論農(nóng)業(yè)生物技術(shù)反壟斷法律規(guī)制的關(guān)鍵問題與解決方案

盧克宇

（西安財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，西安 710000）

生物技術(shù)在現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)發(fā)展中具有舉足輕重的作用，也將推動全球農(nóng)業(yè)新格局的劃分。農(nóng)業(yè)生物技術(shù)涉及到種子產(chǎn)業(yè)的主要環(huán)節(jié)，給品種性狀的改良提供了技術(shù)支持，因此對種子產(chǎn)業(yè)的影響是全面而深刻的。農(nóng)業(yè)生物技術(shù)的發(fā)展為種子產(chǎn)業(yè)帶來了一次新的技術(shù)革命[1]，在未來很長一段時期內(nèi)，誰掌握大量核心農(nóng)業(yè)生物技術(shù)，誰就擁有了農(nóng)業(yè)市場的話語權(quán)。新時代背景下，鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略為更好地落實“三農(nóng)”政策，作出加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的要求：2020 年中央一號文件《關(guān)于抓好“三農(nóng)”領(lǐng)域重點工作確保如期實現(xiàn)全面小康的意見》中，明確提出了我國要努力促成農(nóng)業(yè)關(guān)鍵核心技術(shù)的攻克，尤其是搶占農(nóng)業(yè)生物技術(shù)的制高點，進一步增強科技對農(nóng)業(yè)的支撐作用。2021 年中央一號文件《關(guān)于全面推進鄉(xiāng)村振興加快農(nóng)業(yè)農(nóng)村現(xiàn)代化的意見》提出應(yīng)當(dāng)提高農(nóng)業(yè)種質(zhì)資源的保護和開發(fā)利用、加強育種科研攻關(guān)等細(xì)則和措施，從而推動種業(yè)現(xiàn)代化，保證我國糧食安全，提高農(nóng)產(chǎn)品的國際競爭力。我國作為農(nóng)業(yè)大國，疆域遼闊，氣候和地理形態(tài)多樣，孕育出了豐富的農(nóng)業(yè)遺傳資源與種質(zhì)資源，但傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)技術(shù)已不能滿足現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)發(fā)展的需求，更不能在國際現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)市場中占有絕對優(yōu)勢地位，這對我國農(nóng)業(yè)的現(xiàn)代化發(fā)展和國際市場的競爭帶來一定阻力。一部分跨國種業(yè)公司在農(nóng)業(yè)生物技術(shù)方面的核心競爭力指數(shù)極高，極易對發(fā)展中國家的農(nóng)業(yè)市場產(chǎn)生壟斷，從而給農(nóng)業(yè)的現(xiàn)代化發(fā)展帶來技術(shù)上的阻礙。所以加大對農(nóng)業(yè)生物技術(shù)的開發(fā)利用和反壟斷保護，能夠有效地解決農(nóng)業(yè)生物技術(shù)目前面臨的一部分問題，同時為實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興、農(nóng)村現(xiàn)代化提供堅實的法律保障和科技支撐。

1 農(nóng)業(yè)生物技術(shù)專利的內(nèi)涵和新變化

1.1 農(nóng)業(yè)生物技術(shù)專利的內(nèi)涵顧名思義，農(nóng)業(yè)生物技術(shù)就是將生物技術(shù)應(yīng)用在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的統(tǒng)稱，是一門現(xiàn)代農(nóng)業(yè)與生物技術(shù)互相結(jié)合的綜合性交叉學(xué)科，具有特殊性和綜合性的特點[2]。具體是依靠基因工程、發(fā)酵工程、細(xì)胞工程、酶工程、分子育種等生物技術(shù)，改良動植物和微生物品種的生產(chǎn)性狀，培育動植物新品種、微生物新品種，生產(chǎn)生物農(nóng)藥、疫苗、獸藥等的新技術(shù)[3]。

1.2 農(nóng)業(yè)生物技術(shù)專利的新變化我國在20 世紀(jì)90 年代開始重視農(nóng)業(yè)生物技術(shù)的發(fā)展，為此國家出臺了“863”計劃、“973”計劃等相關(guān)政策進行指引。2020 年，由農(nóng)業(yè)農(nóng)村部科技教育司指導(dǎo)，中國農(nóng)業(yè)科學(xué)院、中國農(nóng)學(xué)會和農(nóng)業(yè)農(nóng)村部科技發(fā)展中心聯(lián)合主辦的2020 中國農(nóng)業(yè)農(nóng)村科技發(fā)展高峰論壇暨中國現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展論壇上，發(fā)布了“十三五”以來，我國農(nóng)業(yè)科技標(biāo)志性成果和《2020 中國農(nóng)業(yè)科學(xué)重大進展》《2020 中國農(nóng)業(yè)科技論文與專利全球競爭力分析》等6 個專項研究報告。據(jù)此可以總結(jié)出近5 年來，我國的農(nóng)業(yè)生物技術(shù)新的發(fā)展情況。

