我國(guó)的牽連犯是刑法分則和司法解釋規(guī)定的一罪

邵維國(guó)

內(nèi)容提要：我國(guó)刑法通說(shuō)基于“處斷一罪”的觀念，把“本來(lái)數(shù)罪”的牽連犯，認(rèn)定為一罪，卻不能提供令人信服的理由。這既違反罪刑法定原則，也不符合全面評(píng)價(jià)原則。反觀德、日等國(guó)刑法典，秉持“法定一罪”理念，用總則條款明文規(guī)定牽連犯。這種模式雖有優(yōu)長(zhǎng)，但弊端也很明顯，且弊大利小。我國(guó)刑法分則的一些條款和司法解釋，基于行為人特定犯罪動(dòng)機(jī)及其實(shí)施數(shù)罪之間的特定密切關(guān)系，列舉式規(guī)定，對(duì)這樣的數(shù)罪“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這種列舉式規(guī)定牽連犯的模式，能使?fàn)窟B犯成立要件和范圍都十分明確。我國(guó)刑法理論須對(duì)標(biāo)這種立法和司法解釋之規(guī)定，來(lái)開(kāi)展?fàn)窟B犯研究，為司法適用提供操作指南。

一、處斷一罪的牽連犯學(xué)說(shuō)導(dǎo)致“五難”

我國(guó)刑法通說(shuō)認(rèn)為，數(shù)個(gè)危害行為，原本各自獨(dú)立符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，本應(yīng)評(píng)價(jià)為數(shù)個(gè)犯罪，但由于行為人具有牽連意圖和這數(shù)個(gè)犯罪之間具有牽連關(guān)系，所以司法機(jī)關(guān)可處斷為一罪，而不實(shí)行數(shù)罪并罰，這就是牽連犯。之所以名其為“處斷一罪”，是因?yàn)樵诜o(wú)明文規(guī)定時(shí)，將本來(lái)的數(shù)罪“臨機(jī)處斷”地認(rèn)定為一罪。至于為何這樣處斷，解釋的學(xué)說(shuō)林立；但無(wú)一能說(shuō)清楚牽連關(guān)系到底如何界定，也不能清晰框定牽連犯的范圍，更不能令人信服地解釋為何對(duì)本來(lái)數(shù)罪的牽連犯，卻不數(shù)罪并罰，反而冒違反全面評(píng)價(jià)原則之風(fēng)險(xiǎn)。①全面評(píng)價(jià)原則，是指除非刑法有特別規(guī)定，案件事實(shí)能獨(dú)立符合幾個(gè)犯罪構(gòu)成，就應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)成立幾個(gè)犯罪，而不能將其中一個(gè)忽略無(wú)視。該原則是罪刑法定原則的執(zhí)行原則。

筆者認(rèn)為，按“處斷一罪”理念構(gòu)建的牽連犯學(xué)說(shuō)有欠妥當(dāng)。因?yàn)樵诜o(wú)明文規(guī)定的前提下，就把本來(lái)的數(shù)罪按一罪認(rèn)定，違反“犯罪構(gòu)成是罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)”的原理，不但引發(fā)其內(nèi)部各觀點(diǎn)相互對(duì)立，難圓其說(shuō)，而且也導(dǎo)致司法實(shí)踐很少適用這樣的學(xué)說(shuō)?？偫ㄆ饋?lái)，其導(dǎo)致如下“五難”。

（一）如何界定牽連關(guān)系難達(dá)統(tǒng)一

在“處斷一罪”理念指導(dǎo)下，我國(guó)學(xué)界共產(chǎn)生了如下七種界定牽連關(guān)系的學(xué)說(shuō)，即“通常性”說(shuō)、“同一犯罪構(gòu)成之一部分”說(shuō)、“侵害同一客體之同一過(guò)程”說(shuō)、“不可分離關(guān)系”說(shuō)、“主從關(guān)系”說(shuō)、“內(nèi)在必然聯(lián)系”說(shuō)、“類型性”說(shuō)等。②“通常性”說(shuō)力陳，牽連犯是指以實(shí)施一個(gè)犯罪為最終目的，其通常性方法行為或結(jié)果行為又同時(shí)觸犯不同罪名的罪數(shù)情況。例如，以偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文的方法（觸犯?jìng)卧靽?guó)家機(jī)關(guān)公文罪），騙取公私財(cái)物（觸犯詐騙罪），就構(gòu)成“方法與目的”之牽連犯。盜竊他人提包（觸犯盜竊罪），發(fā)現(xiàn)提包里有手槍和子彈，然后加以隱藏（觸犯非法持有槍支彈藥罪），構(gòu)成“原因與結(jié)果”之牽連犯。參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016 年版，第195 頁(yè)?！榜R工程”刑法學(xué)教材也認(rèn)為，牽連關(guān)系是以牽連意圖為主觀形式，以因果關(guān)系為客觀內(nèi)容所構(gòu)成的數(shù)個(gè)相對(duì)獨(dú)立的犯罪有機(jī)統(tǒng)一體。參見(jiàn)刑法學(xué)編寫(xiě)組：《刑法學(xué)（上冊(cè)）》，高等教育出版社2019 年版，第266 頁(yè)。“同一犯罪構(gòu)成之一部分”說(shuō)力主，只有觸犯他罪名的方法或結(jié)果，是其所犯之罪的客觀要件的一部分，也即被牽連的數(shù)個(gè)犯罪在客觀要件上具有包容關(guān)系，才能認(rèn)定它們之間具有牽連關(guān)系。參見(jiàn)段立文：《如何界定牽連犯的牽連關(guān)系——兼談兩個(gè)“補(bǔ)充規(guī)定”中的幾種數(shù)罪并罰》，載 《法學(xué)評(píng)論》 1990 年第2 期。“侵害同一客體之同一過(guò)程”說(shuō)堅(jiān)持，先后發(fā)生的兩個(gè)犯罪行為屬于對(duì)同一客體的同一次侵害過(guò)程，是認(rèn)定它們之間具有牽連關(guān)系的客觀基礎(chǔ)。參見(jiàn)莊勁：《從一重?cái)噙€是數(shù)罪并罰——從牽連關(guān)系的限定看牽連犯的處斷》，載 《甘肅政法學(xué)院報(bào)》 2007 年第1 期。“不可分離關(guān)系”說(shuō)認(rèn)為，數(shù)個(gè)行為在客觀事實(shí)上具有直接密切關(guān)系或不可分離關(guān)系，就是牽連犯。行為間有無(wú)直接關(guān)系或不可分離關(guān)系，以純事實(shí)的客觀標(biāo)準(zhǔn)為根據(jù)。參見(jiàn)馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991 年版，第683 頁(yè)?！爸鲝年P(guān)系”說(shuō)主張，數(shù)行為間具有主從關(guān)系是牽連關(guān)系的客觀要素，是牽連關(guān)系的外在形式。本罪行為是主行為，而手段行為和結(jié)果行為是從行為。從行為依附于主行為。參見(jiàn)吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國(guó)檢察出版社1996 年版，第282 頁(yè)。“內(nèi)在必然聯(lián)系”說(shuō)以為，實(shí)現(xiàn)犯罪的行為，與成為其方法或結(jié)果的行為之間，在客觀上必須有內(nèi)在的、必然的聯(lián)系。參見(jiàn)顧肖榮：《試論牽連犯》，載 《社會(huì)科學(xué)》 1985 年第8 期?！邦愋托浴闭f(shuō)提出，應(yīng)將牽連犯的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系類型化。只有具有類型化的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系時(shí)，才存在牽連關(guān)系。而類型性特征是指多個(gè)行為在經(jīng)驗(yàn)上具有通常的、甚至高度蓋然性的伴隨發(fā)生關(guān)系。參見(jiàn)甘添貴：《罪數(shù)理論之研究》，臺(tái)北元照出版有限公司2006 年版，第21 頁(yè)。轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011 年版，第439 頁(yè)。其中“通常性”說(shuō)是通說(shuō)。此說(shuō)雖然在統(tǒng)編教材上據(jù)有話語(yǔ)權(quán)，但反對(duì)的觀點(diǎn)也為數(shù)不少，其中不乏強(qiáng)有力者。當(dāng)然，它們之間的分歧，并不在于牽連關(guān)系的主觀方面需要牽連意圖，或者說(shuō)出于同一犯罪目的，而在于數(shù)個(gè)客觀行為之間需具備何種關(guān)聯(lián)性，才能認(rèn)定具有牽連關(guān)系。

仔細(xì)研究我們可以發(fā)現(xiàn)，通說(shuō)以外的其他六種觀點(diǎn)，與通說(shuō)在詞語(yǔ)表達(dá)上，雖有不同，但它們并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，都可列入同一大類，可姑且稱之為以“通常性”說(shuō)為代表的一派觀點(diǎn)。這派觀點(diǎn)的共同弊端是，難以清晰界限牽連關(guān)系。何為“通常性”，何為“不可分離關(guān)系”“內(nèi)在必然聯(lián)系”“主從關(guān)系”“類型性”等，都是難以把握的詞語(yǔ)。以這樣的詞語(yǔ)為指導(dǎo)來(lái)界定牽連關(guān)系必然會(huì)出現(xiàn)矛盾。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，非法侵入住宅殺人宜認(rèn)定為牽連犯，但盜竊槍支后殺人，則不宜認(rèn)定為牽連犯，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰，因盜竊槍支并不是殺人的通常性手段行為。③參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011 年版，第439 頁(yè)。但反對(duì)的觀點(diǎn)卻認(rèn)為，為殺人而盜竊槍支，是牽連犯，只認(rèn)定故意殺人一罪即可，盜竊槍支行為可不再定罪。④參見(jiàn)魏紅：《刑法原理與案例解析》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011 年版，第259 頁(yè)。但是，其對(duì)于為何前者是通常性方法，后者不是通常性方法，并沒(méi)有給出理由，即其不能說(shuō)明“通常性”的標(biāo)準(zhǔn)或類型到底是什么。持不同價(jià)值觀的人，會(huì)對(duì)“通常性”做出不同的解釋。比如，律師為主張犯罪嫌疑人、被告人罪輕，往往對(duì)“通常性”做擴(kuò)大性解釋；檢察官以追究犯罪為目標(biāo)，一般會(huì)限制“通常性”的范圍。在此情況下，法官對(duì)“通常性”的裁判就舉步維艱。

