自洗錢行為獨(dú)立成罪之法教義學(xué)分析

曹翊群

(安徽師范大學(xué)法學(xué)院，安徽蕪湖 241000)

一、經(jīng)驗(yàn)的維度：自洗錢行為獨(dú)立成罪的規(guī)范依據(jù)

2020年12月26日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法修正案(十一)》)。《刑法修正案(十一)》第十四條對洗錢罪進(jìn)行修改。修改之前，《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第一百九十一條關(guān)于洗錢罪的規(guī)定，未明確指出洗錢罪的主體范圍[1]82；修改之后，刪除了相關(guān)輔助性用語，洗錢罪的犯罪主體將不再排斥上游犯罪的行為人，正式將上游犯罪行為人納入本罪犯罪主體中。這一修改彌補(bǔ)了我國打擊洗錢犯罪的體系漏洞，也符合國際社會打擊洗錢犯罪的總體趨勢。

但是在理論上關(guān)于洗錢罪主體的爭論從未停止，在上游犯罪行為人能否成為洗錢罪主體這一問題上，既存在肯定論又存在否定論，在此次刑法修正案之后該爭論依然存在。僅依據(jù)規(guī)范作出適用中的轉(zhuǎn)變，依然沒有解決理論上的困境，且未能解決理論的直接適用所造成的司法上的混亂，所以自洗錢行為如何理解和適用是本文的研究主題。

二、分析的維度：自洗錢行為獨(dú)立成罪的理論依據(jù)

關(guān)于上游犯罪行為人自洗錢的行為能否獨(dú)立定罪問題在我國理論學(xué)界爭論已久。筆者認(rèn)為“都可以”和“都不可以”這種“一刀切”式的理解思維是不合理的，應(yīng)當(dāng)從理論出發(fā)對上游犯罪與自洗錢行為的關(guān)系進(jìn)行區(qū)分，尋求自洗錢行為獨(dú)立成罪的適當(dāng)性。要想在法律適用過程中消除獨(dú)立成罪是否合理的顧慮，就需要分析解決否定獨(dú)立成罪的理論觀點(diǎn)。造成自洗錢行為無法獨(dú)立成罪的理論困境主要原因是存在三種觀點(diǎn)支持否定說，分別是缺乏期待可能性說、事后的不可罰說以及刑罰包容說。

(一)缺乏期待可能性說的缺陷

部分否定論學(xué)者認(rèn)為自洗錢行為人在實(shí)施完上游犯罪之后，不能期待行為人使用違法所得以及收益實(shí)施適法行為，所以認(rèn)定自洗錢行為是一種缺乏期待可能性的有責(zé)阻卻事由，不能夠成立犯罪[2]。但是運(yùn)用缺乏期待可能性來解釋自洗錢行為不獨(dú)立成罪是否合理？這是一個值得商榷的問題。

自洗錢行為因缺乏期待可能性而免責(zé)的觀點(diǎn)與期待可能性的功能定位相悖。關(guān)于如何理解與適用期待可能性，在我國呈現(xiàn)出主張?jiān)谄毡樾砸饬x上使用期待可能性，使期待可能性理論成為一般性的刑罰恕免事由的趨勢[3]。筆者認(rèn)為這種趨勢是不合理的。對于我國刑法理論體系而言，期待可能性屬于舶來品，理論起源于德國刑法，所以應(yīng)當(dāng)借鑒該國關(guān)于該理論的現(xiàn)實(shí)情況和功能定位。目前在德國刑法理論體系中，對于期待可能性是抱著嚴(yán)格限縮而非擴(kuò)張的態(tài)度[3]。首先，對于一些不屬于針對身體或者生命法益的危險(xiǎn)，德國學(xué)者以“期待可能性思想的考慮有可能架空刑法的嚴(yán)肅性”而反對使用[3]。換言之，德國刑法學(xué)界認(rèn)為，只有在行為人危及其身體權(quán)以及生命健康權(quán)的情形下，才能考慮適用期待可能性理論使其免責(zé)。其次，期待可能性作為一種游離于規(guī)范之外的責(zé)任阻卻事由，在當(dāng)前德國的司法實(shí)踐中鮮有運(yùn)用?？傊?，德國刑法學(xué)者與實(shí)務(wù)部門都秉持一種反對的聲音，認(rèn)為該理論的濫用有損刑法的權(quán)威性。