1.2.1 國外農(nóng)業(yè)領(lǐng)域機構(gòu)的全球排名仍居前位2010 年以前，全球大量核心生物技術(shù)專利的貢獻(xiàn)者主要集中在發(fā)達(dá)國家，例如陶氏杜邦、巴斯夫、拜耳、被收購前的孟山都、先正達(dá)等，這些公司在推動農(nóng)業(yè)生物技術(shù)發(fā)展進步的同時也獲得了極高的經(jīng)濟效益，進而提高了市場競爭力。雖然近2 年國外在該領(lǐng)域的研發(fā)熱度有所下降，再加上個別公司內(nèi)部的調(diào)整，例如孟山都和先正達(dá)由于長期業(yè)務(wù)模式相對單一，在市場競爭中逐漸失去了優(yōu)勢，分別被農(nóng)化巨頭拜耳以及我國的中國化工收購，但現(xiàn)階段企業(yè)規(guī)模較大、國際知名度高、影響力大的生物技術(shù)公司（如美國的陶氏杜邦，德國的巴斯夫、拜耳等）專利競爭力指數(shù)排名依舊名列前茅，占據(jù)著絕對性的技術(shù)優(yōu)勢。中國科學(xué)院和中國農(nóng)業(yè)科學(xué)院的專利競爭力指數(shù)排名分別為第7 位和第10 位，主要貢獻(xiàn)者是科研機構(gòu)和高校，這也從側(cè)面反映出了國內(nèi)外企業(yè)之間還存在一定差距。

1.2.2 國內(nèi)農(nóng)業(yè)生物技術(shù)總體競爭力穩(wěn)中有升《2020 中國農(nóng)業(yè)科技論文與專利全球競爭力分析》報告中表明，2015-2019 年我國在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的科技類論文發(fā)文量達(dá)13 萬之多，在全球穩(wěn)居第一，與上一統(tǒng)計年度相比增長了2.3%，發(fā)文量在中國引文影響力（CNCI）的值數(shù)為1.22，排名第16 位，主要集中在農(nóng)藝學(xué)、基因與遺傳學(xué)、生物學(xué)、生物技術(shù)與應(yīng)用微生物學(xué)、農(nóng)業(yè)交叉學(xué)科以及農(nóng)業(yè)信息技術(shù)等學(xué)科領(lǐng)域。我國專利總體競爭力在全球排名第三，相較于2019 年下降1 名，主要在作物有害生物防控、動物營養(yǎng)與飼料和植物營養(yǎng)與肥料3 個領(lǐng)域具有相對技術(shù)優(yōu)勢，美國排名第一。在2020 年度農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的研究熱點中，我國的總體表現(xiàn)力得分（100.81）居世界之首，總體貢獻(xiàn)度、影響度全球第一，例如作物、植物保護、畜牧獸醫(yī)、農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量與加工和農(nóng)業(yè)信息與農(nóng)業(yè)工程等領(lǐng)域，體現(xiàn)出我國對農(nóng)業(yè)前沿問題研究的積極性較高，但是，我國仍在生物技術(shù)等多個熱點前沿中顯現(xiàn)了較弱的基礎(chǔ)貢獻(xiàn)力和影響力，支撐核心關(guān)鍵技術(shù)的基礎(chǔ)研究綜合實力仍有待提升?，F(xiàn)實的嚴(yán)峻性和自身發(fā)展的緊迫性要求我們應(yīng)當(dāng)借助科技力量創(chuàng)新發(fā)展農(nóng)業(yè)生物技術(shù)，同時需要提高我國農(nóng)業(yè)生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護意識，通過完善法律制度來保障農(nóng)業(yè)生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展。

2 農(nóng)業(yè)生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的壟斷現(xiàn)象及其危害

壟斷的方式多種多樣，不論是對種質(zhì)資源的掠奪和剽竊直接從源頭進行壟斷，還是通過專利壟斷亦或是市場壟斷，都會不同程度地對我國農(nóng)業(yè)生物技術(shù)的發(fā)展帶來阻力。

2.1 直接壟斷：剽竊生物資源農(nóng)業(yè)遺傳資源是發(fā)展中國家重要的戰(zhàn)略資源，與農(nóng)業(yè)科技創(chuàng)新、種質(zhì)資源保護和世界糧食安全息息相關(guān)。但農(nóng)業(yè)遺傳資源的剽竊現(xiàn)象卻頻頻發(fā)生，根據(jù)非政府組織國際農(nóng)村發(fā)展基金會（RAFI）和澳大利亞澳洲傳統(tǒng)種子管理者（HSCA）的調(diào)查報告，至少有140 個遺傳資源庫的種子材料，沒有經(jīng)過任何改良就直接被種子公司申請了植物新品種，獲得許多國家的專屬權(quán)利，達(dá)到壟斷市場的目的。我國的農(nóng)業(yè)遺傳資源具有總量大、種類多的特點，作物種質(zhì)資源保存量居世界第2位。因此我國較早地對農(nóng)業(yè)遺傳資源展開保護、開發(fā)和利用的工作，但這些保護措施并不能抵御生物剽竊行為。一些機構(gòu)假借生物勘探或生物多樣性保護的名義，收集我國農(nóng)業(yè)遺傳資源，提取其中的特殊基因、遺傳物質(zhì)或化合物等，在植物新品種、糧食和醫(yī)藥等領(lǐng)域進行研究和用于商業(yè)開發(fā)，并快速地申請專利將其變?yōu)樗接胸敭a(chǎn)進行壟斷，并限制我國的使用。我國是全球野生大豆品種最豐富的國家，其中“北京小黑豆”就是從野生大豆種質(zhì)資源中篩選出可以抗胞囊線蟲病的品種，是我國擁有的抗胞囊線蟲的獨特抗源，20 世紀(jì)50 年代末，美國為了解決大豆感染胞囊線蟲病的問題，利用北京小黑豆培育出了高產(chǎn)抗病新品種，使美國大豆產(chǎn)業(yè)得到挽救，并成功躍居世界大豆產(chǎn)量第1 位[4]。同時在數(shù)10 年前，我國野生大豆被偷帶出境進入美國種質(zhì)資源庫，被美國孟山都公司提取特有的高產(chǎn)基因培育出新品種[5]，在未征得我國同意的前提下，在全世界101 個國家申請了總共64 項核心專利并向我國出售獲取高額利潤。這些在完全未經(jīng)資源國知情和同意的情況下，不考慮資源國的利益而獨自獲利的剽竊行為，對原資源國利益的損害是不可估計的，這對于原遺傳資源國家的人民并不公平，同時很大程度上限制了發(fā)展中國家農(nóng)業(yè)生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，甚至許多農(nóng)企反過來被訴侵權(quán)[6]。

