比較法視野下懲罰性賠償?shù)淖R(shí)別標(biāo)準(zhǔn)

■許 凱

各國國內(nèi)的民商事實(shí)體法對(duì)懲罰性賠償?shù)亩x基本采取“強(qiáng)調(diào)加害人主觀惡意+超越實(shí)際損害+賠償功能多樣化”的模式，但在國際民商事法律選擇和判決承認(rèn)與執(zhí)行的場合，各國對(duì)懲罰性賠償?shù)淖R(shí)別標(biāo)準(zhǔn)卻分歧巨大。從國際私法的角度，懲罰性賠償識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的確立應(yīng)分兩步走：一是通過比較法方法，將懲罰性賠償與補(bǔ)償性賠償、名義性賠償、加重性賠償?shù)冉浦贫冗M(jìn)行界分；二是通過概括方法，將懲罰性賠償?shù)淖R(shí)別標(biāo)準(zhǔn)總結(jié)為賠償類型的法定性、賠償形式的附隨性、賠償數(shù)額的不確定性三大特點(diǎn)。隨著我國民商事實(shí)體法對(duì)懲罰性賠償制度的逐步認(rèn)可，未來的涉外司法實(shí)踐在識(shí)別外國法律或判決中損害賠償?shù)男再|(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“懲罰性賠償”的稱謂，同時(shí)以判決作出地國家的實(shí)體法判斷懲罰性賠償之法定性、以外國判決的判項(xiàng)內(nèi)容判斷懲罰性賠償之附隨性、以加重性賠償?shù)牧⒎康呐袛鄳土P性賠償之不確定性。

在當(dāng)今各國的損害賠償法律中，“懲罰性賠償”（Punitive Damages）已不再是一個(gè)陌生的詞匯，但如要明確其特征并區(qū)別于其他損害賠償?shù)念愋?，卻又會(huì)陷入一個(gè)難以名狀的困境之中。誠如英國學(xué)者羅杰斯所言：“多年以來，懲罰性賠償一直被認(rèn)為是一個(gè)極具爭議的話題。”［1］(P749)在經(jīng)濟(jì)全球化和人口頻繁交流的背景下，各類跨國的惡意違約與侵權(quán)案件頻發(fā)，這導(dǎo)致原本屬于國內(nèi)民商事法律的有關(guān)懲罰性賠償?shù)奶接懮仙絿H私法層面。就我國而言，進(jìn)入21世紀(jì)以來，懲罰性賠償制度在國內(nèi)民商事立法中取得了較大程度的突破，這種實(shí)體立法的變動(dòng)勢(shì)必引發(fā)涉外領(lǐng)域懲罰性賠償?shù)母黝悊栴}，而我國法院在處理上述問題時(shí)，必須首先對(duì)何謂外國法或外國民商事判決中的“懲罰性賠償”予以回應(yīng)。因此，本文旨在通過比較法的方法明確懲罰性賠償在國際私法領(lǐng)域中的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)并厘清其國際私法上的特征，從而區(qū)別國內(nèi)法上的定義，最終助益我國涉外懲罰性賠償?shù)乃痉▽?shí)踐。

一、懲罰性賠償識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)調(diào)與沖突

當(dāng)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)或者精神性利益等特定權(quán)益遭受不法行為之侵害時(shí)，如該不法行為存在主觀上嚴(yán)重的惡意，則允許加害人在補(bǔ)償受害人正常損害之外，另行支付一筆賠償金，這種賠償制度稱為懲罰性賠償。與普通損害賠償制度不同的是，懲罰性賠償作為一項(xiàng)濫觴于英美法系的特別制度，并不為大陸法系國家傳統(tǒng)的民商事理念所接受。但隨著現(xiàn)代大陸法系國家對(duì)懲罰性賠償?shù)睦碚撧D(zhuǎn)變，其已在全球范圍內(nèi)形成了從無到有、從個(gè)別承認(rèn)到普遍認(rèn)可的趨同之勢(shì)。這種趨同之勢(shì)一方面有助于協(xié)調(diào)各國國內(nèi)法對(duì)懲罰性賠償?shù)亩x，進(jìn)而提煉出趨于一致的公因式，另一方面也加劇了懲罰性賠償在國際私法層面的法律沖突，并表現(xiàn)為兩大法系碰撞下的識(shí)別分歧。

（一）懲罰性賠償在全球范圍內(nèi)的認(rèn)可趨勢(shì)