在期待可能性本土化的研究中，我國學(xué)者基本上采納了期待可能性應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制的觀點(diǎn)。但是并不將其限定在生命遭受威脅這一嚴(yán)格要求下，而是將期待可能性的適用條件擴(kuò)大到了存在外部巨大壓迫這一情形下，具體而言是指執(zhí)行上級的違法命令、本犯單純妨害作證、近親屬妨害司法等情形[4]。對于上游犯罪的本犯參與洗錢的行為，并非是危及其身體權(quán)或生命健康權(quán)之后的無奈之舉，而是一種掩蓋、隱瞞違法所得以及收益的行為，所以并不能運(yùn)用超法規(guī)的理論使其免責(zé)。鑒于自洗錢行為不符合期待可能性的功能定位，所以不適宜在自洗錢行為能否獨(dú)立成罪的問題上考慮期待可能性理論。

(二)事后的不可罰說

部分否定論學(xué)者認(rèn)為：“派生洗錢罪之原生犯罪之行為人處理自己犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的行為，為其先行犯罪行為所吸收，是一種不可罰的事后行為?！盵5]不可罰的事后行為是指在狀態(tài)犯的場合，利用該犯罪行為的結(jié)果行為。如果孤立地看，符合其他犯罪的犯罪構(gòu)成，具有可罰性，但由于被綜合評價(jià)在狀態(tài)犯中，故沒有必要另認(rèn)定為其他犯罪[6] 480。事后的不可罰行為存在前后兩個獨(dú)立符合犯罪構(gòu)成該當(dāng)性的行為，兩行為之間屬于吸收關(guān)系。按事后不可罰的概念，事后行為已經(jīng)被包含在前行為的否定性評價(jià)中，這種包含關(guān)系包括罪、責(zé)、刑三個方面。所以事后行為獨(dú)立成罪不具有意義，且有可能造成雙重評價(jià)的困境。對于自洗錢行為是否構(gòu)成事后不可罰應(yīng)當(dāng)從該理論的內(nèi)涵入手。

首先，事后不可罰要求前后兩行為只侵害了同一法益。事后的不可罰要求兩行為是對同一法益的侵害，例如在行為人實(shí)施盜竊行為之后，將違法所得處分的行為就是典型的事后不可罰行為，前一行為侵犯的是個人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，后一行為同樣是對財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯。在面對自洗錢行為能否獨(dú)立成罪的問題上，首先應(yīng)當(dāng)考慮前一犯罪行為與自洗錢行為是否侵害了不同法益。

其次，事后不可罰要求后一行為不應(yīng)擴(kuò)大法益侵害[2]。侵犯同一法益的后一行為只有符合沒有擴(kuò)大法益侵害才能成立事后的不可罰。例如在行為人盜竊財(cái)物之后又將財(cái)物損壞的行為并沒有加重對法益的侵犯，這種情況是符合事后的不可罰行為。但是并不是所有的事后保全、利用、處分不法利益的行為都屬于事后的不可罰行為。比如，行為人偽造貨幣或者購買假幣后使用的，以偽造貨幣罪或購買假幣罪定罪，從重處罰[7]194。該情況下前后行為雖然都是對貨幣公共信用的侵害，但是后一行為直接將假幣轉(zhuǎn)入流通領(lǐng)域，擴(kuò)大了法益侵害，從刑罰的處罰中可以看出，上述行為不屬于事后不可罰的行為。由此可以得出結(jié)論:保全、利用、處分不法利益的行為有可能擴(kuò)大法益損害;沒有擴(kuò)大法益損害的行為固然屬于事后不可罰行為，但擴(kuò)大了法益損害的行為，不能認(rèn)定為事后不可罰行為[2]。

最后，對于自洗錢行為能否獨(dú)立成罪可以通過對法益侵害的分析來得出結(jié)論。先分析上游犯罪與自洗錢行為的法益侵害是否具有同一性，若不符合同一性，則自洗錢行為不屬于事后不可罰行為，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪；若符合同一性，再分析洗錢行為是否擴(kuò)大了法益侵害，當(dāng)自洗錢行為擴(kuò)大了法益侵害時(shí)，此時(shí)自洗錢行為依然不屬于事后不可罰行為，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪。但是在自洗錢行為中比較法益侵害大小時(shí)往往會陷入主觀臆想，缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，例如上游犯罪的金融詐騙行為是對國家金融管理秩序法益的嚴(yán)重侵害[7]209-210，而洗錢行為也是對國家金融管理秩序法益的嚴(yán)重侵害[8]，兩者對法益的侵犯程度無法借助客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評判。所以對于前后侵犯同一法益的自洗錢行為可以從刑罰包容上再分析，判斷是否有獨(dú)立成罪的必要性。

