限于民法意義上能夠導致權利變動的法律行為，而是任何一種可以在事實上造成財產實際減損的行為?！?3〕Walter Perron, in: Sch?nke/Schr?der, 30 Aufl., 2019,§263, Rn. 55.因此，引起刑法意義上財產處分的行為并不限于民法上以意思表示為核心的法律行為。

當然，認為刑法上的欺騙行為廣于民法上的欺詐行為，可能會被認為違反了刑法謙抑的原則，但這一擔心是多余的。因為民法上的欺詐行為可以直接導致合同被撤銷，而刑法上僅欺騙行為本身并不成立任何犯罪。詐騙罪的適用范圍是由本罪所有的成立要素共同劃定的，寄希望于通過某個單一要素的解釋一勞永逸地解決所有問題，劃定個罪的處罰范圍是不切實際的。也沒有必要要求某個單一要素在概念上必須窄于民法上的對應概念，以實現(xiàn)刑法謙抑的效果。

（三）明示的弄虛作假不當然地構成欺騙

詐騙罪中的欺騙行為需要結合詐騙罪作為財產犯罪的定位進行整體性的規(guī)范解釋。除了在形式上將欺騙行為定義為虛構事實或隱瞞真相，還需要結合財產法益的目標對欺騙行為作出進一步的實質限定?！?4〕同前注〔12〕，Ingeborg Puppe 文，第669-671 頁。這種實質解釋原本只在后續(xù)的默示欺騙與不作為欺騙中較為重要，但在理論上日漸認為即便是明示的虛假陳述也需要進行實質的限定。例如，在日常的商品交易過程中討價還價是非常常見的舉動，而買賣雙方在這個過程中都可能為了取得定價上的話語權而撒謊。比如賣方為了防止買方繼續(xù)壓價，而謊稱還有其他的顧客也看上了這件商品，讓買方盡早作出決定；反過來，買方為了還價也常常表現(xiàn)出對商品挑剔和不感興趣甚至是佯裝離開，這與他內心意思不符。這些都符合虛假陳述的字面意思，但在理論上認為這些行為自始應當排除在詐騙罪的規(guī)制范圍內?！?5〕Urs Kindh?user, T?uschung und Wahrheitsanspruch beim Betrug, ZStW 103（1991）, S. 398-399.

我國司法實踐中也逐漸認可了這一觀點。在張文中詐騙再審案〔36〕最高人民法院（2018）最高法刑再3 號判決書。中，最高人民法院在欺騙行為的認定問題上，便傾向于認為交易過程中的弄虛作假行為并不當然地可以構成詐騙罪意義上的欺騙。原審判決認定張文中構成欺騙的主要要點包括：（1）并非誠通公司下屬企業(yè)而以其名義進行申報；（2）所申報項目的內容存在不實之處；（3）在項目獲批后，訂立虛假合同獲得貸款從而拿到國家的技改貼息。而最高人民法院則認為：（1）申報主體雖然用了誠通公司下屬企業(yè)的名義，用的是真實的企業(yè)名稱；（2）整個信息化項目本身還是真實的。整體上裁判主旨體現(xiàn)了對欺騙行為做進一步實質界定的傾向，較為遺憾的是，裁判理由中并沒有很明確地說明在何種條件下弄虛作假構成刑法上重要的欺騙行為。孫國祥教授在解釋騙取貸款罪時也認為，騙取行為需要從本罪的保護法益出發(fā)，即結合有無侵害金融機構貸款安全進行實質認定?！?7〕參見孫國祥：《騙取貸款罪司法認定的誤識與匡正》，載《法商研究》2016 年第5 期，第50-57 頁。只有在欺騙手段造成貸款風險時，才具有騙取貸款罪的侵害實質?！?8〕參見孫國祥：《騙取貸款罪司法認定中的三個問題》，載《政治與法律》2012 年第5 期，第38-44 頁。