另外，“通常性”說(shuō)也不能將牽連犯與吸收犯區(qū)分開(kāi)來(lái)。“通常性”說(shuō)用來(lái)說(shuō)明牽連犯所舉之例證，與其解釋吸收犯所舉之例證大體相同。例如，該說(shuō)時(shí)而將“盜竊他人提包，結(jié)果盜竊了手槍和子彈，遂藏于家中”，作為牽連犯的例證，時(shí)而又將“非法制造槍支、彈藥，事后私藏于家中”作為吸收犯的例證。該說(shuō)認(rèn)為，吸收犯對(duì)行為間的伴隨概率更高，一個(gè)犯罪行為之所以能吸收其他犯罪行為，是因?yàn)檫@些犯罪行為通常屬于實(shí)施某種犯罪的同一過(guò)程，它們彼此之間存在著密切的聯(lián)系：前一犯罪行為是后一犯罪行為發(fā)展的所經(jīng)階段，后一犯罪行為是前一犯罪行為發(fā)展的自然結(jié)果。⑤參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016 年版，第196 頁(yè)。按此說(shuō)法，那為何“非法制造槍支、彈藥，事后私藏于家中”就是“自然結(jié)果”，而“盜竊槍支彈藥，事后私藏于家中”就不是自然結(jié)果，而是“通常性”結(jié)果？“通常性”與“自然結(jié)果”“必經(jīng)階段”又有何區(qū)別？即使反復(fù)研讀仍不得其解。

（二）將本來(lái)的數(shù)罪處斷為一罪難容法理

以“通常性”說(shuō)為代表的一派觀點(diǎn)認(rèn)為，構(gòu)成牽連犯的數(shù)個(gè)行為本來(lái)是數(shù)罪，各自獨(dú)立符合犯罪構(gòu)成，觸犯不同罪名，它們之所以能被認(rèn)定為一個(gè)犯罪，是因?yàn)樵谥饔^上，行為人以犯一罪為最終動(dòng)機(jī)；而在客觀上，它們彼此為犯一罪密切地聯(lián)系在一起，這樣從主客觀考察，它們雖然觸犯了數(shù)罪名，但既不是單純一罪，也不是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，其主觀方面的惡性、客觀行為的社會(huì)危害性，比單純一罪大，較數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪小，所以不進(jìn)行數(shù)罪并罰。⑥參見(jiàn)高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育和誕生》，法律出版社1981 版，第106 頁(yè)。類似的觀點(diǎn)也主張，牽連犯是目的性犯罪現(xiàn)象，幾個(gè)犯罪牽連在一起，是由于行為人在主觀上有犯一罪的目的，即數(shù)個(gè)犯罪都因?yàn)榇四康亩鴮?shí)施。各個(gè)行為共同地具有犯一罪的主觀意思，客觀上才可能發(fā)生直接的不可分離牽連關(guān)系，所以只按一罪認(rèn)定處罰。⑦參見(jiàn)馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991 版，第684 頁(yè)。

而筆者卻認(rèn)為，上述理由實(shí)難令人信服。雖然牽連犯的動(dòng)機(jī)只有一個(gè)（以實(shí)施一個(gè)犯罪為最終目的），但這一動(dòng)機(jī)統(tǒng)領(lǐng)下的具體犯罪故意卻是數(shù)個(gè)。我們都知道，除刑法分則條款特別規(guī)定以外，犯罪動(dòng)機(jī)并不是犯罪構(gòu)成要件，其對(duì)于犯罪成立與否并無(wú)決定性意義。一個(gè)動(dòng)機(jī)統(tǒng)領(lǐng)之下的數(shù)個(gè)犯罪故意，支配實(shí)施了數(shù)個(gè)危害行為，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件，本來(lái)就構(gòu)成數(shù)個(gè)犯罪，如果僅僅因?yàn)樾袨槿酥挥幸粋€(gè)動(dòng)機(jī)，其實(shí)施的各行為在客觀上聯(lián)系密切，就按一罪處罰，這怎能讓人們認(rèn)同呢？例如，甲以實(shí)施強(qiáng)奸的意思（動(dòng)機(jī)），侵入婦女乙住宅將乙強(qiáng)奸。本案能僅僅因?yàn)榉缸飫?dòng)機(jī)只有一個(gè)，而且非法侵入住宅行為與強(qiáng)奸行為，在客觀上密切地聯(lián)系在一起，按照通說(shuō)，就只能認(rèn)定為一個(gè)犯罪嗎？又設(shè)若，甲以實(shí)施盜竊的意思，侵入婦女乙住宅，進(jìn)入住宅后產(chǎn)生強(qiáng)奸故意，將乙強(qiáng)奸，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法侵入住宅罪與強(qiáng)奸罪數(shù)罪并罰。這兩個(gè)案例的結(jié)論說(shuō)明，根據(jù)牽連犯的通說(shuō)，將兩個(gè)犯罪行為，認(rèn)定為一罪還是數(shù)罪，完全取決于行為人的動(dòng)機(jī)。這必然導(dǎo)致認(rèn)定一罪或數(shù)罪之隨機(jī)性太大的不良后果?，F(xiàn)實(shí)生活中，出于同一動(dòng)機(jī)而實(shí)施多個(gè)犯罪行為的案件，比比皆是。如出于籌錢結(jié)婚之動(dòng)機(jī)，實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪等行為，是否也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一個(gè)犯罪呢？顯然不能。

在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，人們實(shí)施的多個(gè)行為之間，往往互為手段與目的。孤立而不與其他行為產(chǎn)生聯(lián)系的行為，幾乎不存在。將本來(lái)的數(shù)罪，僅因?yàn)樗鼈冎g具有所謂“通常性”方法與目的之關(guān)系就按一罪處斷，實(shí)屬“有罪當(dāng)罰而不罰”的違法行為。當(dāng)某種行為符合刑法明文規(guī)定的犯罪構(gòu)成，無(wú)法定違法阻卻事由，就應(yīng)當(dāng)定罪處罰，絕不能因?yàn)槠涑蔀榱肆硗庖粋€(gè)罪的手段（方法）或結(jié)果就消失了。

（三）將本來(lái)的數(shù)罪按一罪量刑難達(dá)罪刑均衡

牽連犯作為罪數(shù)論亦或競(jìng)合論的一種情況，其理論宗旨在于使刑罰合理化；確立處斷一罪的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)考慮罪刑均衡和訴訟效益等要求。⑧參見(jiàn)莊勁：《機(jī)能的思考方法下的罪數(shù)論》，載 《法學(xué)研究》 2017 年第3 期。而牽連犯通說(shuō)卻背離于此要求，最終可能導(dǎo)致刑罰不均衡。比如，牽連犯通說(shuō)將下面案例作為牽連犯的典型：其一，為了騙取財(cái)物而偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文；其二，盜竊他人提包卻盜竊到了手槍和子彈。對(duì)于這兩個(gè)牽連犯的量刑，按通說(shuō)就可能導(dǎo)致刑罰失衡。舉例說(shuō)，某甲以偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文的方法實(shí)施詐騙，騙取他人二十萬(wàn)元財(cái)物；而某乙只是用花言巧語(yǔ)，也騙取了他人二十萬(wàn)元財(cái)物。如果對(duì)前案因構(gòu)成牽連犯而只認(rèn)定詐騙一罪的話，那么法院就會(huì)根據(jù)前后兩案的詐騙所得數(shù)額相同，對(duì)兩案判處相同的刑罰。這種量刑對(duì)后案的被告人是很不公平的。因?yàn)榍鞍傅谋桓嫒水吘苟鄬?shí)施一個(gè)犯罪行為，卻與只單純實(shí)施一個(gè)犯罪行為的后案被告人判處了相同的刑罰。再比如，根據(jù)牽連犯通說(shuō)，我們完全可以把“為了詐騙而偽造信用卡并使用偽造的信用卡詐騙的行為”認(rèn)定為牽連犯，從而只認(rèn)定信用卡詐騙一罪。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，偽造信用卡是信用卡詐騙的通常方法。但是，如果把這兩個(gè)犯罪認(rèn)定為一罪并按一罪來(lái)量刑是極其不合理的。偽造信用卡、用偽造的信用卡詐騙各自本為嚴(yán)重的犯罪，行為人分別實(shí)施這兩個(gè)行為，應(yīng)當(dāng)分別構(gòu)成偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪；但為何行為人先后連續(xù)實(shí)施這兩個(gè)行為，就只構(gòu)成一個(gè)犯罪了呢？對(duì)于這樣嚴(yán)重的兩犯罪進(jìn)行并罰的量刑，與據(jù)牽連犯通說(shuō)只按一罪的量刑相去甚遠(yuǎn)。又比如，對(duì)于盜竊他人提包，結(jié)果卻盜竊到了手槍和子彈，遂將手槍與子彈藏于家中的案例，似乎認(rèn)定為盜竊罪（未遂）與非法持有槍支、彈藥罪數(shù)罪并罰更合情理。若按照牽連犯通說(shuō)，以殺人為最終動(dòng)機(jī)非法侵入住宅并將被害人殺死，只認(rèn)定故意殺人罪一罪，非法侵入住宅行為就不必處罰；那對(duì)行為人沒(méi)有非法侵入住宅，而只是在戶外殺死一人的就應(yīng)從輕處罰，但顯然司法實(shí)踐不是這樣處理的。另外，如果按牽連犯通說(shuō)就能解決非法侵入住宅而盜竊的案件的話，那為何《刑法》 第二百六十四條卻將入戶盜竊作為一種加重型盜竊罪，規(guī)定了加重的法定刑？可見(jiàn)，立法者在規(guī)定入戶盜竊犯罪時(shí)，同時(shí)考慮到了其與入戶搶劫相同的因素，并不相信按牽連犯通說(shuō)就能解決此類問(wèn)題。當(dāng)然，牽連犯通說(shuō)也注意到了這個(gè)問(wèn)題，解釋說(shuō)“入戶搶劫”“入戶盜竊”不是牽連犯，因?yàn)榱⒎ㄓ辛藢ｉT規(guī)定，將“入戶”列入了加重型犯罪構(gòu)成。這種一會(huì)兒把非法侵入住宅當(dāng)作搶劫罪的構(gòu)成要件；一會(huì)兒又把非法侵入住宅視為與其他犯罪構(gòu)成牽連犯的說(shuō)法實(shí)相矛盾。其實(shí)，立法也將一些“通常性”伴隨的兩個(gè)犯罪，明文規(guī)定為數(shù)罪并罰。如收買被拐賣的婦女，通常伴隨對(duì)其拘禁、傷害、強(qiáng)奸等行為，而 《刑法》 第二百四十一條第四款規(guī)定，對(duì)上述情形應(yīng)當(dāng)進(jìn)行數(shù)罪并罰。此類立法例，遠(yuǎn)不止于此。