就懲罰性賠償?shù)陌l(fā)展歷史而言，英國無疑是該制度的發(fā)軔之地。懲罰性賠償在英國法中獲得了一種區(qū)別于補(bǔ)償性賠償和加重賠償?shù)莫?dú)立地位，并且在適用范圍上無明確限制，只要原告證明被告的行為是殘暴的或者是恣意的，就有可能獲得懲罰性賠償金［2］(P706)，在20世紀(jì)70年代之后，英國判例法對(duì)其適用增加了限制。毫無疑問，英國懲罰性賠償制度的發(fā)展對(duì)于英美法系國家損害賠償制度的建構(gòu)影響極大，澳大利亞、加拿大、南非等英聯(lián)邦國家均不同程度地接受懲罰性賠償制度。但就當(dāng)代來看，美國無疑是運(yùn)用懲罰性賠償制度最為成熟的國家，其不僅在司法實(shí)踐中發(fā)展出大量懲罰性賠償?shù)膶?shí)體法規(guī)則，而且在跨州與跨國案件的管轄權(quán)確定、法律選擇模式以及判決的承認(rèn)與執(zhí)行這三大國際私法基石性的問題上有著豐富的理論積淀。［3］(P44-60)

當(dāng)懲罰性賠償制度在英美法系國家被廣泛運(yùn)用之時(shí)，這一制度在大陸法系國家卻一直沒有獲得“正名”的機(jī)會(huì)。傳統(tǒng)理論對(duì)于懲罰性賠償制度的批判之聲幾乎呈現(xiàn)一面倒的態(tài)勢(shì)，究其原因，主要有二。一是大陸法系固守公私法二元理論，對(duì)違法行為的懲罰、制裁和對(duì)受害人進(jìn)行補(bǔ)償和救濟(jì)是嚴(yán)格加以區(qū)分的，懲罰和制裁不法行為是公法的職能，對(duì)受害人進(jìn)行補(bǔ)償和救濟(jì)是私法的職能。［4］二是遵循公私法二元論的傳統(tǒng)思路，帶有懲罰因素的責(zé)任被全部納入到刑事責(zé)任或者行政責(zé)任的領(lǐng)域，于是早期大陸法系的損害賠償法必須秉持損害填補(bǔ)這一基本功能。歐陸國家秉持羅馬法以來“有損害才有賠償”的基本思想，在早期的立法中均未明文規(guī)定被害人可請(qǐng)求懲罰性賠償金。［5］(P100-101)

不過自20世紀(jì)的中葉以來，這種一面倒的批判態(tài)勢(shì)逐漸發(fā)生了變化。一方面，法律全球化的趨勢(shì)使得各國、各法系之間的法律制度出現(xiàn)趨同化，在相互借鑒、參照、移植的過程中，懲罰性賠償這一英美法中的制度引發(fā)了大陸法系新一輪的理論思考。傳統(tǒng)的公私法二元理論開始受到質(zhì)疑，懲罰性賠償在獲得民事責(zé)任的定性后，還被賦予了新的一層意義，即以私法方式彌補(bǔ)刑法、刑事訴訟法在滿足社會(huì)大眾懲罰需求上的立法或司法缺陷。［6］正是基于此種認(rèn)識(shí)，侵權(quán)法的功能除卻傳統(tǒng)的損害填補(bǔ)功能外，還應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)遏制或者懲罰功能，以預(yù)防侵權(quán)行為之發(fā)生。