(三)刑罰包容說

部分否定論學(xué)者認(rèn)為自洗錢行為無需獨(dú)立成罪的原因在于上游犯罪的刑罰已經(jīng)包含了自洗錢行為的刑罰。在刑罰包容的觀點(diǎn)中，雖然對后一行為不獨(dú)立定罪，但是對于后一行為的刑事責(zé)任在刑罰中是有所體現(xiàn)的，一般情況下是對前一行為從重處罰。例如《刑法》第二百四十條規(guī)定對拐賣婦女并對被拐賣婦女奸淫的刑罰規(guī)定，《刑法》并未將拐賣婦女犯罪實(shí)施過程中行為人奸淫被拐賣婦女的情形規(guī)定分割成兩個犯罪，而是在拐賣婦女罪的基本犯罪構(gòu)成之上，將奸淫被拐賣的婦女這一情形作為加重情節(jié)，仍然只定一罪，賦予其升格法定刑適用檔次的功能，放在拐賣婦女罪的罪刑范圍內(nèi)進(jìn)行統(tǒng)一評價(jià)[9]。所以在判斷自洗錢行為獨(dú)立成罪的問題上，還需要結(jié)合上游犯罪的刑罰是否能夠包容評價(jià)自洗錢行為，若能夠包容評價(jià)洗錢行為的社會危害性，則無需獨(dú)立成罪。

綜上所述，在自洗錢犯罪無法獨(dú)立成罪的理論中，因缺乏期待可能性免責(zé)的解釋不符合缺乏期待可能性的功能定位，所以在理論上，自洗錢行為不獨(dú)立成罪不適宜采用缺乏期待可能性進(jìn)行解釋。利用事后不可罰解釋自洗錢行為不獨(dú)立成罪時(shí)要做到兩步走：第一步要確定上游犯罪(前行為)與自洗錢行為(后行為)是侵犯了同一法益，這一步是較為容易判斷的；第二步要確定后行為沒有擴(kuò)大法益的侵犯，只有當(dāng)兩個條件都滿足了才能說明自洗錢行為不具有獨(dú)立成罪的必要性，但是第二步判斷是困難的，容易陷入主觀臆想。所以可以借助規(guī)范分析來判斷前行為的刑罰能否包容評價(jià)后行為，只有能夠包容評價(jià)時(shí)，才無需獨(dú)立成罪。對于《刑法修正案(十一)》中洗錢罪的修改，在規(guī)范上看似已經(jīng)允許將自洗錢獨(dú)立成罪，但是對于自洗錢行為獨(dú)立成罪的適用不能夠“一刀切”，而需要對其上游犯罪與洗錢犯罪的關(guān)系進(jìn)行分析，針對不同類型的上游犯罪，自洗錢行為獨(dú)立成罪的適用應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

三、實(shí)踐的維度：自洗錢行為獨(dú)立成罪的司法適用

(一)厘定洗錢犯罪與上游犯罪法益

化解理論困境之后，在自洗錢行為獨(dú)立成罪的問題上得出結(jié)論：當(dāng)上游犯罪與洗錢犯罪侵犯的法益相同，且上游犯罪的刑罰能夠包容評價(jià)洗錢犯罪時(shí)，自洗錢犯罪不能獨(dú)立成罪，否則將與上游犯罪數(shù)罪并罰。所以在此基礎(chǔ)上，首先應(yīng)當(dāng)對洗錢犯罪與上游犯罪的法益進(jìn)行比較分析。