2.2 專利壟斷：出現(xiàn)專利叢林農(nóng)業(yè)生物技術(shù)專利中，會大量涉及基因工程方面的技術(shù)，不同基因呈現(xiàn)的核苷酸序列排列不同，如果一段新發(fā)現(xiàn)的核苷酸序列只要明確了其功能，就可以對這段核苷酸序列本身以及新發(fā)現(xiàn)功能申請專利，如果這段核苷酸序列是采用特殊的方法制備的，該方法本身也可以申請專利。所以基因自身的復(fù)雜性導(dǎo)致以基因為基礎(chǔ)的基因工程、轉(zhuǎn)基因技術(shù)、農(nóng)業(yè)中的生物技術(shù)等都具有復(fù)雜性特點。一段基因包含有數(shù)個專利，一個農(nóng)業(yè)生物技術(shù)所涉及的專利會更加復(fù)雜，宛如一片叢林，且這些專利不一定都?xì)w一個人所享有，導(dǎo)致專利權(quán)有許多重疊的地方，后續(xù)其他研發(fā)者必須在專利叢林中披荊斬棘，向多個專利權(quán)人申請，在獲得許可后，才能對自己所需的全部專利技術(shù)享有使用權(quán)。但這條申請許可之路并不容易，專利的初心是鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，但因為專利權(quán)人眾多，進而對下游技術(shù)與產(chǎn)品的研發(fā)與應(yīng)用設(shè)置了重重障礙，從而對相關(guān)技術(shù)的開發(fā)和產(chǎn)業(yè)化發(fā)展帶來很多負(fù)面效應(yīng)。專利叢林化使技術(shù)發(fā)展僵化，再加上生物技術(shù)專利交易成本比普通專利高出許多，所以導(dǎo)致其與普通專利相比更易產(chǎn)生“反公地悲劇”，影響技術(shù)的發(fā)明與創(chuàng)新革新[7]。

2.3 市場壟斷：技術(shù)內(nèi)部轉(zhuǎn)移農(nóng)業(yè)領(lǐng)域是改革開放之后第1 批引進外資的領(lǐng)域之一，并且規(guī)模較大。因此國外諸多種業(yè)公司緊緊抓住這個機會在我國多采用并購的方式開拓疆土，在我國農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的各個環(huán)節(jié)迅速擴張，并憑借大量的技術(shù)專利和自身優(yōu)勢進行壟斷，排除、限制我國農(nóng)業(yè)生物技術(shù)的發(fā)展和競爭。比如美國ADM 種子公司通過收購股份的形式，獲得我國華農(nóng)集團湛江油脂廠70%的進口大豆原料采購權(quán)，以此把我國大豆加工業(yè)作為變現(xiàn)國際貿(mào)易利潤的一個環(huán)節(jié)；世界四大糧商控制著我國75%以上的油脂原料市場和加工、供應(yīng)市場，壟斷產(chǎn)品定價權(quán)，日常生活中耳熟能詳?shù)娜缃瘕堲~、福臨門、魯花等品牌早已被其收入囊中，使我國油脂市場處在一個危險境地。雖然通過并購等方式一定程度上可以彌補我國農(nóng)業(yè)發(fā)展資金不足的問題，也可以為我國農(nóng)業(yè)發(fā)展提供技術(shù)支持和幫助，但外國企業(yè)最本質(zhì)的目的是獲取利潤，他們掌握著數(shù)量多且專利權(quán)集中度高的專利，甚至掌控了整個技術(shù)體系，這些公司為了保證長久的發(fā)展對先進的技術(shù)進行嚴(yán)格控制，選擇成本低、方式靈活、形式隱蔽的技術(shù)轉(zhuǎn)移內(nèi)部化這種壟斷方式來防止技術(shù)轉(zhuǎn)移、技術(shù)模仿和技術(shù)外溢，盡可能地追求利益最大化，在降低交易成本的同時，盡可能最大限度地利用自身技術(shù)優(yōu)勢和技術(shù)創(chuàng)新來實現(xiàn)價值[8]。因此，部分跨國公司直接通過建立分支機構(gòu)、并購等方式實現(xiàn)核心技術(shù)的內(nèi)部轉(zhuǎn)移，“一條龍”式的把我國農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)納入其從生產(chǎn)、種植到最終銷售的全球化農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈中，以此對我國農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)整體形成更強勢的影響與控制。這種形式隱蔽的壟斷行為，在一定程度上使我國很難通過外部轉(zhuǎn)讓獲得其關(guān)鍵技術(shù)，也會對我國農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)安全帶來消極的影響。