另一方面，隨著現(xiàn)在大工業(yè)社會(huì)的發(fā)展，集團(tuán)化、集聚化、受眾廣泛的行業(yè)業(yè)態(tài)同時(shí)也意味著風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)化，大范圍的產(chǎn)品侵權(quán)、環(huán)境污染、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)等事件層出不窮，這種侵權(quán)類型被稱為大規(guī)模侵權(quán)。大規(guī)模侵權(quán)在表現(xiàn)形態(tài)上往往體現(xiàn)為受害人數(shù)量巨大、影響具有公眾性、侵權(quán)人多為具有一定實(shí)力的企業(yè)以及損害結(jié)果嚴(yán)重等特點(diǎn)。［7］面對(duì)這一國際性難題，相較英美法系的懲罰性賠償制度，大陸法系傳統(tǒng)的損害填補(bǔ)原則無法顧及個(gè)人私權(quán)之外的社會(huì)性損害，在遏制大企業(yè)冒險(xiǎn)行為和鼓勵(lì)個(gè)體受害人積極求償方面的表現(xiàn)稍遜一籌。鑒于此，懲罰性賠償制度的引入一方面可以觸發(fā)單個(gè)被侵權(quán)人的索賠熱情，另一方面適當(dāng)?shù)膽土P性賠償也可以有效地遏制企業(yè)的放任行為，故不少學(xué)者認(rèn)為懲罰性賠償制度對(duì)于大規(guī)模侵權(quán)，可以起到填補(bǔ)補(bǔ)償性賠償不足、增強(qiáng)損害賠償社會(huì)功能的作用。［8］總之，伴隨著這些現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需求，大陸法系的學(xué)者開始重新反思傳統(tǒng)意義上批評(píng)理據(jù)的合理性，最終為懲罰性賠償在全球范圍內(nèi)的普遍承認(rèn)提供了理論支撐。

（二）國內(nèi)法中趨于統(tǒng)一的定義

基于懲罰性賠償制度在兩大法系民商事實(shí)體法中的彌合態(tài)勢(shì)，各國國內(nèi)法對(duì)懲罰性賠償?shù)亩x也出現(xiàn)了趨同的態(tài)勢(shì)，下面以中美兩國為例說明。因美國對(duì)懲罰性賠償?shù)睦米顬轭l繁，故美國法上的定義具有較強(qiáng)的參考價(jià)值。美國《第二次侵權(quán)法重述》第908節(jié)第1款將懲罰性賠償定義為：“懲罰性賠償是在補(bǔ)償性賠償或者名義上的賠償之外、為懲罰該賠償交付方的惡劣行為并阻遏他與相似者在將來實(shí)施類似行為而給予的賠償。”［9］(P404)可見，美國法上的懲罰性賠償可以針對(duì)因被告的邪惡動(dòng)機(jī)或其他莽撞地?zé)o視他人權(quán)利而具有惡劣性質(zhì)的行為做出。在評(píng)估懲罰性賠償?shù)臄?shù)額時(shí)，事實(shí)裁定人可以適當(dāng)考慮被告行為的性質(zhì)、被告所造成或意欲造成的原告所受損害的性質(zhì)與范圍，以及被告的財(cái)產(chǎn)數(shù)額。①

我國臺(tái)灣地區(qū)的民法學(xué)者對(duì)于懲罰性賠償?shù)难芯枯^早，其懲罰性賠償?shù)亩x受到美國法的影響巨大。如林德瑞認(rèn)為：“所謂懲罰性賠償，即系指被告因其惡意、輕率或漠不關(guān)心的行為，法院因而判給被害人超過其實(shí)際所受損害之賠償，其目的在于懲罰不法行為人與嚇阻該行為人及他人在將來從事該類似之不法行為?！保?0］我國大陸學(xué)者在2000年后開始逐漸關(guān)注懲罰性賠償這一命題，最早對(duì)于懲罰性賠償進(jìn)行系統(tǒng)性研究的是王利明教授，他認(rèn)為：“懲罰性賠償,也稱示范性賠償或報(bào)復(fù)性賠償,是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際損害數(shù)額的賠償，它具有補(bǔ)償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能?！保?1］

綜合比較上述定義不難發(fā)現(xiàn)，無論是美國法中對(duì)于懲罰性賠償?shù)亩x，還是我國兩岸學(xué)者對(duì)其的認(rèn)識(shí)均大同小異，基本采取了“強(qiáng)調(diào)加害人主觀惡意+超越實(shí)際損害+賠償功能多樣化”三部分結(jié)構(gòu)的理解。略有區(qū)別的是，美國法上的定義似乎更加強(qiáng)調(diào)對(duì)于加害人主觀惡意的界定與甄別，而我國學(xué)者囿于傳統(tǒng)損害賠償原則之拘束，多看重懲罰性賠償?shù)奶赜泄δ堋?/p>