1.洗錢犯罪的法益

洗錢犯罪的法益應(yīng)當(dāng)依據(jù)我國通說為國家的金融管理秩序。我國刑法理論通說認(rèn)為洗錢犯罪侵犯的法益是國家的金融管理秩序[1]81。有學(xué)者認(rèn)為洗錢犯罪妨害了司法機(jī)關(guān)對上游犯罪所得及其收益的追繳、沒收，所以，洗錢罪的客體應(yīng)當(dāng)包括司法機(jī)關(guān)的正?；顒覽10] 488-489。筆者認(rèn)為，對違法所得進(jìn)行處分確實(shí)會加大司法機(jī)關(guān)偵查案件的難度，侵犯了司法機(jī)關(guān)的正?；顒?，但并不適宜放在洗錢犯罪中進(jìn)行討論，因?yàn)槿我环缸锒际菍λ痉ㄕ；顒拥奶魬?zhàn)，任一犯罪行為都包含了對司法機(jī)關(guān)正常活動這一法益的侵犯，對司法機(jī)關(guān)的正常活動的侵犯是所有犯罪行為都會侵犯的共同法益，所以洗錢犯罪侵犯的直接法益僅為國家的金融管理秩序。

2.上游犯罪的法益

此次《刑法修正案(十一)》并未對上游犯罪的范圍進(jìn)行修改，依然保留了原第一百九十一條關(guān)于上游犯罪范圍的規(guī)定。根據(jù)《刑法》第一百九十一條之規(guī)定，洗錢罪的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪?，F(xiàn)就對上述七種類型的犯罪侵犯的法益進(jìn)行分析：

(1)毒品犯罪的法益

毒品犯罪侵犯的法益包括國家對毒品的管理制度與公眾的健康。我國刑法理論通說認(rèn)為毒品犯罪侵犯的法益是國家對毒品的管理制度[1]234，除此之外，有部分學(xué)者認(rèn)為毒品的不可泛濫性與公眾健康[11]1141-1142也屬于毒品犯罪侵犯的法益。毒品的不可泛濫性能否作為本類犯罪的法益是值得商榷的。毒品的危害性是通過嚴(yán)重侵蝕人的身體健康權(quán)益來實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)閷θ说慕】登趾^于嚴(yán)重，且一旦吸食具有嚴(yán)重的依賴性，所以需要國家行政機(jī)關(guān)介入來防止毒品的泛濫，在此基礎(chǔ)上國家建立了對毒品的管理制度，即毒品的不可泛濫性是公眾健康與國家對毒品的管理制度這兩類法益的橋梁，其自身并不適合作為該類犯罪侵犯的法益。

(2)黑社會性質(zhì)的組織犯罪的法益

黑社會性質(zhì)的組織犯罪侵犯的法益為正常的經(jīng)濟(jì)與社會生活秩序。該觀點(diǎn)采納了我國刑法通說的觀點(diǎn)[1]203。被認(rèn)定為黑社會性質(zhì)的組織，必須是有組織地多次進(jìn)行其他違法犯罪活動的組織，否則，司法機(jī)關(guān)不可能將其認(rèn)定為黑社會性質(zhì)的組織[12]。所以黑社會性質(zhì)的組織犯罪侵犯法益難以確定，一方面從廣義上來說，可以包括其他違法犯罪的法益；另一方面從狹義上來說，該類犯罪所侵犯的法益僅是正常的經(jīng)濟(jì)與社會生活秩序，其他法益是該類犯罪間接侵害產(chǎn)生的，并不是黑社會性質(zhì)犯罪侵犯的直接客體。筆者認(rèn)為在洗錢罪中規(guī)定的黑社會性質(zhì)的組織犯罪所侵犯的法益適宜采用狹義范圍，若在洗錢犯罪中適用廣義的范圍，會造成實(shí)踐中定罪量刑的混亂，無法在司法上達(dá)成平衡和統(tǒng)一。

(3)恐怖活動犯罪的法益

恐怖活動犯罪侵犯的法益包括我國人民民主專政政權(quán)、社會主義制度和公共安全。我國刑法理論通說認(rèn)為恐怖活動犯罪的法益為公共安全，即社會大眾的生命、健康、重大財(cái)產(chǎn)安全[1]40。同黑社會性質(zhì)的組織犯罪一樣，恐怖活動犯罪也是通過有組織地多次進(jìn)行其他違法犯罪活動體現(xiàn)其社會危害性的，同理在洗錢犯罪中不宜將其他犯罪的法益作為上游犯罪侵犯的法益。另外恐怖活動犯罪的本質(zhì)特征是“制造社會恐怖的目的”[13]，在此目的下恐怖活動犯罪通常會帶有政治性，一定程度上危及我國人民民主專政政權(quán)和社會主義制度。