2020 年5 月山東省高級人民法院刑事審判第一庭、山東省人民檢察院第四檢察部、山東省公安廳經濟犯罪偵查總隊發(fā)布的《關于辦理騙取貸款犯罪案件相關問題的參考》中，就欺騙手段的認定問題便指出：“刑法上的‘欺騙手段’是指犯罪嫌疑人、被告人（單位）實施的對信貸資金發(fā)放產生實質性、決定性影響的欺騙行為……犯罪嫌疑人、被告人（單位）申請貸款時，對提供的關鍵事實材料有一定程度的夸大或者一般的欺騙行為，但通過自有財物提供了真實足額擔保，即使在使用貸款進行生產經營過程中，因經營情況惡化、突發(fā)情況或者其他客觀原因，不能通過擔保償還本金及其利息的，一般也不宜視為刑法意義上的‘欺騙手段’?！闭w看來，實踐中已經逐漸意識到不能僅憑形式上的弄虛作假、虛假陳述來判斷欺騙行為的存在，否則可能會帶來刑法手段過度介入經濟糾紛的問題，不符合我們當前保護民營經濟、維護營商環(huán)境的整體政策導向，但是在欺騙手段中提到的“對信貸資金發(fā)放產生實質性、決定性影響”也仍然只具有很抽象的指導意義，并不清楚的是什么樣的欺騙手段是決定性的，什么樣的手段是非決定性的。在這一問題上，客觀歸責理論上能夠提供更為具體的判斷規(guī)則，〔39〕參見［德］魯?shù)婪颉惣獱枺骸兜聡谭ǚ謩t中的客觀歸責問題》，鄧卓行譯，載《蘇州大學學報（法學版）》2020 年第2 期，第151-160 頁。按照這一理論，欺騙行為應當包含法所不允許的認識錯誤風險，基于這種不允許的風險使行為人要對被害人的財產處分決定答責?！?0〕同前注〔32〕，Urs Kindh?user 書，邊碼61-69。我國學者也認為，在財產犯罪中，制造允許風險的行為不是涉財產犯罪案件中制造法益風險的行為?！?1〕參見周光權：《客觀歸責論在財產犯罪案件中的運用》，載《比較法研究》2018 年第3 期，第34-45 頁。

（四）默示欺騙需結合交易慣例進行解釋

默示欺騙的場合，行為人并非通過語言文字而是通過行為表達了意思。因此，默示欺騙需要先結合交易慣例解釋行為人通過行為所表達的意思，再根據(jù)實際的情況判斷這種意思內容的真實性。例如，趙明利詐騙再審案的核心問題在于欺騙行為的有無。被告人和東北風冷軋板公司建立了持續(xù)的鋼材購銷關系，通常被告人先提貨再轉賬，轉賬后將結算聯(lián)交回到東北方冷軋板公司的財務，其中有四筆貨款被告人沒有交回結算聯(lián)。原審法院認為“提貨未付款”的行為構成欺騙，而最高法院再審推翻了這個判斷。準確地說，趙明利可能構成欺騙行為在于他通過提貨行為表達了提貨之后會付款的意思，而該意思是通過其與對方長期的交易關系解釋出來的。而隨后進一步要判斷的是這個付款意思是否是真實的，如果是虛假的，則構成就內心的付款意思而作出的默示欺騙。最高法院再審判決裁判理由的核心就在于，不能僅以事后未結算的客觀事實倒推出事前付款意思是虛假的，綜合案件的相關證據(jù)，如公司發(fā)貨通知單一共有三聯(lián)，趙明利雖然沒有把結算聯(lián)交回東北風公司，但其他兩聯(lián)都保存了下來。且除了這四次交易之外，趙明利在其他的單次交易中都按照約定履行了合同，說明他并沒有欠缺付款意思。因此通過提貨行為表達的付款意思并非虛假，不構成欺騙。