除以上幾種情況以外，建立技術(shù)聯(lián)盟、制定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、通過“捆綁銷售”的方法將基礎(chǔ)專利和無效專利一起許可給下游公司、向下游公司“劫持”不合理的高額專利使用費等行為都會在一定程度上加強這些公司的壟斷地位，限制我國農(nóng)業(yè)生物技術(shù)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也破壞了我國的糧食生產(chǎn)體系和糧食自給能力，危害國家糧食安全，損害了消費者的利益，對我國土壤環(huán)境、農(nóng)業(yè)市場、生物資源等方面的保護也帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

3 農(nóng)業(yè)生物技術(shù)反壟斷過程中存在的關(guān)鍵問題

3.1 農(nóng)業(yè)遺傳資源法律保護體系不完善我國目前與農(nóng)業(yè)遺傳資源相關(guān)的法律主要散見于《中華人民共和國種子法》《中華人民共和國畜牧法》《中華人民共和國森林法》《中華人民共和國漁業(yè)法》等法律、行政法規(guī)中。還有《專利法》第五條和第二十六條對遺傳資源作出了相關(guān)規(guī)定，并在《專利法實施細(xì)則》中作出具體解釋，同時對國際申請的遺傳資源披露的方式進行規(guī)定，《專利審查指南》對遺傳資源功能單位、利用遺傳資源的遺傳功能完成的發(fā)明創(chuàng)造、遺傳資源的直接來源，原始來源，披露內(nèi)容的具體要求，對遺傳資源來源披露的審查做了具體的規(guī)定與解釋。但這些大部分是將不同種類的生物資源分割管理，體系性較弱，立法范圍窄且無實質(zhì)性內(nèi)容，主要是對生物資源的開發(fā)利用行為進行規(guī)范，對其如何獲取和分享等并沒有規(guī)定[9]。其中的披露制度規(guī)定不夠具體，來源披露的覆蓋內(nèi)容也不夠全面，給遺傳資源剽竊者有可乘之機[10]。我國相繼加入《生物多樣性公約》《名古屋協(xié)定書》后，雖然于2014 年公布了《關(guān)于加強對外合作與交流中生物遺傳資源利用與惠益分享管理的通知》，對遺傳資源和獲取、利用、惠益分享進行了規(guī)范。但我國法律未對《生物多樣性公約》進行完整的國內(nèi)立法，相關(guān)法律法規(guī)較少，體系不完善。另外，《中華人民共和國人類遺傳資源管理條例》等生物遺傳資源保護政策法律效力等級過低、內(nèi)容規(guī)定較模糊，不能從根本上遏制遺傳資源流失現(xiàn)象。所以總的來說，我國對農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護力度不足，沒有農(nóng)業(yè)遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護專門法律法規(guī)，現(xiàn)有法律體系不夠完善，對其保護范圍、內(nèi)容等規(guī)定分散雜亂。

3.2 《專利法》強制許可制度可操作性較弱農(nóng)業(yè)生物技術(shù)專利的復(fù)雜性、專利權(quán)分散和交易成本過高是農(nóng)業(yè)生物技術(shù)領(lǐng)域極易產(chǎn)生“反公地悲劇”的三大原因。理論上，強制許可能夠保障交易的順利進行，強制許可主要有3 種類型：一是為國家利益或公共利益的需要給予的強制許可，二是從屬專利的強制許可，三是未在合理長時間取得使用權(quán)的強制許可。第3 種類型主要是因為請求人在具備實施條件，并以合理條件與專利權(quán)人就實施其專利進行過協(xié)商后，專利權(quán)人濫用權(quán)利或不實施專利，導(dǎo)致請求人沒有在合理的時間內(nèi)獲得許可的一種強制許可。但在實際操作中并非如此，因為一項新的農(nóng)業(yè)生物技術(shù)或者產(chǎn)品通常會涉及不少專利，這些技術(shù)或產(chǎn)品的研發(fā)者需要與每個涉及專利的專利權(quán)人進行協(xié)商，在協(xié)商的過程中花費的時間和金錢都會無形增加交易成本，如果專利雙方?jīng)]有達(dá)成一致，研發(fā)者就可以依法向政府機關(guān)申請強制許可。并且后續(xù)雙方所提交的相關(guān)手續(xù)和證據(jù)以及協(xié)商消耗的時間和精力，仍舊包含在交易成本之中。這樣看來強制許可制度并不能使交易成本下降，也無法有效地解決“反公地悲劇”的問題。所以研發(fā)者在衡量交易成本之后，并不會試圖去同專利權(quán)人協(xié)商，也不會再提起強制許可的申請，以至于強制許可不能有效實施，無法發(fā)揮作用[11]。同時我國規(guī)定，在被授予專利權(quán)滿3 年，并且自提出專利申請之日起滿4 年，無正當(dāng)理由，沒有實施或充分實施該專利的，可以授予強制許可。此處雖然有時間限制，但是，“正當(dāng)理由”“充分實施”這類詞的含義還不夠明確?？偟膩碚f，農(nóng)業(yè)生物技術(shù)領(lǐng)域的專利強制許可由于上述原因?qū)е聦嶋H操作性不強。