(4)走私犯罪的法益

走私犯罪侵犯的法益是國家的對外貿(mào)易管制。我國刑法理論通說認(rèn)為走私犯罪侵犯的法益為國家的海關(guān)監(jiān)管制度[1]70。有學(xué)者認(rèn)為走私犯罪侵犯的是國家的對外貿(mào)易管制[14]。筆者贊同后一觀點(diǎn)。走私犯罪的本質(zhì)是突破國家對外貿(mào)易規(guī)則并從中獲利的行為。雖然根據(jù)其走私的物品不同，所侵犯的法益也會有所區(qū)別，但因走私物品的不同而侵犯的法益是通過違反國家對外貿(mào)易規(guī)則間接產(chǎn)生，不屬于走私犯罪侵犯的直接客體。

(5)貪污賄賂犯罪的法益

我國刑法理論通說認(rèn)為貪污賄賂犯罪侵犯的法益是國家的廉政建設(shè)制度和公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)[1]254。該類犯罪侵犯的法益在理論上爭議較少，關(guān)于該類犯罪法益的討論也主要集中在對國家的廉政建設(shè)制度內(nèi)涵的討論上。

(6)破壞金融管理秩序犯罪的法益

破壞金融管理秩序犯罪侵犯的法益為國家的金融管理秩序。該類犯罪的同類客體是國家的金融管理秩序，所以在《刑法》分則中歸為一章之中，且洗錢罪也屬于該類犯罪。

(7)金融詐騙犯罪的法益

金融詐騙犯罪侵犯的法益為國家的金融管理秩序。金融詐騙罪是指以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)物，破壞金融管理秩序的行為[15]。在金融詐騙罪能否單獨(dú)成節(jié)的問題上存在爭議[16]，若從侵犯的法益來看，金融詐騙犯罪與破壞金融管理秩序犯罪均是對國家的金融管理秩序的侵犯，屬于重復(fù)同類客體的情況，不符合《刑法》分則的體系邏輯。所以在不討論該類犯罪單獨(dú)成節(jié)的合理性基礎(chǔ)上，金融詐騙犯罪所侵犯的法益與破壞金融管理秩序犯罪侵犯的法益相同。

(二)自洗錢行為司法適用中不能“一刀切”

通過在經(jīng)驗(yàn)的維度對《刑法修正案(十一)》洗錢罪條文進(jìn)行描述以及在分析的維度對上游犯罪與洗錢犯罪侵犯法益給予體系整合，最后將在實(shí)踐的維度給出相應(yīng)的建議。上文對洗錢犯罪與上游犯罪法益分析，可根據(jù)前行為與后行為侵犯法益是否相同將上游犯罪分為兩類：一類是侵犯不同法益的上游犯罪，包括毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪和貪污賄賂犯罪五種；另一類是侵犯同種法益的上游犯罪，包括破壞金融管理秩序犯罪和金融詐騙犯罪兩種。針對不同類型的上游犯罪在司法實(shí)踐中的處理應(yīng)當(dāng)要有所區(qū)分。如果司法工作人員根據(jù)刑法修正案產(chǎn)生“一刀切”的處理思維，不免會造成重復(fù)評價(jià)且產(chǎn)生架空《刑法》內(nèi)部其他條文的可能性。對刑法修正案進(jìn)行解釋,以便利于法院適當(dāng)?shù)亍⒅饾u翻新地適用法律,從而在很大程度上實(shí)現(xiàn)法安全和法公正[17] 53-54。

1.侵犯不同法益的上游犯罪的自洗錢行為應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪

對于行為人犯毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪或貪污賄賂犯罪之后本人又參與洗錢犯罪的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。通過對事后不可罰理論的梳理，可知當(dāng)前行為與后行為侵犯法益不相同時(shí)，前一行為無法吸收后一行為，需要對后一行為定罪處罰。依據(jù)《刑法修正案(十一)》關(guān)于洗錢罪的修改，洗錢罪主體不再排斥上游犯罪的行為人，當(dāng)上游犯罪屬于侵犯不同法益，且行為人同時(shí)參與上游犯罪與洗錢犯罪的，自洗錢行為應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪且數(shù)罪并罰。