再如此前輿論上一度引起熱議的航班延誤險理賠案，〔42〕參見《300 萬航延險詐騙案：愿賭服輸沒有錯，但關鍵是“糊牌”了沒有？》， https://mp.weixin.qq.com/s/JxigNR3gBg0lsHfiId0yjA，2020 年6 月11 日訪問。盡管后來公布的實際案情發(fā)生了變化，但最初媒體報道的事實版本之下，也仍有相當一部分觀點支持詐騙罪的成立，其中便涉及了默示欺騙的核心問題，即在行為人沒有明確表達某種意思時，如何結合交易慣例來解釋行為人通過行為表達的意思。在支持詐騙罪成立的觀點看來，構成欺騙行為的主要是行為人“未實際乘機而申請理賠”，這一事實可以作兩種理解：（1）行為人通過申請理賠表達了自己乘機的意思，而該意思與事實不符，構成默示欺騙；（2）行為人有義務向保險公司說明自己未實際乘機的事實而沒有說明，構成不作為欺騙。就第一種理解而言，主張成立欺騙的觀點援引了相關航空延誤險的保險合同條款，例如，“下列原因造成的損失、費用，保險人不負責賠償：（四）被保險人未能按預定行程辦理登機手續(xù)；（五）被保險人辦理完登機手續(xù)后，未能準時登乘原計劃乘搭的航班（由于保險事故而導致被保險人未能準時登乘除外）”。

誠然，保險合同中的條款可以成為交易慣例的有力參照，但應注意到保險合同中的約定多為格式條款，按照我國新頒布《民法典》第496 條的規(guī)定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。”在現(xiàn)實生活中，大型公司企業(yè)與個人用戶所簽訂合同的格式條款過于繁復也很少有個人客戶在沒有提示的情況下注意這些條款。因此這些條款并不能僅僅因為規(guī)定在被反復使用的保險合同格式條款之中，就成為解釋投保人、被保險人申請理賠是解釋其行為意思的依據(jù)，也不能由此證立詐騙罪的可罰性，否則將給私人客戶帶來不可預測的刑事風險。合同中的格式條款至少還必須外化為相對人可感知的客觀實踐。具體而言，延誤險理賠條款中所要求的“實際乘機”不應僅僅停留于紙面的約定，而必須在保險公司受理理賠活動的實踐中外化為詢問是否乘機、要求申請理賠者提供登機牌等客觀行為。如果申請理賠者提供了偽造的登機牌或者其他的證明材料時，可以認為構成欺騙。相反，若在實際理賠的過程中，保險公司對于實際乘機的事實毫不關心，保險合同紙面上關于實際乘機的規(guī)定則不足以被視為交易慣例，也不能由此而得出結論認為，行為人通過申請理賠這一行為表達了與事實不符的虛假意思。

同樣涉及默示欺騙的還有錯誤匯款案，存款賬戶的名義人偶然地發(fā)現(xiàn)自己的賬戶中多出的存款，他在明知存款不是自己應得的情況下——可能是別人多打的（錯誤轉賬），也可能是銀行系統(tǒng)出問題（錯誤記賬）——而將錢從銀行取出。關于錯誤匯款的討論最初來自日本刑法理論，在日本理論上將解決這類問題的關鍵歸結于存款占有的歸屬，由此形成了銀行占有說與存款人占有說的對立，主張采銀行占有說成立詐騙罪，采存款人占有說成立侵占罪?！?3〕參見［日］山口厚：《從新判例看刑法》（第2 版），付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2009 年版，第227-229 頁。我國刑法理論由此也形成了路徑上的依賴，認為必須解決的是占有的歸屬問題。占有的對象可以分為現(xiàn)金與存款債權，占有的標準可以分為法律占有與事實占有，〔44〕同前注〔3〕，張明楷書，第947 頁。由此可以形成四種占有形態(tài)：現(xiàn)金的事實占有與法律占有，存款債權的事實占有與法律占有。占有的判斷標準變得多元化，卻沒有同時確立不同標準之間的優(yōu)先級，從而給裁判者留下了任意根據(jù)自己預設的結論來挑選標準的空間。〔45〕參見徐凌波：《存款占有的解構與重建——以傳統(tǒng)財產犯罪解釋為中心》，中國法制出版社2018 年版，第372-373 頁。理論上關于存款占有的討論，也只是在這四種占有形態(tài)之中進行挑選，〔46〕參見錢葉六：《存款占有的歸屬與財產犯罪的界限》，載《中國法學》2019 年第2 期，第221-238 頁；梁云寶：《財產占有之立場：緩和的事實性占有概念》，載《中國法學》2016 年第3 期，第164-185 頁。而沒有意識到將這種判斷標準的多元化本身已違反了罪刑法定原則所要求的法明確性。而從詐騙罪構成要件內部的判斷位階看，這類案件要解決的也根本不是存款占有的歸屬問題，而是欺騙行為的有無問題。