3.3 相關(guān)農(nóng)業(yè)投資法律規(guī)則約束力略低現(xiàn)階段，對跨國公司的農(nóng)業(yè)投資規(guī)范雖然取得了一些條約成果，但這些國際條約并沒有法律強制力，約束力極為有限。首先，在國際上關(guān)于規(guī)制跨國企業(yè)在全球范圍內(nèi)進行農(nóng)業(yè)投資行為的法律大多表現(xiàn)為國際條約，內(nèi)容具有抽象性、原則性與自愿遵守性的特點。例如經(jīng)合組織（OECD）制定的《跨國企業(yè)指導(dǎo)原則》對一部分壟斷地位明顯的跨國農(nóng)業(yè)公司來說基本上沒有法律約束力；聯(lián)合國倡導(dǎo)簽署的《全球契約》，由于所簽署的8500 家企業(yè)中發(fā)達(dá)國家占比不多，所以對他們的影響力和法律拘束力更是微不足道；2012 年國際農(nóng)業(yè)發(fā)展基金出臺的《負(fù)責(zé)任的農(nóng)業(yè)投資規(guī)則》中，對農(nóng)業(yè)投資原則作出了詳細(xì)的規(guī)定，但在實施方面，還需要各跨國企業(yè)、政府及相關(guān)的國際組織將內(nèi)容細(xì)化逐步落實，進一步協(xié)調(diào)各方的利益沖突[12]。其次，我國在《國家安全法》《反壟斷法》的競爭秩序與外資并購等一系列法律規(guī)范的建設(shè)仍處于探索階段，在實際操作中對安全審查標(biāo)準(zhǔn)的確立、市場秩序管理和跨國企業(yè)投資引導(dǎo)方面缺少經(jīng)驗，同時立法缺乏前瞻性，個別法律內(nèi)容較為模糊。我國目前對外商投資行為進行積極引導(dǎo)和約束的主要是《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，但法律位階較低，況且在農(nóng)業(yè)這一重要的領(lǐng)域?qū)鐕镜耐顿Y限制只有“稀有珍貴優(yōu)良品種”和“轉(zhuǎn)基因品種的種植、生產(chǎn)”兩個方面，對生物技術(shù)的投資規(guī)定非常少。同時在《反壟斷法》中，只在“經(jīng)營者集中”這一部分涉及了跨國公司并購行為，且只規(guī)定了對該行為的處罰。這些法律規(guī)制對跨國農(nóng)業(yè)生物技術(shù)公司在并購或設(shè)立分支機構(gòu)后的技術(shù)轉(zhuǎn)移內(nèi)部化這種相對隱蔽的壟斷行為來說是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，反而對其有效逃避東道國監(jiān)管提供了一定的有利條件，監(jiān)管起來十分困難，處罰更是難以實現(xiàn)。

3.4 現(xiàn)有農(nóng)業(yè)豁免制度與反壟斷存在沖突因為農(nóng)產(chǎn)品具有需求彈性小、產(chǎn)業(yè)投資多、周期長、風(fēng)險大、對自然條件依賴性強以及與國家穩(wěn)定具有緊密聯(lián)系的特點，因此不適合過度的競爭政策，而且相較其他產(chǎn)業(yè)更需要國家的政策保護與扶持[13]。因此我國更多是采用產(chǎn)業(yè)政策來對農(nóng)業(yè)發(fā)展進行調(diào)整，這集中體現(xiàn)在《中華人民共和國反壟斷法》（簡稱《反壟斷法》）第五十六條的豁免規(guī)定，該規(guī)定體現(xiàn)了我國反壟斷立法對農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的特殊保護，但該法條對農(nóng)業(yè)豁免的主體、范圍、行為存在界定不清的情形，使農(nóng)業(yè)幾乎成為完全豁免領(lǐng)域，會對我國現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)的發(fā)展帶來更多且更大的壟斷風(fēng)險，更使跨國農(nóng)業(yè)生物技術(shù)公司在我國從技術(shù)、生產(chǎn)、產(chǎn)品銷售等渠道多方滲透，使得縱向一體化程度逐漸加深，對我國農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展產(chǎn)生了消極影響[14]。首先，法律規(guī)定農(nóng)業(yè)的豁免主體為“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者”和“農(nóng)村經(jīng)濟組織”，在《反壟斷法釋義》中，這兩項包括了農(nóng)民、農(nóng)業(yè)企業(yè)、其他直接從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的組織和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織。其中“農(nóng)業(yè)企業(yè)”又包含了全民所有制、集體所有制、私營、外商投資等各類經(jīng)濟性質(zhì)，有限責(zé)任公司、股份有限公司等各類組織形式的企業(yè)[15]。因此，跨國農(nóng)業(yè)生物技術(shù)公司作為外資企業(yè)當(dāng)然可以被納入《反壟斷法》農(nóng)業(yè)豁免主體中。其次，《反壟斷法》關(guān)于豁免范圍主要涉及“農(nóng)業(yè)”和“農(nóng)產(chǎn)品”兩方面，這里主要是指傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)及其傳統(tǒng)農(nóng)產(chǎn)品，還有包含初級加工過的農(nóng)產(chǎn)品。雖然農(nóng)業(yè)生物技術(shù)的研發(fā)明顯不屬于初級加工的范圍，但目前跨國農(nóng)業(yè)生物技術(shù)公司的下游產(chǎn)業(yè)鏈大多就是利用和生物育種技術(shù)相關(guān)聯(lián)的生產(chǎn)、加工方式，縱向涉足農(nóng)產(chǎn)品初級加工領(lǐng)域，有很大可能會落入我國農(nóng)業(yè)豁免的范圍。最后，農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)、加工、銷售、運輸、儲存都屬于農(nóng)業(yè)服務(wù)業(yè)，那么跨國農(nóng)業(yè)生物技術(shù)公司下游產(chǎn)業(yè)鏈中的農(nóng)資、農(nóng)技、良種和農(nóng)業(yè)信息服務(wù)等都應(yīng)當(dāng)歸屬于農(nóng)業(yè)服務(wù)業(yè)的范疇，因此跨國農(nóng)業(yè)生物技術(shù)公司的這些經(jīng)營行為也可能免受我國《反壟斷法》的追究。故必須予以有效的控制，不能給予同等程度的豁免。