（四）法院依通說(shuō)所作牽連犯判決難得公眾認(rèn)同

深圳市寶安區(qū)人民法院按牽連犯通說(shuō)，對(duì)一起案件所作的判決⑨《塵埃落定——（2012）深寶法刑初字第1778 號(hào)判決嚴(yán)懲深圳聯(lián)防隊(duì)員楊某》，找法網(wǎng)：https://china.findlaw.cn/lawyers/article/d122371.html，2020 年12 月13 日訪問(wèn)。，備受公眾質(zhì)疑。該判決書(shū)載明：2011 年10 月22 日21 時(shí)許，寶安區(qū)聯(lián)防隊(duì)員楊某、葉某、晏某三人酒后，手持鋼管警棍，踢開(kāi)卷閘門，強(qiáng)行闖入深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)街道的一家電氣修理店（兼具經(jīng)營(yíng)與居住功能）。楊某用暴力威脅，當(dāng)著被害人丈夫的面，不顧被害人王某的反抗，強(qiáng)行摟抱、親吻王某。王某逃入里間的臥室后，被楊某強(qiáng)行奸淫。2012 年8 月30 日，法院一審判決楊某因犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑六年，葉某、晏某因犯強(qiáng)奸罪分別判處有期徒刑一年六個(gè)月和一年。此判決立即引起輿論嘩然。社會(huì)公眾不理解，為何法院對(duì)這樣民憤極大的持兇器暴力非法侵入住宅的強(qiáng)奸案，量刑如此之輕。要知道，法院是在考量了楊某系累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰的情況下，在“三至十年有期徒刑”的中間線以下量定此刑的。這一量刑嚴(yán)重罪刑失衡。試想，若行為人在戶外比較僻靜的地方，實(shí)施了強(qiáng)奸行為不考慮累犯情節(jié)，那么也可在三至十年的幅度內(nèi)量刑。

筆者認(rèn)為，法院之所以作出如此罪刑失衡的判決，是因?yàn)槠浒选俺謨雌鞅┝Ψ欠ㄇ秩胱≌?，?dāng)作了強(qiáng)奸罪的“通常性”方法，不予獨(dú)立定罪，從而把全案認(rèn)定成了牽連犯，只認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)奸罪一罪。鑒于此，如果一種刑法學(xué)說(shuō)，導(dǎo)致了法院據(jù)其所作之判決如此不公，或者說(shuō)，其理論初衷與實(shí)踐效果嚴(yán)重背離，那么就非常值得我們深入而系統(tǒng)地思考了。

（五）牽連犯理論之存廢聚訟難消

鑒于我國(guó)牽連犯理論所帶來(lái)的上述尖銳問(wèn)題，學(xué)界對(duì)于牽連犯的概念及理論，產(chǎn)生了廢除說(shuō)、保留說(shuō)、保留加除外說(shuō)的主張。其中廢除說(shuō)最強(qiáng)有力。廢除說(shuō)的理由是，用“通常性”說(shuō)解讀的牽連犯，卻被我國(guó)刑法分則規(guī)定了迥然不同的定罪處罰原則：有的法條規(guī)定了從一重處罰原則，如刑法第三百九十九條第四款；有的法條規(guī)定了從一重處斷原則，如刑法第二百五十三條第二款；有的法條專門規(guī)定了重一檔法定刑，如刑法第三百二十一條第二款；有的法條規(guī)定了數(shù)罪并罰，如刑法第一百九十八條第二款⑩因?yàn)椤巴ǔＰ浴闭f(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于抽象，規(guī)范性差、明確性不足。所以根據(jù)此說(shuō)，上述法條規(guī)定的情況都可理解為牽連犯。而根據(jù)本文核心觀點(diǎn)和后文的論述，上述法條的規(guī)定，并不都是牽連犯。。至此，讀者不禁要問(wèn)，對(duì)于相同的牽連犯情況，為何刑法分則采取了如此不同的定罪處罰原則？于是，人們對(duì)牽連犯理論的科學(xué)性產(chǎn)生高度懷疑，認(rèn)為在刑法典或司法解釋未明文規(guī)定的情況下，對(duì)于牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰是最科學(xué)的處罰方式；這樣就不需要牽連犯的概念了。11參見(jiàn)趙秉志主編：《刑法學(xué)總論研究述論》，北京師范大學(xué)出版社2009 年版，第419-421 頁(yè)。更為要緊的是，根據(jù)“通常性”說(shuō)，牽連犯的范圍太寬泛，邊界難以把握。而取消牽連犯的概念，則能較好地消除目前的混亂狀況，有利于正確區(qū)分一罪與數(shù)罪。也有觀點(diǎn)主張，取消牽連犯后，可將牽連犯所包含的現(xiàn)象分別作為想象競(jìng)合犯、吸收犯和數(shù)罪并罰處理。12參見(jiàn)前引③，張明楷書(shū)，第440 頁(yè)。

筆者認(rèn)為，雖然取消說(shuō)強(qiáng)有力，但其并不能完全解決問(wèn)題。取消說(shuō)的最終結(jié)論是：對(duì)于牽連犯的情況，除大部分用數(shù)罪并罰解決以外，其余的可完全歸于想象競(jìng)合犯、吸收犯。但是，牽連犯與想象競(jìng)合犯、吸收犯的構(gòu)成要件畢竟不同。在不對(duì)想象競(jìng)合犯、吸收犯構(gòu)成要件作相應(yīng)改革以便包含牽連犯的情況下，強(qiáng)行將牽連犯的情況歸于想象競(jìng)合犯或吸收犯，可能會(huì)破壞想象競(jìng)合犯和吸收犯的構(gòu)成要件。

其實(shí)，我國(guó)刑法分則規(guī)定了一些“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的牽連犯條文。例如，《刑法》 第三百零七條之一第三款、第四款規(guī)定：以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。與此相同的立法例有十個(gè)之多。我國(guó)司法解釋也大量規(guī)定了“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的牽連犯，后文將一一列舉。這些立法例和司法解釋樣本都需要用一種成熟的理論來(lái)加以解釋。筆者認(rèn)為，用大家已經(jīng)普遍接受的牽連犯概念來(lái)解釋再貼切不過(guò)。所以，維持牽連犯概念，遵循“法定一罪”理念，按既防止重復(fù)評(píng)價(jià)又杜絕不全面評(píng)價(jià)的雙重價(jià)值取向來(lái)改造牽連犯構(gòu)成要件是最好的選擇。13我國(guó)的司法解釋具有普遍性的司法效力，其對(duì)法官辦案具有最高的規(guī)范性效力。而法官根據(jù)司法解釋所作判決，對(duì)于法律執(zhí)業(yè)資格考試的相關(guān)題目，具有標(biāo)準(zhǔn)答案效力。這樣，司法解釋通過(guò)對(duì)法官辦案和全國(guó)高校法學(xué)教育都具有教科書(shū)一樣的指導(dǎo)作用。如此一來(lái)，其無(wú)形中也成為普通公民的行為規(guī)范。因此，把我國(guó)的司法解釋說(shuō)成是廣義的法，毫不為過(guò)。

所以，我們通過(guò)借鑒外國(guó)刑法，認(rèn)真研究牽連犯的起源、沿革，揭示其本質(zhì)，發(fā)現(xiàn)其規(guī)律，并據(jù)此有針對(duì)性地闡釋我國(guó)刑法分則條款和司法解釋所規(guī)定的牽連犯，對(duì)于豐富和發(fā)展我國(guó)的牽連犯理論（而不是照搬外國(guó)）指導(dǎo)司法實(shí)踐，具有非常重大的意義。

二、德、日刑法典用總則條款規(guī)定牽連犯弊大利小

英美法系各國(guó)的刑事理論和司法實(shí)踐，對(duì)于具有牽連關(guān)系的犯罪，均按其所構(gòu)成的犯罪以數(shù)罪并罰處斷，14楊興培：《關(guān)于牽連犯的理論再思考》，載 《法學(xué)》 1998 年增刊。故本文不對(duì)其做評(píng)述。下面僅對(duì)對(duì)我國(guó)牽連犯學(xué)說(shuō)影響巨大的德、日等國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法的規(guī)定及判例情況，作利弊得失論證，以為我國(guó)牽連犯理論的重構(gòu)提供借鑒。

（一）德國(guó)將牽連犯歸入觀念競(jìng)合的立法導(dǎo)致司法困境

德國(guó)刑法典并未直接規(guī)定牽連犯，而是將類似于牽連犯的情況規(guī)定為觀念競(jìng)合。有學(xué)者認(rèn)為，德國(guó)刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈（1775—1833）起草的1824 年 《巴伐利亞刑法典（草案）》，用一個(gè)條文的前后兩段，分別規(guī)定了牽連犯和想象競(jìng)合犯。其規(guī)定是：“（1）犯罪人以同一行為違反不同的刑罰法規(guī)，或者（2）確以不同的行為實(shí)行了不同的犯罪，但這一行為僅是實(shí)現(xiàn)主要犯罪手段，或者是同一主要犯罪的結(jié)果，應(yīng)視為附帶的情形，可考慮不作加重情節(jié)，只適用所違反的最重罪名之刑?！?5高銘暄：《刑法問(wèn)題研究》，法律出版社1994 年版，第226 頁(yè)。據(jù)筆者考查，費(fèi)氏上述關(guān)于所謂牽連犯的描述，僅僅停留在地方刑法草案上，并沒(méi)有轉(zhuǎn)化為正式頒行并歷次修訂的德國(guó)刑法典中。1871 年《德意志帝國(guó)刑法典》 第73 條規(guī)定：“同一行為觸犯刑法上數(shù)規(guī)定者，應(yīng)僅適用規(guī)定最重刑罰的法律規(guī)定；如果數(shù)法律規(guī)定所定的刑罰種類不同者，應(yīng)僅適用規(guī)定刑罰種類最重的法律規(guī)定。”16蕭榕主編：《世界著名法典選編刑法卷》，中國(guó)民主法制出版社1998 年版，第346 頁(yè)。此條之規(guī)定，是觀念競(jìng)合的一種情況，即同一行為觸犯不同刑法規(guī)定。除此之外，該法典再無(wú)有關(guān)犯罪競(jìng)合的其他規(guī)定。而1953 年8 月25 日頒行的《德意志聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》 第52 條規(guī)定：“（1）同一犯罪行為觸犯數(shù)刑罰法規(guī)，或者數(shù)次觸犯同一刑罰法規(guī)者，只科以一刑罰。（2）觸犯數(shù)個(gè)刑罰法規(guī)者，依所設(shè)刑罰最重之刑罰法規(guī)，量定之刑不得輕于其他可資適用法規(guī)所容許之刑。”17參見(jiàn)前引16，蕭榕書(shū)，第383 頁(yè)。此條比之前增加了“同一犯罪行為數(shù)次觸犯同一刑罰法規(guī)”的情況。