存款名義人帶著自己的銀行卡和身份證去銀行柜臺取錢的過程中，由于行為人提供的是真實的銀行卡與身份證件，因而首先可以排除明示的欺騙。其次則需要審查默示欺騙的成立與否。結合銀行存取款業(yè)務的交易慣例可以將取錢行為解釋為兩層意思：（1）我是卡的正當持卡人；（2）我對卡上的存款擁有正當?shù)膫鶛唷５谝粚右馑挤鲜聦?，第二層意思的真實性才是問題的癥結所在，即錯誤匯入或錯誤記賬而發(fā)生的存款債權是否是正當?shù)?。一種觀點認為，這種錯誤匯入的存款是隨時可撤銷的，處于不確定狀態(tài)，因此債權實質上不存在。但這種觀點已經過時，當前的通說認為，就算隨時可撤銷，在撤銷之前，持卡人對于這筆錢都擁有形式上的債權，因此第二層意思也符合事實，默示詐騙也應當被排除?！?7〕BGHSt 46, 196.如前所述，詐騙罪中欺騙行為是優(yōu)先于其他諸要素而進行審查的。詐騙罪中，占有的轉移是財產處分的具體形式，只有在肯定了欺騙行為與認識錯誤之后，才需要考慮是否被騙者作出了財產處分。而當前關于存款占有歸屬的討論，是跳過了欺騙行為要件，直接根據(jù)債權行為的正當與否確定占有的歸屬。將一個原本屬于欺騙行為的問題，嵌套到了后續(xù)的詐騙罪成立條件之中，雖然最終在結論上并無不同，但其審查犯罪成立的思考順序是非體系性的。這種對構成要件要素之間關系的耦合式理解，反而將問題不必要地復雜化。

（五）不作為欺騙的成立以保證人地位的存在為前提

最后，在航空延誤險理賠案與錯誤匯款案中還可能涉及不作為欺騙的成立，即行為人沒有向保險公司或者銀行說明交易上重要的事實，例如，自己并未實際乘坐航班或者賬戶內新增的存款并非自己所應得。由于此時所討論的是以不作為形式實施的欺騙，屬于不純正不作為犯的范疇。與所有不純正不作為一樣，不作為欺騙成立的前提是行為人就特定事實負有解釋說明義務，且該說明義務應當是以行為人的保證人地位為基礎的，即保證人義務。日本判例上認為收款人具有此種解釋說明義務，該義務是“誠信原則上的義務”，義務的根據(jù)是收款人具有“繼續(xù)進行存取款交易的人”的地位，援用的是“社會生活上的條理”?！?8〕同前注〔43〕，山口厚書，第231 頁。這與當前不純正不作為犯的一般法理并不兼容。