3.5 國內(nèi)企業(yè)發(fā)展不平衡且競爭力較弱近些年我國農(nóng)業(yè)生物公司發(fā)展態(tài)勢良好，部分生物技術(shù)公司逐漸步入研發(fā)競爭格局中，正在逐漸打破國外農(nóng)業(yè)生物技術(shù)公司的優(yōu)勢格局。在農(nóng)業(yè)生物技術(shù)方面，尤其是生物育種方面的研發(fā)實力不斷增強，市場占有率提升，在生物基因工程領(lǐng)域形成一定規(guī)模，比如中國化工收購先正達(dá)公司，華大基因推出分子育種，大北農(nóng)在水稻、玉米等生物育種行業(yè)內(nèi)也擁有著絕對優(yōu)勢地位，隆平高科市場份額全球第一、水稻、小麥兩大農(nóng)作物品種實現(xiàn)百分百自給。但在蔬菜品種方面，本土種子與“洋種子”仍然存在差距，主要差距體現(xiàn)在蔬菜的產(chǎn)量、質(zhì)量和品相上。同時，在種質(zhì)資源、基因編輯等方面，由于農(nóng)業(yè)生物育種需要的不少機器設(shè)備、儀器存在短板，再加上本土農(nóng)業(yè)公司和研發(fā)機構(gòu)規(guī)模較小，研發(fā)投入不足、研發(fā)各環(huán)節(jié)割裂等問題，難以形成完整研發(fā)體系，導(dǎo)致市場競爭力較弱，不能更好地對壟斷現(xiàn)象進行反擊。

4 農(nóng)業(yè)生物技術(shù)中反壟斷困境的解決方案

近些年來，我國已經(jīng)深刻意識到了農(nóng)業(yè)生物技術(shù)專利對我國農(nóng)業(yè)發(fā)展的重要性和技術(shù)壟斷的危害。在中美貿(mào)易摩擦態(tài)勢下，破解農(nóng)業(yè)生物技術(shù)的市場壟斷和增強農(nóng)業(yè)生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護、反壟斷的保護顯得更加緊迫和必要。但在我國目前的知識產(chǎn)權(quán)體系中，并沒有一套完整的、專門的體系來對生物技術(shù)專利應(yīng)用中的壟斷問題進行規(guī)制，而是在《反壟斷法》等法律中做了個別規(guī)定，且主要目的是為了調(diào)整和平衡專利權(quán)人與社會公共關(guān)系之間的沖突。為了更好地應(yīng)對農(nóng)業(yè)生物技術(shù)相關(guān)壟斷現(xiàn)象對我國農(nóng)業(yè)市場的沖擊，應(yīng)當(dāng)從專利的保護、反壟斷法律規(guī)制以及增強我國技術(shù)的自主研發(fā)積極性，提高研發(fā)水平等措施，應(yīng)對市場的競爭和發(fā)展。

4.1 加快農(nóng)業(yè)遺傳資源單項立法為了對農(nóng)業(yè)遺傳資源的剽竊行為進行有效的約束和規(guī)制，加強農(nóng)業(yè)遺傳資源的多樣性保護，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過立法活動來提高農(nóng)業(yè)生物遺傳資源保護法的地位，使分散于不同位階的法律法規(guī)形成完整的體系，處理好單項立法與整個制度環(huán)境的銜接，互相配合，充分發(fā)揮其對遺傳資源的保護促進作用。首先，對于披露制度覆蓋不全的問題，可以借鑒巴西的經(jīng)驗，對《專利法》《植物新品種保護條例》相關(guān)內(nèi)容進行修訂，提高農(nóng)業(yè)遺傳資源需求方的披露義務(wù)，不但要求披露來源，還要求披露產(chǎn)權(quán)人、行政主管機構(gòu)事先知情同意的證據(jù)、提供惠益分享協(xié)議等，完善披露義務(wù)的內(nèi)容，這樣可以減少遺傳資源需求方剽竊遺傳資源的僥幸心理。其次，應(yīng)當(dāng)明確遺傳資源是由原始提供人所有，還是采取當(dāng)?shù)鼐用窦w所有，亦或是歸國家所有。在此認(rèn)為應(yīng)以國家所有為主，居民集體所有為輔相結(jié)合的方式確定權(quán)屬，使之更為合理地分配生物遺傳資源利用所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益，這樣可以在國家強制力產(chǎn)生保護作用的同時，激勵當(dāng)?shù)鼐用裰鲃拥乇Ｗo生物遺傳資源，以減少遺傳資源流失。最后，關(guān)于惠益分享制度，可以對國家、原始提供人、直接提供人、傳統(tǒng)知識持有人等主體的利益分享權(quán)進行明晰，細(xì)化惠益分享協(xié)議的內(nèi)容、具體形式、比例等，對生物遺傳資源相關(guān)權(quán)利主體利益分享權(quán)進行補充完善[16]。