自洗錢行為獨(dú)立成罪能夠有效回應(yīng)金融行動特別工作組(FATF)在《中國反洗錢和反恐怖融資互評估報(bào)告》里提到的問題，即執(zhí)法部門查處案件、使用金融情報(bào)、開展國際合作工作時(shí)側(cè)重上游犯罪，而相對忽視洗錢犯罪。除此之外我國加入的《聯(lián)合國禁毒公約》《巴勒莫公約》《聯(lián)合國反腐敗公約》和《聯(lián)合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約》，以及近年來開展的“天網(wǎng)行動”和“獵狐行動”，基本上是針對毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪和貪污賄賂犯罪這五種犯罪所展開的國際間合作。對上述五種上游犯罪的自洗錢行為實(shí)行數(shù)罪并罰能夠有效打擊跨國洗錢犯罪。所以將侵犯不同法益的上游犯罪行為人的自洗錢行為獨(dú)立成罪，前后行為數(shù)罪并罰，既契合理論的功能定位，又符合罪責(zé)刑原則的要求，同時(shí)還迎合了國際組織對中國反洗錢現(xiàn)狀的建議。

2.侵犯同種法益的上游犯罪需要區(qū)分對待

對于行為人犯破壞金融管理秩序犯罪或金融詐騙犯罪之后本人又參與洗錢犯罪的，因?yàn)榍址傅氖峭N法益，所以無法通過事后的不可罰理論使此時(shí)的自洗錢行為獨(dú)立成罪。需要通過對上游犯罪各罪名的分析確定各罪刑罰能否包容評價(jià)自洗錢行為。只有當(dāng)不能包容評價(jià)時(shí)自洗錢行為才需要獨(dú)立成罪。

破壞金融管理秩序犯罪中不是所有罪名的刑罰都能包容洗錢罪。破壞金融管理秩序罪是指《刑法》分則第三章第四節(jié)規(guī)定的罪名[18]。第三章第四節(jié)共計(jì)三十個罪名，這些罪名基本上都可以成為洗錢罪的上游犯罪[12]，其中各罪名量刑情節(jié)通過“其他嚴(yán)重情節(jié)”等表述的，可以認(rèn)定為刑罰可以包容評價(jià)自洗錢行為。當(dāng)上游犯罪是這些罪名時(shí)，自洗錢行為不能獨(dú)立成罪，這些罪名包括偽造貨幣罪，金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪，騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，非法吸收公眾存款罪，妨害信用卡管理罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪和逃匯罪共七個罪名。在破壞金融管理秩序犯罪中除了這七個罪名以外，其他罪名的刑罰并未包容自洗錢行為，所以可以獨(dú)立成罪，需要數(shù)罪并罰。

金融詐騙犯罪中的七個罪名均可以成為洗錢罪的上游犯罪，且量刑情節(jié)均能包容評價(jià)自洗錢行為。所以當(dāng)上游犯罪是金融詐騙類犯罪時(shí)，自洗錢行為無法獨(dú)立成罪，亦不能數(shù)罪并罰。此時(shí)在適用新洗錢罪條文時(shí)，上游犯罪行為人依然不能作為洗錢罪的犯罪主體。

四、結(jié)語

雖然《刑法修正案(十一)》中洗錢罪犯罪主體將不再排斥上游犯罪的行為人，但是在未來司法實(shí)踐過程中不應(yīng)當(dāng)以“一刀切”的態(tài)度處理自洗錢行為。應(yīng)當(dāng)結(jié)合理論，一方面，從事后的不可罰出發(fā)，比較上游犯罪侵犯法益與洗錢犯罪侵犯法益的關(guān)系。當(dāng)侵犯法益不具有同一性時(shí)，自洗錢行為才可以獨(dú)立成罪，司法實(shí)踐中對此類自洗錢行為進(jìn)行數(shù)罪并罰。另一方面，當(dāng)上游犯罪與洗錢罪侵犯法益具有同一性時(shí)，還需考慮上游犯罪刑罰是否能包容評價(jià)自洗錢行為，當(dāng)刑罰不能包容評價(jià)時(shí)自洗錢行為才能夠獨(dú)立成罪。只有這樣理解分析上游犯罪與洗錢罪之間的關(guān)系，才能消除新法適用的顧慮。