以上兩部刑法典經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期適用和多次修訂，導(dǎo)致1998 年11 月13 日新版本的現(xiàn)行德國(guó)刑法典問(wèn)世。徐久生和莊敬華先生將該法第52 條（一罪）第1 款翻譯為：“同一犯罪行為觸犯數(shù)個(gè)刑法法規(guī)，或者數(shù)個(gè)犯罪行為觸犯同一刑法法規(guī)的，只判處一個(gè)刑罰?！?8《德國(guó)刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國(guó)法制出版社2000 年版，第59 頁(yè)。筆者認(rèn)為，此處“數(shù)個(gè)犯罪行為觸犯同一刑法法規(guī)”之翻譯似有誤，其應(yīng)當(dāng)翻譯為“同一犯罪行為數(shù)次觸犯同一刑法規(guī)定”才正確。理由有二：其一，數(shù)個(gè)犯罪行為觸犯同一刑法規(guī)定，如果這數(shù)個(gè)犯罪行為是同種的，那還好理解；如果是不同種的，就不合邏輯。相比之下，蕭榕主編的《世界著名法典選編刑法卷》 第383 頁(yè)所作“同一犯罪行為……數(shù)次觸犯同一刑罰法規(guī)者，只科以一刑罰”的翻譯，就非常合理。其二，當(dāng)代德國(guó)刑法學(xué)家耶賽克等認(rèn)為，德國(guó)刑法第52 條第1 款（一罪）規(guī)定了兩種想象競(jìng)合（觀念競(jìng)合）：“同一行為觸犯數(shù)個(gè)刑法規(guī)定”是不同種想象競(jìng)合；“同一行為數(shù)次觸犯同一刑法規(guī)定”為同種想象競(jìng)合。19參見(jiàn) 【德】 漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)（總論）》，中國(guó)法制出版社2001 年版，第874 頁(yè)。未見(jiàn)其論證“數(shù)個(gè)犯罪行為觸犯同一刑法法規(guī)”的競(jìng)合類型。

德國(guó)刑法學(xué)說(shuō)將類似于牽連犯的情況，歸入不同種觀念競(jìng)合。觀念競(jìng)合犯亦稱想象競(jìng)合犯，是指行為人以一個(gè)相同的行為，觸犯數(shù)個(gè)刑法法規(guī)，或數(shù)次觸犯同一刑法法規(guī)的情況。其先決條件有二：其一是必須只存在同一個(gè)行為（單數(shù)行為），其二是必須通過(guò)有關(guān)行為同時(shí)觸犯了數(shù)個(gè)法規(guī)。這數(shù)個(gè)法規(guī)，既可以是同時(shí)觸犯不同的刑法法規(guī)，也可以是數(shù)次觸犯同一刑法法規(guī)。根據(jù)刑法規(guī)定，可將觀念競(jìng)合劃分為二類：

第一類是不同種觀念競(jìng)合，即“同一犯罪行為觸犯數(shù)個(gè)刑法法規(guī)”的情況。其有三種表現(xiàn)：第一種相當(dāng)于我國(guó)的想象競(jìng)合犯，例如，某人開(kāi)一槍打死一人，同時(shí)損壞了財(cái)物。第二種類似于我國(guó)的牽連犯，例如，用偽造的銀行資訊，使得貿(mào)易伙伴對(duì)自己信用確信無(wú)疑，同時(shí)構(gòu)成詐騙罪和偽造文書(shū)罪。第三種相當(dāng)于我國(guó)的法條競(jìng)合，例如，父親使用暴力與自己不滿18 歲的女兒性交，同時(shí)構(gòu)成強(qiáng)奸罪（第177 條）、與卑親屬通奸（第173 條第1 款）、對(duì)被保護(hù)者性虐待（第174 條第1 款第3 項(xiàng)）和可能的身體傷害（第223 條）。

第二類是同種觀念競(jìng)合，即通過(guò)一個(gè)行為數(shù)次觸犯同一個(gè)刑法法規(guī)。例如，某一個(gè)人在一次談話中勸說(shuō)五人作偽誓，該五個(gè)教唆行為構(gòu)成想象競(jìng)合（帝國(guó)法院刑事判決70，334（335））；一槍打死數(shù)人；用一句污言穢語(yǔ)辱罵兩個(gè)人等。

對(duì)上述兩種觀念競(jìng)合的本質(zhì)，德國(guó)刑法各學(xué)說(shuō)的論證過(guò)程雖有不同，但對(duì)其處理的原則都是一致的。即對(duì)于不同種觀念競(jìng)合，因?yàn)橹淮嬖谝粋€(gè)行為，因此只能考慮構(gòu)成一個(gè)犯罪。對(duì)于不同種觀念競(jìng)合處理時(shí)，必須將所有同時(shí)被觸犯的刑法法規(guī)一一列出，在科刑上，主刑的量刑范圍向上不得高于被觸犯的數(shù)個(gè)刑法法規(guī)的最高刑，向下不得底于最低刑。在最后量刑時(shí)，觸犯數(shù)個(gè)刑法法規(guī)通常可在結(jié)合的量刑范圍內(nèi)考慮加重處罰（帝國(guó)法院刑事判決22，388.393）。如果可適用的數(shù)個(gè)刑法規(guī)定之一要求，應(yīng)當(dāng)或可以判處附加刑、附隨后果或處分的，依其規(guī)定（第52 條第4 款）。對(duì)于同種類型觀念競(jìng)合，有罪判決必須表明數(shù)次觸犯同一個(gè)刑法法規(guī)。一般情況下，會(huì)在該犯罪構(gòu)成要件規(guī)定的法定刑的上限范圍內(nèi)向加重處罰的方向考慮。20參見(jiàn)前引19，漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特書(shū)，第880-883 頁(yè)。

如上所述，德國(guó)刑法將類似于牽連犯的情況，當(dāng)作不同種觀念競(jìng)合的一種表現(xiàn)。21賈東海：《外國(guó)刑法學(xué)原理（大陸法系）》，科學(xué)出版社2013 年版，第452 頁(yè)。我國(guó)吳振興教授認(rèn)為，牽連犯一詞源自德語(yǔ)Verbrechen skonkurrenz，是從觀念競(jìng)合蛻變而來(lái)的。22吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國(guó)檢察出版社1996 年版，第272 頁(yè)。這種說(shuō)法確有根據(jù)。與我國(guó)學(xué)說(shuō)將牽連犯視為“處斷一罪”（即實(shí)質(zhì)數(shù)罪）不同，德國(guó)刑法學(xué)說(shuō)認(rèn)為，牽連犯的情況，類似于復(fù)合行為犯的構(gòu)成要件。犯罪構(gòu)成要件行為的單數(shù)，大體上有兩種情況：一是犯罪構(gòu)成要件只包含一個(gè)自然行為；二是犯罪構(gòu)成要件由復(fù)合行為組成，立法認(rèn)可此復(fù)合行為屬于一個(gè)構(gòu)成要件行為。例如，搶劫罪的構(gòu)成要件行為包括暴力、暴力威脅和劫取財(cái)物。從表面上看，在搶劫犯罪過(guò)程中，行為人實(shí)施的不同行為，好像分別觸犯了傷害罪、敲詐勒索罪等不同的罪名。但是，由于立法者認(rèn)可此類復(fù)合行為僅構(gòu)成一個(gè)犯罪，所以對(duì)其只能判處一個(gè)刑罰。

（二）日本牽連犯立法導(dǎo)致司法認(rèn)定牽連犯的隨意性擴(kuò)張

與德國(guó)將牽連犯歸入觀念競(jìng)合不同，日本刑法典用總則條款直接規(guī)定，數(shù)個(gè)觸犯不同罪名的行為，基于它們之間的牽連關(guān)系，可按其中一個(gè)處罰最重的犯罪定罪處罰。現(xiàn)行《日本刑法典》 第54條第1 款后段規(guī)定：“作為犯罪的手段或者結(jié)果的行為觸犯其他罪名的，按照其最重的刑罰處斷?！?3《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社1998 年版，第24 頁(yè)。據(jù)說(shuō)，日本刑法的這一規(guī)定，是深受了1824 年費(fèi)爾巴哈撰寫(xiě)之《巴伐利亞刑法典（草案）》 相關(guān)條文的影響。但也有日本學(xué)者認(rèn)為，這一規(guī)定是參照了西班牙刑法第90 條。24參見(jiàn) 【日】 山中敬一：《刑法總論（第二版）》，東京成文堂2008 年版，第999 頁(yè)。而否定的觀點(diǎn)則認(rèn)為，牽連犯是日本刑法的獨(dú)創(chuàng)。25參見(jiàn)[日] 淺田和茂：《刑法總論（補(bǔ)正版）》，東京成文堂2007 年版，第485 頁(yè)。

日本關(guān)于牽連犯的學(xué)說(shuō)并不統(tǒng)一，大體可劃分為三類。主觀說(shuō)認(rèn)為，根據(jù)行為人以實(shí)施一個(gè)犯罪作為最終目的（意圖），即可將本來(lái)的數(shù)罪按一個(gè)罪來(lái)認(rèn)定。而“通常性”說(shuō)是日本的通說(shuō)。相對(duì)于主觀說(shuō)，“通常性”說(shuō)以“數(shù)行為之間具有通常伴隨關(guān)系”作為牽連關(guān)系的基礎(chǔ)，可謂一種客觀說(shuō)。其核心觀點(diǎn)是，牽連犯在性質(zhì)上是并合罪（數(shù)罪并罰），刑法之所以將其作為科刑一罪，是由于在經(jīng)驗(yàn)法則上，通常伴隨有作為某種犯罪的手段或結(jié)果的情況，所以，沒(méi)有必要作為并合罪獨(dú)立地進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)。26參見(jiàn)[日] 大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003 年版，第365－367 頁(yè)。除前兩說(shuō)以外，“將數(shù)行為作為總體評(píng)價(jià)”說(shuō)則認(rèn)為，牽連犯是以復(fù)數(shù)的行為，違反復(fù)數(shù)的刑法規(guī)范，由于其行為之間存在手段和目的、原因和結(jié)果的關(guān)系，所以，違反某一條刑法規(guī)范是伴隨著以別的違反刑法規(guī)范為前提，或者以別的違反刑法規(guī)范為結(jié)果，所以要將這些復(fù)數(shù)的違反刑法規(guī)范作為整體加以評(píng)價(jià)，以其中最重的刑罰進(jìn)行處罰。這是牽連犯盡管在實(shí)質(zhì)上是數(shù)罪，但卻在科刑上作為一罪處理的理由所在。27參見(jiàn)[日] 野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001 年版，第455 頁(yè)。