4.2 構(gòu)建專利池以減少授權(quán)障礙專利池是有效降低交易成本，減少相應(yīng)的專利侵權(quán)訴訟，從而應(yīng)對“反公地悲劇”的有效措施之一。專利池把很多專利聚集在一起，內(nèi)部成員可以對專利池內(nèi)的專利自由使用，外部的人員也可以依照一定的條款，享有池內(nèi)的專利普通許可實施權(quán)。目前關(guān)于生物技術(shù)的專利池主要集中在醫(yī)療領(lǐng)域，例如MPP 專利池、SARS 專利池等，農(nóng)業(yè)領(lǐng)域主要是黃金大米專利池，該專利涉及到31 個權(quán)利主體，共計70 項專利，因此研發(fā)單位將其許可給阿斯利康公司，授權(quán)他們與其他權(quán)利主體進行許可談判，形成了以交叉許可為基礎(chǔ)的黃金大米專利池。我國在基因發(fā)掘、轉(zhuǎn)基因新品種培育等方面都取得了重大成果，積累了一定數(shù)量的基因?qū)＠?，并隨著我國農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整不斷地被推廣應(yīng)用[17]，我國專利池目前正處于探索階段，因此，可以構(gòu)建以基因工程為主的農(nóng)業(yè)生物技術(shù)專利池。通過成立專門的技術(shù)審查委員會，利用專業(yè)知識來適時修正技術(shù)目標(biāo)、評價必要專利，對專利進行定期復(fù)審，以防止生物技術(shù)更新?lián)Q代過快導(dǎo)致建池目標(biāo)與產(chǎn)業(yè)需求相脫節(jié)，保障專利池“水”的流動性與清潔狀態(tài)。生物技術(shù)會涉及倫理道德上的問題，因此，專利池的技術(shù)審查委員會還應(yīng)當(dāng)納入法學(xué)、社會學(xué)等方面的專家學(xué)者，將倫理審查作為重要指標(biāo)之一，在必要專利評估的過程中，把倫理風(fēng)險一并規(guī)避[18]。

4.3 強化投資法律體系保障監(jiān)管農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)涉及一國糧食安全和社會穩(wěn)定，是一個高度敏感的產(chǎn)業(yè)。為了更好地引導(dǎo)和監(jiān)管跨國公司的投資行為，應(yīng)通過構(gòu)建一系列法律制度來加強監(jiān)管，協(xié)調(diào)各方利益。例如將已經(jīng)達(dá)成共識但約束力較低的國際條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，進一步規(guī)范和引導(dǎo)跨國公司在我國的農(nóng)業(yè)投資行為，并加強監(jiān)管跨國公司對我國農(nóng)業(yè)領(lǐng)域尤其是生物技術(shù)方面的投資并購。其次，對我國具體的法律進一步完善。2020 年1 月1 日起，《中華人民共和國外商投資法》正式實施，確立了我國新型外商投資法律制度的基本框架，實現(xiàn)了由“單獨立法，雙軌管理”向“內(nèi)外資一致，并軌管理”轉(zhuǎn)變，完成我國市場經(jīng)濟制度建設(shè)的一個重要跨越。雖然其中提到了要保護外國投資者在中國境內(nèi)的合法權(quán)益，尤其突出對其知識產(chǎn)權(quán)保護。但對于跨國公司這種對知識產(chǎn)權(quán)進行壟斷阻礙我國本土發(fā)展的壟斷現(xiàn)象并沒有提及。因此認(rèn)為應(yīng)在《中華人民共和國外商投資法》基礎(chǔ)上，對外商投資行為的約束加以補充和完善。例如明確外商投資的企業(yè)類型、應(yīng)當(dāng)遵守的基本原則以及承擔(dān)的法律責(zé)任等。還有，要對外資企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密具體保護規(guī)則、外資企業(yè)的反壟斷規(guī)制、外資認(rèn)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)等進行明確[19]，進而更好的通過法律對其投資行為進行監(jiān)管，規(guī)范和約束其壟斷行為，保障和鞏固我國農(nóng)業(yè)經(jīng)濟安全。