（三）涉外懲罰性賠償?shù)淖R(shí)別分歧

從各國國內(nèi)民商事實(shí)體法的角度來看，懲罰性賠償?shù)亩x幾無區(qū)別，但假如從國際私法的視角再去看待這些定義與特點(diǎn)，卻會(huì)出現(xiàn)較大的識(shí)別分歧。原因在于國際私法關(guān)注各國法律的沖突狀態(tài)，而在損害賠償法上不僅英美法系與大陸法系的制度基礎(chǔ)差異甚大，即便在同一法系的語境中，各國之間對(duì)于賠償類型、構(gòu)成要件與計(jì)算方式亦有差異。因此若僅僅以“強(qiáng)調(diào)加害人主觀惡意+超越實(shí)際損害+賠償功能多樣化”這一公式為懲罰性賠償?shù)亩x，會(huì)產(chǎn)生一定的模糊性。比如大陸法系中的定金制度，其作為債權(quán)擔(dān)保制度之典型，以其定金罰則產(chǎn)生擔(dān)保債務(wù)實(shí)現(xiàn)之功能。②但現(xiàn)實(shí)情況下如果適用定金罰則，守約方之實(shí)際損失未必一定達(dá)到定金罰則之?dāng)?shù)額，而違約方很有可能存在主觀上違約之惡意，此時(shí)，定金罰則之存在本身也帶有懲罰、威懾違約方的功能。那么這種情況下，在英美法的語境中，大陸法的定金制度是否也能夠進(jìn)入懲罰性賠償?shù)姆懂犞腥ツ?？?/p>

再者，傳統(tǒng)意義上大陸法系的損害賠償體系以“損害填補(bǔ)”為基本原則，強(qiáng)調(diào)無論財(cái)產(chǎn)還是非財(cái)產(chǎn)上之損害均應(yīng)以填補(bǔ)受害人之全部損失為限，因此只要超過這一原則之外的賠償，一般均被認(rèn)為具有懲罰性或直接界定為懲罰性賠償。這種以實(shí)際損害為出發(fā)點(diǎn)的分類方式由于其存在形式上的參照標(biāo)準(zhǔn)，因而導(dǎo)致懲罰性賠償?shù)淖R(shí)別相對(duì)簡單。而英美法系的損害賠償法體系自始就不是建立在一個(gè)固有的標(biāo)準(zhǔn)之上，因此隨著歷史之演進(jìn)就呈現(xiàn)出多種不同的賠償形態(tài)。在實(shí)際損害之外，英美法中基于不同時(shí)期的立法目的，衍生出一系列的所謂“非補(bǔ)償性賠償金”，而懲罰性賠償金只是這些非補(bǔ)償性賠償金中的一個(gè)方面而已。于是，假如英美法中名義性賠償或者加重賠償金等概念由大陸法系的法官識(shí)別，是否會(huì)因超越實(shí)際損害之性質(zhì)而被定義為“懲罰性賠償”?針對(duì)上述分歧，筆者認(rèn)為要從國際私法角度對(duì)于懲罰性賠償?shù)淖R(shí)別標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定，必須建立在尊重各國本國法制的基礎(chǔ)上，并從區(qū)別與之相近的賠償制度入手，最終厘清懲罰性賠償之特點(diǎn)。

二、懲罰性賠償與相近制度的界分

與懲罰性賠償相近的制度主要有：補(bǔ)償性賠償、名義性賠償和加重賠償金，這些概念的界分分述如下。

（一）補(bǔ)償性賠償與懲罰性賠償

補(bǔ)償性賠償與懲罰性賠償?shù)牟顒e，似乎是涇渭分明的：其一，從賠償功能來看，補(bǔ)償性賠償主要強(qiáng)調(diào)對(duì)于受害人損害的填補(bǔ)或者回復(fù)功能，貫徹“有損害方有賠償”的意旨，而懲罰性賠償對(duì)補(bǔ)償功能之強(qiáng)調(diào)并非主要，其另外還具有懲罰、遏制等功能。其二，從保護(hù)法益角度來看，補(bǔ)償性賠償主要突出民事權(quán)利或者法益的個(gè)體性，在責(zé)任承擔(dān)方面強(qiáng)調(diào)“個(gè)人責(zé)任”，但懲罰性賠償保護(hù)的主體不僅在于受害人本身，更多關(guān)注的是社會(huì)，即社會(huì)整體或者不特定多數(shù)人。其三，從損害賠償?shù)挠?jì)算角度來看，一旦一項(xiàng)侵權(quán)行為或者違約行為構(gòu)成，那么在補(bǔ)償性賠償中往往僅考慮受害人損害大小這一客觀因素。但在懲罰性賠償?shù)膱龊?，其之所以?duì)行為人實(shí)施“懲罰”，主要在于行為人主觀上的可苛責(zé)性，因而行為人主觀上惡意的程度，無論是對(duì)于懲罰方式的成立，還是對(duì)于賠償數(shù)額的計(jì)算，均具有舉足輕重的地位。其四，從賠償方式的適用范圍來看，補(bǔ)償性賠償作為一項(xiàng)基本性賠償方式，其適用于民事責(zé)任的一切領(lǐng)域，并為世界各國法制所公認(rèn)。而懲罰性賠償在承認(rèn)其法效的國家也僅是一種補(bǔ)充性的賠償方式，其適用范圍有嚴(yán)格的法定性。