關鍵性的問題可以歸結為，能否僅僅基于民法上的誠實信用原則而推導出刑法上的解釋說明義務，對此種解釋說明義務的違反可以成為肯定詐騙罪刑事責任的基礎。若采取早期的形式法義務論，會得出合同義務可以成為刑法上作為義務來源的結論。但在當前作為義務實質化的今天，直接以民法上的合同附隨義務作為不純正不作為犯的保證人義務就存在疑問。自漢斯-于爾根·布倫斯教授在《將刑法從民法思維中解放出來》一書提出刑法獨立性以來，通說認為刑法具有與民法不同的方法論，并不從屬于民法的解釋，由此全盤接受民法觀點的形式法義務論早已衰落?！?9〕Vgl. Hans-Jürgen Bruns, Die Befreiung des Strafrechts von zivilistsichen Denkens, 1938.因此當前德國刑法理論上普遍認為，誠實信用原則的范圍過于寬泛與模糊，一概以此為標準會造成行為人不當?shù)刎摀^多的義務，而且有違反罪刑法定原則的嫌疑。因此德國的當前判例認為，只有存在明確的合同約定，或者行為人與被害人之間存在特殊的信賴關系或者持續(xù)的生意往來時，才能肯定行為人基于合同關系負有說明真相的義務。〔50〕同前注〔5〕，王鋼文。

五、結論

第一，刑民關系問題是當前司法實踐的熱點問題，而刑事欺詐與民事欺詐的區(qū)別是刑民關系問題的縮影。通過概念的語言分析可知，當前理論在這一問題上已經達成了廣泛的共識。一方面，民事欺詐不能排除刑事欺詐的成立，不能以“行為構成民事欺詐”作為否定刑事欺詐的理由。另一方面，刑事欺詐不等于民事欺詐，也不能以“行為構成民事欺詐”作為肯定刑事欺詐的理由。因此行為構成民事欺詐，并非左右行為人刑事責任的決定性因素。從罪刑法定原則出發(fā)，在詐騙罪這一具體罪名的框架內，確定刑事制裁介入民事經濟糾紛的界限主要需要解決兩個問題：其一，如何充分調動與合理分配詐騙罪所有成立要素在限制刑事責任范圍上的作用與功能，在這個整體問題下需要討論欺騙行為在其中所應當具有的獨立意義與功能，此為欺騙行為的體系地位問題。其二，如何在詐騙罪的整體規(guī)范目標下正確地對欺騙行為進行實質解釋，限制欺騙的成立范圍，此為欺騙行為的規(guī)范本質問題。

第二，就體系地位而言，欺騙行為是詐騙罪成立的必要條件。欺騙行為既不能被矮化為認識錯誤的引起或是非法占有目的的推定，也不能取代詐騙罪整體的不法本質。欺騙行為的不存在可以否定詐騙罪的成立，欺騙行為的存在則并不當然地能夠肯定詐騙罪成立。同時欺騙行為在詐騙罪成立諸要素的審查順序上具有邏輯上的優(yōu)先性。只有在確定欺騙行為要件得到滿足的情況下，才能夠進入其他要素的審查中。欺騙行為的否定并不是否定非法占有目的的理由，而是當否定欺騙行為時，不需要再就詐騙罪的可罰性審查非法占有目的的有無。

第三，應結合詐騙罪的規(guī)范保護目標對欺騙行為進行規(guī)范解釋。以作為與不作為的區(qū)分可以將欺騙分為作為與不作為欺騙，而作為欺騙又可以進一步區(qū)分為明示欺騙與默示欺騙。在明示欺騙的場合，任意地弄虛作假行為并不當然地構成欺騙，這種虛假陳述還必須在實質上具有指向財產損害的認識錯誤風險。在默示欺騙的場合，行為人的虛假意思是結合交易慣例通過其行為推定的，這種交易慣例可以來自交易雙方長期的交易關系，可以來自特定行業(yè)的行業(yè)習慣。但合同中的格式條款不能當然地成為解釋行為意思的交易慣例來源。以航空延誤險的虛假理賠為例，不能僅僅以格式條款中包含了乘客實際乘機的規(guī)定就將其作為默示欺騙的解釋基礎，這種格式條款中的要求至少還必須外化為保險公司理賠的客觀實踐，即要求乘客提交登機牌等實際乘機證明。在不作為欺騙的場合，還需要額外地證明行為人具有就交易上重要事實進行說明的保證人義務。民法上的誠實信用原則只能產生合同的附隨義務，而不能獨立地成為保證人地位的來源。