4.4 實現(xiàn)向限制性農(nóng)業(yè)豁免轉(zhuǎn)型在實踐中，一些發(fā)達(dá)國家在豁免制度上總體原則偏向于“限制豁免”，他們會根據(jù)現(xiàn)實情況及時修改專門的反壟斷豁免細(xì)則、指南、條例或辦法，對豁免的具體控制標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定及設(shè)置安全閥。例如歐盟在其發(fā)布的《控制企業(yè)合并條例》中明確規(guī)定了各類豁免標(biāo)準(zhǔn)[20]；美國的《凱普-伏爾斯蒂德法》將農(nóng)業(yè)壟斷豁免主體進行擴展，并對聯(lián)合抵制、固定市場價格、限制性條款、驅(qū)逐競爭對手等行為作出不予豁免的規(guī)定[21]。日本主要通過將反壟斷法豁免的情況從47 種降至18 種，來縮限反壟斷豁免的適用范圍。因此，在我國未來《反壟斷法》的完善中可以借鑒美國、日本等發(fā)達(dá)國家的做法，致力于向“限制性豁免”的轉(zhuǎn)型。這樣對跨國農(nóng)業(yè)生物技術(shù)公司這類壟斷風(fēng)險大的主體，就可以通過法律限制，謹(jǐn)慎豁免，主要分為以下3 個方面。第一，可以通過確立產(chǎn)業(yè)安全審查原則對經(jīng)營主體限制豁免。對跨國農(nóng)業(yè)生物技術(shù)公司進行產(chǎn)業(yè)安全審查，只有符合要求，才能適用我國的豁免制度，對個別有“前科”的跨國公司在審查后，應(yīng)當(dāng)有針對性的對其豁免主體予以限制。第二，針對一部分關(guān)系我國農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)性發(fā)展的農(nóng)業(yè)生物領(lǐng)域，可以通過設(shè)置專門的農(nóng)產(chǎn)品目錄的方式，對經(jīng)營領(lǐng)域豁免的范圍進行縮小。第三，通過立法確立“競爭影響評價標(biāo)準(zhǔn)”，對跨國公司的具體經(jīng)營行為方式、目的及其對市場競爭產(chǎn)生的影響進行評估與判斷。一個跨國農(nóng)業(yè)生物技術(shù)公司因掌握大量專利而在產(chǎn)業(yè)上游擁有較強的市場壟斷性可以理解，但在中下游的生產(chǎn)、加工、銷售、運輸、儲存等某一個環(huán)節(jié)，如果對競爭產(chǎn)生了嚴(yán)重的負(fù)面影響，則不應(yīng)當(dāng)賦予其豁免地位。若采取以上的方法，及時對豁免條件進行明確和調(diào)整，不僅彌補了《反壟斷法》第五十六條規(guī)定過于寬泛籠統(tǒng)的問題，又增加了豁免制度的適應(yīng)性，可以更好地應(yīng)對跨國農(nóng)業(yè)生物技術(shù)公司在我國大肆壟斷的現(xiàn)實需要。

4.5 提高國內(nèi)研發(fā)能力保證競爭針對農(nóng)業(yè)生物技術(shù)的壟斷現(xiàn)象，采取措施反壟斷遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，更重要的是我們要提高自身的研發(fā)能力和創(chuàng)新能力。面對當(dāng)前國內(nèi)外農(nóng)業(yè)生物技術(shù)發(fā)展的差距，首先，我國應(yīng)當(dāng)提升企業(yè)生物技術(shù)的創(chuàng)新能力，例如支持企業(yè)主導(dǎo)或參與農(nóng)業(yè)生物技術(shù)科研攻關(guān)，強化技術(shù)創(chuàng)新的市場導(dǎo)向，尤其在是種質(zhì)資源、轉(zhuǎn)基因性狀、作物基因編輯、全基因組選擇等高精尖生物技術(shù)方面，加大研發(fā)力度和資金支持，打造一批農(nóng)業(yè)生物技術(shù)能力強的現(xiàn)代種業(yè)集團。其次，規(guī)范農(nóng)業(yè)市場，對實力較強的的企業(yè)加大扶持力度，打造知名品牌，保證資金、設(shè)備、人才的投入和引進，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)生物技術(shù)的不斷突破，并在應(yīng)用層面上為技術(shù)成果產(chǎn)業(yè)化提供支撐[22]。同時依靠技術(shù)和專利加大品牌建設(shè)，建立更多類似于隆平高科、荃銀高科的龍頭企業(yè)，推出更多優(yōu)質(zhì)生物技術(shù)育種品牌，使其走出中國邁向國際市場，逐步擴大市場占有率提升國際競爭力和影響力，共同向著“卡脖子”的育種環(huán)節(jié)發(fā)起沖鋒，參與競爭[23]。

不論是從國家安全與糧食政策的角度，還是對抗發(fā)達(dá)國家競爭的角度，農(nóng)業(yè)生物技術(shù)都是未來我國科技研究與產(chǎn)業(yè)發(fā)展中必須高度重視的一個重要領(lǐng)域。我國正處于農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量快速發(fā)展階段，未來的一段時間內(nèi)，我們都必須面對農(nóng)業(yè)市場的激烈競爭。近兩年更是呈現(xiàn)出與大數(shù)據(jù)、人工智能基因編輯等技術(shù)融合發(fā)展的局面，面對這種情勢，我們更應(yīng)當(dāng)處理好農(nóng)業(yè)生物技術(shù)壟斷的問題，借鑒國外過往經(jīng)驗，以在一定階段、一定程度地構(gòu)筑政策或策略“壁壘”，迎戰(zhàn)未來國際農(nóng)業(yè)生物技術(shù)市場間的激烈競爭[24]，保障我國農(nóng)業(yè)生物技術(shù)的健康發(fā)展，進而把握機遇迎接新的挑戰(zhàn)，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化和鄉(xiāng)村振興。