雖然關(guān)于補(bǔ)償性賠償金與懲罰性賠償?shù)某橄筠q證關(guān)系大同小異，但一旦落實(shí)到某些具體的賠償制度，卻總是會(huì)引發(fā)學(xué)者們的激烈爭論。比如大陸法系國家的撫慰金制度，在大陸法系國家學(xué)者的眼中，其主要意義在于填補(bǔ)因侵權(quán)行為而導(dǎo)致的非物質(zhì)利益損害，因而其當(dāng)然沒有跳出“損害填補(bǔ)”的基本范疇。但在英美學(xué)者看來，正是由于撫慰金制度的出現(xiàn)，使得原本強(qiáng)調(diào)補(bǔ)償性的賠償模式變得開始強(qiáng)調(diào)撫慰、遏制等其他功能，因此它應(yīng)當(dāng)成為大陸法系懲罰性賠償?shù)摹捌票谩?。④為何同樣的認(rèn)識(shí)會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)論呢？筆者認(rèn)為這主要來源于兩大法系對(duì)于補(bǔ)償性賠償范圍的不同認(rèn)識(shí)。在《布萊克法律詞典》中，對(duì)于補(bǔ)償性賠償?shù)亩x有兩種：“等于彌補(bǔ)受害人遭遇損失而做出的賠償；被告對(duì)于被證明的損害或者損失數(shù)額進(jìn)行的賠償，也稱實(shí)際賠償?！保?2］(P394)而這兩種不同的定義恰恰能夠反映兩大法系對(duì)于“損害”的不同理解，大陸法系國家的損害概念采取的是“法定損害的完全賠償”，其更傾向于上述第一種定義，也即形式上不論受害人損失的方式、類型或可證明性、可量化性，只要有損害，那么必須予以補(bǔ)償。而依英美法系國家的法律傳統(tǒng)，對(duì)“損失”或者“損害”進(jìn)行系統(tǒng)性的歸類幾乎不存在。在傳統(tǒng)意義上，一旦一項(xiàng)侵權(quán)之訴能夠成立，那么損害賠償金的裁定就由陪審團(tuán)排他性地控制了。［13］(P49)因此，在英美法的語境中，補(bǔ)償性賠償被更多地認(rèn)為是上述第二種定義中的“實(shí)際賠償”，但這并不意味著超越“實(shí)際賠償”的部分就是懲罰性賠償了。

（二）名義性賠償與懲罰性賠償

名義性賠償是英美法中的特有制度，依據(jù)《布萊克法律詞典》的定義：“名義性賠償是指，當(dāng)一個(gè)案件中存在法律意義上的損害，但并未對(duì)原告產(chǎn)生實(shí)際上的損害或者損失時(shí)，法院向被告判處的一項(xiàng)金額極小的賠償方式?！保?2］(P396)在英國法上，假如原告證明了被告的行為存在不法情形而構(gòu)成完整的訴因，但原告因該不法行為并未造成實(shí)際損失或者其不能證明實(shí)際損失之產(chǎn)生的，此時(shí)，法院只能判處一項(xiàng)數(shù)額極小的賠償金。同樣的，在美國法上也有名義性賠償?shù)母拍?。美國《第二次侵?quán)法重述》第907節(jié)將名義性賠償定義為：“名義上的賠償是判給已確立訴因但未能確立其有權(quán)獲得補(bǔ)償性賠償?shù)脑V訟當(dāng)事人的一筆數(shù)額微小的錢款?！保?］(P404)但需要注意的是，根據(jù)前述對(duì)于美國《第二次侵權(quán)法重述》第908節(jié)“懲罰性賠償”定義的分析，名義性賠償被明確地排除在懲罰性賠償?shù)姆懂犚酝?，其?gòu)成一種獨(dú)立的賠償方式。至于原因，如美國侵權(quán)法學(xué)者Dan B.Dobbs所言：“如果侵害是一個(gè)恰當(dāng)?shù)牧顮?，原告可以在不證明遭受任何實(shí)際金錢損失的情況下獲得賠償，例如，如果被告無正當(dāng)理由，直接進(jìn)入原告的土地，他也至少要承擔(dān)支付象征性損害賠償（Nominal Damages）的責(zé)任，即使沒有發(fā)生任何損害……作為一種威懾，該行為使被告付出一定的成本開支，即使原告沒有遭受損失?！保?4］(P24)