由于通說(shuō)主張的“通常性”，其標(biāo)準(zhǔn)比較模糊，所以導(dǎo)致日本判例大有不斷擴(kuò)張牽連犯范圍的趨勢(shì)，而且這種擴(kuò)張不盡合情合理。目前，日本的牽連犯判例，基本集中在“非法侵入住宅與各種目標(biāo)犯罪”“偽造文書(shū)與詐騙犯罪”“非法拘禁與恐嚇”“妨礙業(yè)務(wù)與恐嚇取財(cái)”“損壞查封標(biāo)記與盜竊查封物”“以獲取贖金為目的進(jìn)行誘拐與要求贖金”等犯罪上。28此類日本判例主要有：行為人企圖裝成強(qiáng)盜威脅家人而侵入了他人的住居后，在屋內(nèi)產(chǎn)生殺意而殺害了人時(shí)，認(rèn)為是侵入住居罪和殺人罪的牽連犯（大判昭·5·1·27 集9·16）、侵入住居與放火（大判明·43·2·28·錄16·349）、侵入住居與強(qiáng)奸（大判昭·7·5·12 集·11·621）、侵入住居與殺人（前判別最決昭29·5·27）、侵入住居與傷害（大判明44·11·16 錄17·1989）、侵入住居與盜竊（大判明45·5·23 錄18·658）、侵入住居與強(qiáng)盜（最判昭23·12·24 集·2·14·1916 等）、不退去與傷害（大判大·4·4·29 錄21·444）、使用偽造的私文書(shū)與公正書(shū)原本不實(shí)記載（大判明42·11·25 錄15·1667）、公正證書(shū)原本不實(shí)記載與使用不實(shí)記載的公正證書(shū)原本（大連判明43·1·20 錄16·23）、公正證書(shū)原本不實(shí)記載與行使不實(shí)記載的公正證書(shū)原本和詐欺取財(cái)（最決昭42·8·28 集21·7·863）、偽造私文書(shū)和使用偽造的私文書(shū)（大判明42·2·23 錄15·127）、偽造私文書(shū)及使用偽造的私文書(shū)與詐欺取財(cái)（大判大4·3·23 錄21、221）、偽造有價(jià)證券與使用偽造的有價(jià)證券（前列大連判明·42·2·23）、偽造有價(jià)證券與行使偽造的有價(jià)證券和詐欺得利（大判明43·11·15 錄16·1941）、偽證與詐欺取財(cái)（以訴訟詐欺為手段）（大判大2·1·24 錄·19·39）、教唆偽證與詐欺利得未遂（以訴訟詐欺為手段）（大判大5·5·29 錄22·833）、監(jiān)禁與恐嚇未遂（大判大15·10·14 集5·456）、妨礙業(yè)務(wù)與恐嚇取財(cái)（大判大2·11·5 錄19·1114）、損壞查封的標(biāo)記與盜竊查封物（大明判44·3·23 錄17·453）、以獲取贖金為目的進(jìn)行誘拐與要求贖金（最決昭58·9·27 集37·7·1078）等。參見(jiàn)[日] 大塚仁：《刑法概說(shuō)》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003 年版，第492 頁(yè)。大體上可劃分為“手段牽連關(guān)系”和“結(jié)果牽連關(guān)系”兩類。

判例在手段上認(rèn)可牽連關(guān)系的情況主要有：侵入住宅罪和放火罪，侵入住宅罪和強(qiáng)奸罪，侵入住宅罪和殺人罪，侵入住宅罪和盜竊、搶劫罪，逮捕罪和敲詐罪等。沒(méi)有認(rèn)可牽連關(guān)系的主要有，放火罪和保險(xiǎn)詐騙罪，監(jiān)禁罪和強(qiáng)奸致傷罪、監(jiān)禁罪傷害罪，非法使用公印罪和受賄罪等。29參見(jiàn)前引26，大谷實(shí)書(shū)，第365-367 頁(yè)。

判例在結(jié)果上認(rèn)可的牽連關(guān)系的情況有：偽造公文罪和使用公文罪，公證書(shū)原本不實(shí)記載罪和使用該公證書(shū)罪，偽造公文罪和詐騙罪，偽造私文書(shū)罪和使用該私文書(shū)罪等。沒(méi)有認(rèn)可牽連關(guān)系的判例有：搶劫罪和為毀滅罪跡的放火罪，搶劫殺人罪和遺棄尸體罪，殺人罪和損壞尸體罪，殺人罪和遺棄尸體罪等。30參見(jiàn)前引26，大谷實(shí)書(shū)，第365-367 頁(yè)。

從總體說(shuō)，上述日本判例體現(xiàn)了客觀說(shuō)立場(chǎng)，認(rèn)為所謂牽連關(guān)系的手段，是指在某犯罪的性質(zhì)上普遍作為手段而使用的行為；所謂牽連關(guān)系的結(jié)果，是指由某犯罪產(chǎn)生的當(dāng)然結(jié)果。而犯罪人所犯的兩罪只是偶然處于手段、結(jié)果的關(guān)系上時(shí)，不能說(shuō)是牽連犯。31參見(jiàn)前引28，大塚仁書(shū)，第351 頁(yè)。但是，判例對(duì)“普遍”“當(dāng)然”“密切因果關(guān)系”的含義，并未界定清楚。這導(dǎo)致其認(rèn)定的牽連犯在不斷擴(kuò)張。這遭到了學(xué)者的批評(píng)，認(rèn)為判例對(duì)牽連犯認(rèn)定，太隨意和寬泛。所以，即便堅(jiān)持客觀說(shuō)，也還不能明確牽連犯與并合罪（數(shù)罪并罰）的區(qū)別。32參見(jiàn)前引26，大谷實(shí)書(shū)，第450 頁(yè)。

（三）德、日刑法典用總則條款規(guī)定牽連犯的利弊評(píng)析

德、日刑法典用總則條款將牽連犯規(guī)定為一罪的利好體現(xiàn)在：為防止對(duì)同一案件事實(shí)作重復(fù)評(píng)價(jià)，避免對(duì)犯罪人處以過(guò)苛刑罰，立法認(rèn)可將牽連犯按一罪處罰，能給司法操作提供法律依據(jù)。在法無(wú)明文規(guī)定時(shí)，對(duì)于本來(lái)就符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件的行為，誰(shuí)也無(wú)權(quán)只認(rèn)定為一罪。只有在法律特許的條件下，法官才能把符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的事實(shí)，評(píng)價(jià)為一個(gè)犯罪。而德、日牽連犯的立法，就是這樣的特許。

但是，我們不得不承認(rèn)，由于刑法總則對(duì)牽連犯的規(guī)定高度抽象和概括，必然導(dǎo)致對(duì)牽連關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，既存在學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議，也不乏判例沖突。具體而言，刑法總則條款規(guī)定牽連犯的弊端如下：

第一，立法的模糊性導(dǎo)致?tīng)窟B犯認(rèn)定的隨意性。上述立法，都是用一個(gè)極其簡(jiǎn)約的條款，來(lái)表述類型豐富的牽連犯。根據(jù)這樣的條款，法官審理此類復(fù)雜案件，會(huì)進(jìn)（按把本來(lái)的數(shù)罪按一罪認(rèn)定）退（把本來(lái)的數(shù)罪按數(shù)罪并罰）兩難。這就是刑法總則條款規(guī)定牽連犯的巨大弊端。從總體上看，牽連犯立法之目的，在于防止對(duì)同一案件事實(shí)的重復(fù)評(píng)價(jià)，但由于條款規(guī)定得極其簡(jiǎn)約，其勢(shì)必與全面評(píng)價(jià)原則產(chǎn)生沖突。根據(jù)這樣的極簡(jiǎn)約條款，法官極難在上述兩個(gè)目標(biāo)取向上選擇好平衡點(diǎn)，往往導(dǎo)致對(duì)牽連犯認(rèn)定的隨意性。德國(guó)的司法實(shí)踐，雖然將類似于牽連犯的情況按觀念競(jìng)合處理，但仍然存在很難判斷“一個(gè)案件事實(shí)到底是一行為還是數(shù)行為”的情況。相比之下，日本司法實(shí)踐，對(duì)牽連犯判斷的隨意性就更大，其學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議及判例沖突尤甚。

第二，牽連犯認(rèn)定的隨意性導(dǎo)致刑罰裁量不均衡。日本理論界按“通常性”說(shuō)來(lái)界定牽連關(guān)系。但由于“通常性”說(shuō)的界限不清，往往導(dǎo)致根據(jù)該說(shuō)而認(rèn)定的牽連關(guān)系范圍很大，甚至出現(xiàn)了將三個(gè)犯罪因所謂的牽連關(guān)系而只認(rèn)定為一個(gè)犯罪的判例。這就是所謂的“紐帶現(xiàn)象”。33參見(jiàn)前引27，野村稔書(shū)，第461 頁(yè)。例如，甲非法侵入他人住宅，并分別殺害了X、Y、Z 三人，由于非法侵入他人住宅與殺人屬于牽連犯關(guān)系，因而本案以非法侵入他人住宅這一個(gè)行為作為“搭扣”，分別與其他三個(gè)殺人行為相關(guān)聯(lián)，對(duì)此，判例認(rèn)為“住宅侵入與三個(gè)殺人”屬于牽連犯，將整個(gè)犯罪以科刑上的一罪來(lái)處斷。與此相反，若甲在戶外分別殺害了X、Y、Z 三人，則屬于并合罪（數(shù)罪并罰）。對(duì)前后兩個(gè)案例，按一罪處罰與按并合罪處罰，兩者之間明顯存在刑罰上的不均衡。為了對(duì)此予以修正，日本刑法學(xué)界提出了各種各樣的學(xué)說(shuō)，但至今尚無(wú)定說(shuō)。34參見(jiàn)[日] 西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007 年版，第351 頁(yè)。在日本司法界，甚至出現(xiàn)了“插銷現(xiàn)象”的判例，這種判例是指本來(lái)應(yīng)當(dāng)成為并合罪的數(shù)罪，根據(jù)其分別和某個(gè)犯罪之間處于觀念競(jìng)合或者牽連犯的情況，將全部數(shù)罪作為科刑上的一罪加以處理。35參見(jiàn) 【日】 大谷實(shí)：《刑法講義總論（新版第二版）》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008 年版，第450 頁(yè)。例如，甲罪與乙罪本來(lái)是并合罪，偶爾甲罪與丙罪形成科刑上一罪（觀念競(jìng)合或牽連犯）關(guān)系，這同時(shí)乙罪與丙罪也形成科刑上一罪關(guān)系，甲罪、乙罪也就作為科刑上一罪處理了。因?yàn)楸锵瘛皰煦^”（插銷）那樣起作用，將本為并合罪的數(shù)罪聯(lián)結(jié)起來(lái)，作為科刑上的一罪。如有判例認(rèn)為，行為人侵入住宅犯強(qiáng)盜殺人罪后又實(shí)施放火，被認(rèn)定為牽連犯按一罪處理。36參見(jiàn)[日] 川端博：《刑法總論講義（第3 版）》，東京成文堂2013 年版，第664 頁(yè)。

第三，牽連犯認(rèn)定的隨意性導(dǎo)致案件既判力上的不合理性。例如，最初只發(fā)現(xiàn)A 罪與B 罪是牽連犯。判決確定后，又發(fā)現(xiàn)了C 罪。由于A 罪的“鉤環(huán)”作用，不僅僅B 罪，而且包含C 罪在內(nèi)都應(yīng)作為觀念競(jìng)合上一罪，既判力也及于C 罪，因而就不可能對(duì)C 罪進(jìn)行起訴處罰。雖然對(duì)于此不合理現(xiàn)象，日本學(xué)界有爭(zhēng)議，但是通說(shuō)仍然認(rèn)為基于對(duì)現(xiàn)行刑法的解釋，應(yīng)全面承認(rèn)插銷現(xiàn)象。37參見(jiàn)賈東海：《外國(guó)刑法學(xué)原理（大陸法系）》，科學(xué)出版社2013 年版，第456 頁(yè)。

第四，牽連犯認(rèn)定的隨意性導(dǎo)致司法不公正從而引發(fā)牽連犯存廢之巨大爭(zhēng)議。早在1940 年的《改正刑法準(zhǔn)備草案》 中，就有廢除牽連犯的主張。1971 年的《改正刑法草案》 和1974 年的《改正刑法草案》 均主張刪除關(guān)于牽連犯的規(guī)定。從學(xué)說(shuō)上看，廢除牽連犯的理由有三：一是牽連犯的規(guī)定，在適用上存在隨意性；二是相當(dāng)于牽連犯的犯罪，可以作為包括一罪或并合罪處理；三是外國(guó)很少有關(guān)于牽連犯的立法例。而保留牽連犯的理由亦有三：一是在現(xiàn)行刑法之下，牽連犯在實(shí)務(wù)中已經(jīng)被認(rèn)可并固定下來(lái)了，不能忽視這一事實(shí)。為了像從前一樣處理這些犯罪，對(duì)牽連犯進(jìn)行規(guī)定，是特別必要的；二是在存在類型化的手段與結(jié)果等關(guān)系下，將數(shù)行為進(jìn)行一體評(píng)價(jià)，存在一定合理性；三是廢除牽連犯的規(guī)定屬于對(duì)行為人不利的法律修改。38參見(jiàn)前引36，川端博書(shū)，第667 頁(yè)。

在牽連犯的存廢問(wèn)題上，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)2005 年“刑法修正案”，作出了廢除的選擇。在此修正案前，“刑法”第五十五條規(guī)定：“一行為而觸犯數(shù)罪名者，或者犯一罪而其方法行為或結(jié)果行為而觸犯他罪名者，從一重處斷?！?005 年修正的“刑法”第五十五條規(guī)定：“一行為而觸犯數(shù)罪名者，從一重處斷。但不得科以較重罪名所規(guī)定最輕本刑以下之刑?！逼淙∠麪窟B犯的理由是：牽連犯之本質(zhì)難有合理之根據(jù)，存在擴(kuò)大既判力的范圍，從而有鼓勵(lì)犯罪之嫌，故應(yīng)當(dāng)刪除之。對(duì)于當(dāng)前處理之相關(guān)案件，應(yīng)分別以想象競(jìng)合和數(shù)罪并罰，予以處斷。39參見(jiàn)馬克昌：《我國(guó)臺(tái)灣刑法修正述評(píng)》，載 《中國(guó)刑事法雜志》 2005 年第4 期。

綜上，用刑法總則條款規(guī)定牽連犯，并不能完成既防止重復(fù)評(píng)價(jià)又確保全面評(píng)價(jià)之牽連犯雙重立法目標(biāo)的平衡。而如前文第一部分所述，按“處斷一罪”理念，來(lái)構(gòu)建的牽連犯理論更是行不通。如此一來(lái)，牽連犯之合理性出路，只剩下一條，那就是用刑法分則條款或司法解釋，按個(gè)罪情況來(lái)列舉式規(guī)定牽連犯。

三、我國(guó)列舉式規(guī)定牽連犯的例證、合理性及牽連犯理論重構(gòu)

（一）例證分析

我國(guó)刑法分則的一些條款和許多司法解釋列舉式規(guī)定牽連犯的模式，能明確限定牽連犯的范圍，從根本上克服司法認(rèn)定牽連犯的隨意性。在此情形下，我國(guó)牽連犯理論應(yīng)當(dāng)對(duì)標(biāo)此類立法和司法解釋，有針對(duì)性地對(duì)其加以法理闡釋。其并不是直接認(rèn)定牽連犯的標(biāo)準(zhǔn)，而只是對(duì)已有立法和司法解釋加以法理闡釋的工具，其價(jià)值目標(biāo)是指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)對(duì)這些立法和司法解釋的適用，這如同我國(guó)轉(zhuǎn)化犯理論只是闡釋相關(guān)立法的工具一樣。我國(guó)刑法分則列舉式規(guī)定牽連犯的條款如下：

（1）第一百二十條之二第一款。其規(guī)定的是準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪與非法持有槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品罪，危及公共安全罪，非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪，非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)罪等之間的牽連犯。

（2）第一百七十一條第三款。其規(guī)定的是偽造貨幣罪與出售、運(yùn)輸假幣罪之間的牽連犯。

（3）第二百五十三條第二款。其規(guī)定的是私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪與盜竊罪之間的牽連犯。

（4）第二百八十六條之一第三款。其規(guī)定的是拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪與國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪，以及幫助毀滅、偽造證據(jù)罪等之間的牽連犯。

（5）第二百八十七條之一第三款。其規(guī)定的是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與詐騙罪，非法制造、出售槍支罪，販賣毒品罪，制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品罪，傳授犯罪方法罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，非法經(jīng)營(yíng)罪等之間的牽連犯。

（6）第二百八十七條之二第三款。其規(guī)定的是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與詐騙罪，非法制造、買賣槍支罪，販賣毒品罪，制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品罪，傳授犯罪方法罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，非法經(jīng)營(yíng)罪等之間的牽連犯。

（7）第三百零七條之一第三款、第四款。其規(guī)定的是虛假訴訟罪與詐騙罪，合同詐騙罪，各種金融詐騙犯罪，虛假破產(chǎn)罪，受賄罪，貪污罪，徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪等之間的牽連犯。

（8）第三百二十九條第三款。其規(guī)定的是搶奪、竊取國(guó)有檔案罪，擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國(guó)有檔案罪與故意泄露國(guó)家秘密罪，過(guò)失泄露國(guó)家秘密罪，非法獲取國(guó)家秘密罪，非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪之間的牽連犯。

（9）第三百九十九條第四款。其規(guī)定的是受賄罪與徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪等之間的牽連犯。

（10）全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》 第1 條第2 款。其規(guī)定的是騙購(gòu)?fù)鈪R罪與偽造、變?cè)靽?guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪之間的牽連犯。

當(dāng)然，我國(guó)刑法分則條款所規(guī)定“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的情況，有些屬于法條競(jìng)合。例如，《刑法》 第一百三十三條之一第三款、第一百三十三條之二第三款、第一百四十二條之一第二款、第二百三十六條之一第二款、第三百三十八條第二款等規(guī)定。

我國(guó)司法解釋規(guī)定的牽連犯有很多。例如，1998 年12 月實(shí)施的最高人民法院 《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 第五條規(guī)定，實(shí)施刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)行為，又銷售該侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，只定侵犯著作權(quán)罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰。再例如，2017 年9 月實(shí)施的兩高《關(guān)于辦理藥品、醫(yī)療器械注冊(cè)申請(qǐng)材料造假刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》 第二條規(guī)定，實(shí)施本解釋第一條規(guī)定的行為，同時(shí)構(gòu)成提供虛假證明文件罪和受賄罪、非國(guó)家工作人員受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。第四條第三款規(guī)定，藥品注冊(cè)申請(qǐng)單位的工作人員和藥物非臨床研究機(jī)構(gòu)、藥物臨床試驗(yàn)機(jī)構(gòu)、合作研究組織的工作人員共同實(shí)施第一款規(guī)定的行為，騙取藥品批準(zhǔn)證明文件，生產(chǎn)、銷售藥品，同時(shí)構(gòu)成提供虛假證明文件罪和生產(chǎn)、銷售假藥罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。這樣的司法解釋還有很多。限于篇幅，本文正文不一一列舉。40據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，還有如下司法解釋的條款規(guī)定了牽連犯：（1）1998 年12 月實(shí)施的最高法 《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 第五條規(guī)定，實(shí)施刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)行為，又銷售該侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，只定侵犯著作權(quán)罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰。（2）2000 年1 月實(shí)施的最高法 《關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 第三條第二款規(guī)定，盜竊公用電信設(shè)施同時(shí)構(gòu)成盜竊罪和破壞公用電信設(shè)施罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（3）2000 年9 月實(shí)施的最高法 《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 第二條規(guī)定，行為人購(gòu)買假幣后使用，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第一百七十一條的規(guī)定，以購(gòu)買假幣罪定罪從重處罰。（4）2000 年12 月實(shí)施的最高法 《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 第十三條規(guī)定，對(duì)于偽造允許進(jìn)出口證明證書(shū)等經(jīng)營(yíng)許可證明，同時(shí)觸犯刑法第二百二十五條（非法經(jīng)營(yíng)罪）、第二百八十條（偽造、變?cè)臁①I賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪）之規(guī)定的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（5）2000 年12 月實(shí)施的最高法 《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 第九條規(guī)定，偽造、變?cè)?、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)頒發(fā)的野生動(dòng)物允許進(jìn)出口證明書(shū)、特許狩獵證、狩獵證、馴養(yǎng)許可證等公文、證書(shū)構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百八十條第一款的規(guī)定以偽造、變?cè)?、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件罪定罪處罰。實(shí)施上述行為構(gòu)成犯罪，同時(shí)構(gòu)成刑法第二百二十五條第款規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（6）2001 年4 月實(shí)施的兩高 《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 第十條規(guī)定，實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營(yíng)等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（7）2002 年8 月實(shí)施的兩高 《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 第五條規(guī)定，實(shí)施本解釋規(guī)定的行為，同時(shí)觸犯刑法規(guī)定的兩種以上犯罪的（非法經(jīng)營(yíng)罪、生產(chǎn)銷售有毒、有害食品罪），依照處罰較重的規(guī)定追究刑事責(zé)任。（8）2002 年9 月實(shí)施的最高法 《關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 第九條規(guī)定，實(shí)施騙取出口退稅犯罪，同時(shí)構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪等其他犯罪的，依照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（9）2004 年12 月實(shí)施的兩高 《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 第十三條規(guī)定，實(shí)施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪，又銷售該假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百一十三條的規(guī)定，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定罪處罰。（10）2007 年1 月實(shí)施的兩高 《關(guān)于辦理盜竊油氣、破壞油氣設(shè)備等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 第四條規(guī)定，盜竊油氣同時(shí)構(gòu)成盜竊罪和破壞易燃易爆設(shè)備罪的，依照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（11）2007 年8 月實(shí)施的最高法 《關(guān)于破壞電力設(shè)備案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 第三條規(guī)定，盜竊電力設(shè)備，同時(shí)構(gòu)成盜竊罪和破壞電力設(shè)備罪的，依照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（12）2011 年6 月實(shí)施的最高法《關(guān)于破壞廣播電視設(shè)施等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 第五條規(guī)定，盜竊正在使用的廣播電視設(shè)施，同時(shí)構(gòu)成盜竊罪和破壞廣播電視設(shè)施罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（13）2011 年8 月實(shí)施的兩高 《關(guān)于辦理妨害武裝部隊(duì)制式服裝、車輛號(hào)版管理秩序等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 第六條規(guī)定，實(shí)施刑法第三百七十五條規(guī)定的犯罪行為（偽造、變?cè)?、買賣武裝部隊(duì)公文、證件、印章罪、盜竊、劫奪武裝部隊(duì)公文、證件、印章罪），同時(shí)又構(gòu)成逃稅、詐騙、冒充軍人招搖撞騙等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（14）2012 年12 月實(shí)施的兩高 《關(guān)于辦理妨害國(guó)（邊）境管理刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 第八條規(guī)定，實(shí)施組織他人偷越國(guó)（邊）境犯罪，同時(shí)構(gòu)成騙取出境證件罪、提供偽造、變?cè)斓某鋈刖匙C件罪、出售出入境證件罪、運(yùn)送他人偷越國(guó)（邊）境罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（15）2013 年5 月實(shí)施的兩高 《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》 第十一條規(guī)定，以提供給他人生產(chǎn)、銷售食品為目的，違反國(guó)家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國(guó)家禁止用于食品生產(chǎn)、銷售的非食品原料、生產(chǎn)銷售國(guó)家禁止生產(chǎn)、銷售、使用的農(nóng)藥、獸藥、飼料添加劑等非法經(jīng)營(yíng)犯罪，同時(shí)又構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪、生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。第十六條規(guī)定，負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，同時(shí)構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪、商檢徇私舞弊罪、動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪等其他瀆職犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（16）2013 年實(shí)施的兩高 《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（一）》 第四條第二款規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員與他人共謀，利用其職務(wù)行為幫助他人實(shí)施其他犯罪行為，同時(shí)構(gòu)成瀆職犯罪和共謀實(shí)施的其他犯罪的共犯的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（17）2013 年6 月實(shí)施的兩高 《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》 第八條規(guī)定，違反國(guó)家規(guī)定，排放、傾倒、處置含有毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)的污染物，同時(shí)構(gòu)成污染環(huán)境罪、非法處置進(jìn)口固體廢物罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（18）2013 年10 月實(shí)施的兩高兩部 《關(guān)于依法懲治性侵未成年犯罪的意見(jiàn)》 第二十二條規(guī)定，實(shí)施猥褻兒童罪，造成兒童輕傷以上后果，同時(shí)符合刑法第二百三十四條或二百三十二條的規(guī)定，構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。（19）2014 年9 月實(shí)施的兩高和公安部 《關(guān)于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)意見(jiàn)》 第二條第（九）項(xiàng)規(guī)定，為實(shí)現(xiàn)所教唆的犯罪，教唆者又傳授犯罪方法的，擇一重罪定罪處罰。（20）2017 年9 月實(shí)施的兩高 《關(guān)于辦理藥品、醫(yī)療器械注冊(cè)申請(qǐng)材料造假刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》 第二條規(guī)定，實(shí)施本解釋第一條規(guī)定的行為，同時(shí)構(gòu)成提供虛假證明文件罪和受賄罪、非國(guó)家工作人員受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。第四條第三款規(guī)定，藥品注冊(cè)申請(qǐng)單位的工作人員和藥物非臨床研究機(jī)構(gòu)、藥物臨床試驗(yàn)機(jī)構(gòu)、合同研究組織的工作人員共同實(shí)施第一款規(guī)定的行為，騙取藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、銷售藥品，同時(shí)構(gòu)成提供虛假證明文件罪和生產(chǎn)、銷售假藥罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰……我們?cè)谂袛嗨痉ń忉屢?guī)定“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分哪些是牽連犯，哪些是法條競(jìng)合。例如，2014 年9 月實(shí)施的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》 第二十一條規(guī)定，未經(jīng)許可進(jìn)出口國(guó)家限制進(jìn)出口貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規(guī)定，以走私國(guó)家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪等罪名定罪處罰；偷逃應(yīng)繳稅額，同時(shí)又構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。此司法解釋條款所規(guī)定的情況，就是法條競(jìng)合。

值得特別說(shuō)明的是，以上列舉的刑法分則條款和司法解釋規(guī)定的牽連犯，其數(shù)量并不是固定不變的。根據(jù)完善立法和指導(dǎo)司法實(shí)踐的需要，我國(guó)還會(huì)出臺(tái)新的刑法修正案和司法解釋，來(lái)對(duì)某些犯罪之間因具有牽連關(guān)系，從而規(guī)定“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。也就是說(shuō)，我國(guó)刑法分則條款和司法解釋規(guī)定的牽連犯，還會(huì)有所增多。但是，無(wú)論刑法分則條文和司法解釋的規(guī)定如何變化，牽連犯必須由刑法分則條款和司法解釋明文加以規(guī)定的特征不會(huì)改變。

（二）合理性

我國(guó)刑法分則條款和司法解釋列舉式規(guī)定牽連犯的模式，具有充分的合理性。

第一，能確保牽連犯之雙重價(jià)值目標(biāo)平衡。對(duì)牽連犯“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的價(jià)值目標(biāo)，無(wú)非有二：一是防止對(duì)案件事實(shí)重復(fù)評(píng)價(jià)，以保護(hù)被告人利益；二是杜絕對(duì)案件事實(shí)作不全面評(píng)價(jià)，堅(jiān)持有罪當(dāng)罰、必罰理念，以維護(hù)罪刑法定原則。這兩個(gè)目標(biāo)并不彼此排斥，而是相得益彰。但是，用一個(gè)簡(jiǎn)短法條，難以清楚表達(dá)平衡此二目標(biāo)之標(biāo)準(zhǔn)。換言之，刑法用總則條款規(guī)定牽連犯的模式，無(wú)法明確牽連犯之成立標(biāo)準(zhǔn)。這也是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于2005 年取消牽連犯立法的原因所在。雖然德國(guó)刑法所規(guī)定之牽連犯的數(shù)個(gè)行為，是指同一犯罪構(gòu)成的不同組成部分，這些不同部分，在法律評(píng)價(jià)上屬于同一個(gè)犯罪構(gòu)成要件；但其司法操作卻并不簡(jiǎn)單。而日本刑法總則對(duì)牽連犯的規(guī)定，并沒(méi)有表達(dá)出牽連犯的數(shù)個(gè)行為，應(yīng)當(dāng)是同一犯罪構(gòu)成的不同組成部分的意思，這就給司法操作帶來(lái)了更大的麻煩，為司法機(jī)關(guān)將實(shí)質(zhì)的數(shù)罪按一個(gè)犯罪來(lái)認(rèn)定打開(kāi)了方便之門。尋求不同利益目標(biāo)的訴訟參與人，都會(huì)按最有利于自己的價(jià)值取向來(lái)解釋牽連犯，從而導(dǎo)致司法混亂和學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議。

借鑒德、日立法和司法實(shí)踐情況，我們可以得出結(jié)論：用刑法分則條款或司法解釋等高效力的規(guī)范，采用明文列舉式模式，來(lái)規(guī)定牽連犯的范圍，才是解決問(wèn)題的唯一出路。例如，虛假訴訟行為，與通過(guò)虛假訴訟而非法取得他人財(cái)物或逃避財(cái)產(chǎn)給付義務(wù)，實(shí)際上是用兩個(gè)行為，即捏造虛假事實(shí)提起民事訴訟和取得他人財(cái)產(chǎn)利益，侵害了兩個(gè)法益，一是司法秩序，二是財(cái)產(chǎn)權(quán)；但到底對(duì)其按一個(gè)犯罪來(lái)評(píng)價(jià)，還是按數(shù)個(gè)犯罪論處？對(duì)此，理論學(xué)說(shuō)并不能說(shuō)清楚，只有靠高權(quán)威的法律規(guī)范來(lái)授權(quán)認(rèn)定。順應(yīng)此需求，我國(guó)刑法第三百零七條之一規(guī)定，對(duì)此類案件事實(shí)，只按一個(gè)罪來(lái)評(píng)價(jià)?？磥?lái)，對(duì)于數(shù)個(gè)符合犯罪構(gòu)成的案件事實(shí)，是否按一罪來(lái)評(píng)價(jià)，除遵守禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則外，還必須遵守法定性原則。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)是內(nèi)在精神，法定性是外部形式；若無(wú)法定性，則無(wú)以阻止學(xué)說(shuō)之爭(zhēng)，無(wú)以勘定司法亂象。

第二，能為本來(lái)的數(shù)罪按一罪認(rèn)定提供高效力規(guī)范依據(jù)。對(duì)本來(lái)就符合多個(gè)犯罪構(gòu)成要件的行為，如認(rèn)為不宜數(shù)罪并罰，僅根據(jù)經(jīng)驗(yàn)或理論是不可能得出確定結(jié)論的。在現(xiàn)實(shí)生活中，何種方法行為與目的行為關(guān)系密切？何種目的行為（原因行為）與何種結(jié)果之間具有必然聯(lián)系？?jī)H根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則相對(duì)性地進(jìn)行判斷，會(huì)帶來(lái)很大的彈性或隨意性。無(wú)論何種牽連犯學(xué)說(shuō)，都是以極具概括性或抽象性的詞語(yǔ)來(lái)界定牽連關(guān)系，其自然會(huì)使人們對(duì)學(xué)說(shuō)的內(nèi)涵和外延難以確切把握。所以，為加強(qiáng)對(duì)本來(lái)的數(shù)罪按一罪認(rèn)定的嚴(yán)肅性，必須用高效力的規(guī)范來(lái)框定范圍。除單靠理論學(xué)說(shuō)可能破壞這一嚴(yán)肅性以外，如前所述，用刑法總則條款規(guī)定牽連犯的模式，也行不通。如此一來(lái)，用刑法分則條款和司法解釋列舉式規(guī)定牽連犯，就成為唯一的最佳選擇。如無(wú)高效力的規(guī)范作依據(jù)，理論學(xué)說(shuō)和法官，都無(wú)權(quán)把本來(lái)的數(shù)罪認(rèn)定為一罪；否則就違反罪刑法定原則和有罪必究原則，就會(huì)無(wú)端放縱犯罪分子，也會(huì)造成同案不同判亂象。

（三）牽連犯理論重構(gòu)

我國(guó)刑法理論，應(yīng)當(dāng)針對(duì)刑法分則條款和司法解釋規(guī)定牽連犯的情況，按“法定一罪”理念，來(lái)重新界定牽連犯概念，重構(gòu)牽連犯的構(gòu)成要件（特征），并將其功能界定為詮釋立法和司法解釋的工具，而其本身并不成為認(rèn)定牽連犯的標(biāo)準(zhǔn)。我們用轉(zhuǎn)化犯理論來(lái)詮釋轉(zhuǎn)化犯立法例、用結(jié)合犯理論來(lái)詮釋結(jié)合犯立法例，已經(jīng)得到了學(xué)界和司法界的普遍認(rèn)同?，F(xiàn)在，我們用牽連犯理論來(lái)詮釋有關(guān)牽連犯的立法和司法解釋規(guī)定，也順理成章。一種類型的刑事立法和司法解釋規(guī)定，需要用學(xué)說(shuō)來(lái)詮釋，以便指導(dǎo)司法操作，豐富和發(fā)展刑法理論。據(jù)此，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)牽連犯概念作如下重新界定：牽連犯是指以實(shí)施某一犯罪為最終目的，其方法行為或結(jié)果行為又符合其他犯罪的構(gòu)成要件，根據(jù)刑法分則條款和司法解釋的明文規(guī)定，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，而不實(shí)行數(shù)罪并罰的犯罪形態(tài)。其構(gòu)成要件（特征）應(yīng)作如下重構(gòu)：

第一，行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)行為都能獨(dú)立構(gòu)成犯罪。牽連犯在實(shí)質(zhì)上是數(shù)罪，而且是異種數(shù)罪。這是牽連犯和想象競(jìng)合的根本區(qū)別。例如，在《刑法》 第三百九十九條第四款規(guī)定的牽連犯中，行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)行為，本來(lái)就構(gòu)成數(shù)個(gè)犯罪，不但構(gòu)成了受賄罪，而且也構(gòu)成了徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪。需要特別說(shuō)明的是，行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)行為，必須分別觸犯不同的罪名。如果觸犯同一罪名，則不是牽連犯。

第二，行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪之間具有法律或司法解釋明文規(guī)定的牽連關(guān)系。牽連犯必須以牽連關(guān)系的存在為前提。然而，我國(guó)刑法通說(shuō)所主張的牽連關(guān)系，過(guò)于寬泛和隨意。有觀點(diǎn)主張牽連犯的數(shù)行為應(yīng)限制在一罪構(gòu)成要件的范圍之內(nèi)。41參見(jiàn)莊勁：《從一重?cái)噙€是數(shù)罪并罰——從牽連關(guān)系的限定看牽連犯的處斷原則》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》 2007 年第1 期。此觀點(diǎn)與德國(guó)刑法將牽連犯限定為觀念競(jìng)合如出一轍。如前所述，這也與事無(wú)補(bǔ)。例如，除刑法第三百九十九條第四款基于特殊理由將受賄犯罪與徇私枉法等犯罪按一罪論處以外，對(duì)國(guó)家工作人員因收受賄賂而實(shí)施的其他徇私舞弊案件，法院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)其加以數(shù)罪并罰。42張明楷：《瀆職罪中的徇私舞弊的認(rèn)定》，載 《人民法院報(bào)》 2007 年11 月8 日。這也就是說(shuō)，我們不能根據(jù)牽連犯學(xué)說(shuō)，把受賄罪與司法人員徇私枉法罪，民事行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪以外的其他徇私舞弊犯罪，一概認(rèn)定為一罪。這是對(duì)刑法第三百九十九條第四款作反對(duì)解釋所得出的必然結(jié)論。至于刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定，是否合理，則另當(dāng)別論。只要此立法沒(méi)有被廢除，就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決遵守。所以，如何限定牽連犯的范圍，只有刑法分則條款和司法解釋說(shuō)了算。至于牽連犯的理論，其只不過(guò)是對(duì)這樣高效力規(guī)范加以解釋或注釋的工具而已。

第三，刑法分則條款或司法解釋明文規(guī)定依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。刑法分則條款和司法解釋，明文要求把本來(lái)的數(shù)罪按一個(gè)罪來(lái)認(rèn)定，這是牽連犯的最重要特征。反言之，除得到這樣高效力的規(guī)范認(rèn)可以外，盡管數(shù)個(gè)行為之間具有“通常性”的“方法與目的”或者“原因與結(jié)果”的密切關(guān)系，只要它們分別獨(dú)立構(gòu)成不同質(zhì)的犯罪，觸犯不同的罪名，就必須數(shù)罪并罰。依照我國(guó)犯罪構(gòu)成理論，犯罪構(gòu)成要件是判斷罪數(shù)的最高標(biāo)準(zhǔn)。毋庸置疑，牽連犯是本來(lái)的數(shù)罪；但是，根據(jù)“既防止重復(fù)評(píng)價(jià)又確保全面評(píng)價(jià)”的雙重價(jià)值目標(biāo)，只要刑法分則條款或司法解釋明文規(guī)定，將其按一重罪定罪處罰，則理論學(xué)說(shuō)必須對(duì)其合理性加以解釋，法官必須堅(jiān)決對(duì)其加以遵守。

結(jié)語(yǔ)

以“處斷一罪”的觀念為指導(dǎo)而構(gòu)建的牽連犯理論，雖學(xué)說(shuō)林立，但都因其主張的觀點(diǎn)過(guò)于高度概括和缺乏高效力規(guī)范的認(rèn)可，從而無(wú)法指導(dǎo)法官準(zhǔn)確把握牽連犯的范圍，有違反罪刑法定原則之嫌。如果把兩個(gè)以上的犯罪，僅僅基于行為人以實(shí)施其中一個(gè)犯罪為最終目的，從而將其設(shè)定為目的與方法的關(guān)系，或者一個(gè)犯罪是另一個(gè)犯罪的自然結(jié)果的關(guān)系，就認(rèn)定為一罪，將導(dǎo)致?tīng)窟B犯認(rèn)定的隨意性。這樣的處理，既為罪刑法定原則所不容，也難達(dá)罪刑均衡，或可能導(dǎo)致放縱犯罪之嫌?；诖?，我國(guó)牽連犯理論之存廢，聚訟頗多，其中取消論強(qiáng)有力。借鑒德、日兩國(guó)刑法總則用一個(gè)條款來(lái)規(guī)定牽連犯，其中德國(guó)將牽連犯歸入觀念競(jìng)合的一種情形，日本則直接規(guī)定了牽連犯，但因德國(guó)司法實(shí)踐無(wú)法準(zhǔn)確判斷行為的單一性和日本司法實(shí)踐對(duì)“通常性”理解的人言人殊，仍導(dǎo)致?tīng)窟B犯認(rèn)定極具隨意性、刑罰裁量不均衡和案件既判力上的不合理性。由此，我們可以得出結(jié)論：用刑法總則的一個(gè)條款來(lái)規(guī)定牽連犯的模式，并不比我國(guó)按“處斷一罪”觀念來(lái)構(gòu)建的牽連犯理論優(yōu)越多少，仍不能避免弊大利小的結(jié)局。如是，在“處斷一罪”的牽連犯理論和刑法總規(guī)定牽連犯模式均行不通的情況下，用刑法分則條款和司法解釋這樣高效力的規(guī)范來(lái)列舉式規(guī)定牽連犯，既能防止重復(fù)評(píng)價(jià)，又能確保全面評(píng)價(jià)之牽連犯價(jià)值目標(biāo)的平衡?；诖耍覈?guó)應(yīng)當(dāng)秉持“法定一罪”理念，對(duì)牽連犯理論加以重構(gòu)。刑法分則條款和司法解釋規(guī)定“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，是牽連犯的最重要構(gòu)成要件。換言之，若不符合刑法分則條款或者司法解釋規(guī)定的“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的情況，即使行為人以完成一個(gè)犯罪為最終目標(biāo)，在此目標(biāo)支配下，其實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為之間具有目的與方法、原因與結(jié)果的密切關(guān)系，只要其不符合想象競(jìng)合或吸性犯特征，就都應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。