英美法上的名義性賠償在一些方面與懲罰性賠償具有相似性，兩者都強(qiáng)調(diào)通過對(duì)于受害人實(shí)際損害之外的金錢補(bǔ)償，以達(dá)到對(duì)侵權(quán)人行為的威懾與懲罰，也都注重對(duì)不法行為的社會(huì)苛責(zé)。但從美國法上的界定可以清晰地看出，兩者在本質(zhì)上是不同的賠償方式：第一，從目的性來看，懲罰性賠償注重通過一定金額的判決，以期達(dá)到懲罰當(dāng)下行為和遏制將來類似行為的雙重目的。而名義性賠償由于實(shí)際的賠償金額十分微小，因此其對(duì)于被告一方的懲罰只能是“象征性”的，它的目的主要在于通過樹立典型判例的方式反襯法律對(duì)于私權(quán)的尊重。第二，從構(gòu)成要件來看，雖然兩者都強(qiáng)調(diào)對(duì)于被告主觀惡意的制裁，但區(qū)別之處在于被告主觀惡意之存在只影響名義性賠償?shù)某闪⒍粫?huì)影響其具體賠償數(shù)額，但對(duì)懲罰性賠償來講則兩方面均有影響。第三，從適用范圍來看，懲罰性賠償因巨大的“反作用力”而飽受爭議，故適用范圍有限，而名義性賠償并無一定的限制，可以在無法適用懲罰性賠償?shù)氖马?xiàng)上繼續(xù)發(fā)揮威懾性的作用。

（三）加重賠償金與懲罰性賠償

與前面兩組概念所不同的是，加重賠償金雖然也是英美判例法中的概念，但其并沒有準(zhǔn)確的定義。在其最早產(chǎn)生的英國法上，加重賠償金一般是指由于被告的不良動(dòng)機(jī)或者故意行為，導(dǎo)致原告在一般的財(cái)產(chǎn)與精神損害以外，另行產(chǎn)生了額外的、加重的損害，使得法院必須在判決中對(duì)于該部分的損害予以體現(xiàn)而判處的賠償金。如果從這個(gè)意義上去理解，那么加重賠償金與大陸法中的撫慰金制度似乎并無二致，因而從大陸法系損害賠償?shù)姆诸惤嵌纫曋淇梢员徽J(rèn)為具有補(bǔ)償性賠償?shù)膶傩?。但同樣的情況在美國法中則出現(xiàn)了不同的定性，“加重賠償金”這一術(shù)語如今在美國鮮有使用，如果有使用的話，也被用作懲罰性賠償金的同義詞，也就是說，是起到非補(bǔ)償性作用的賠償金。⑤

在大陸法系國家當(dāng)代的損害賠償法改革中，對(duì)于加重賠償金所涉及的事由以及理據(jù)也大多接受。⑥原因在于無論其表現(xiàn)名稱為何，這一類賠償方式都體現(xiàn)為在受害人的“實(shí)際損失”之外，法院或?yàn)橹撇迷?，或?yàn)閺浹a(bǔ)被告舉證能力之不足，或?yàn)楹馄截?cái)產(chǎn)權(quán)益之不正當(dāng)變動(dòng)而作出的“加重賠償”。至此，圍繞“加重賠償金”這一損害賠償?shù)念愋托纬闪艘环N非常奇特的現(xiàn)象，即“加重賠償金”在美國被認(rèn)為類似于懲罰性賠償，而在大陸法系國家與英聯(lián)邦國家則可能被認(rèn)為是補(bǔ)償性質(zhì)的。

三、國際私法視域下懲罰性賠償?shù)奶攸c(diǎn)

通過比較法的分析可以看出，懲罰性賠償這一源于英美的賠償方式在兩大法系中的地位差別甚大。另一方面，由于兩大法系在損害賠償法上的不同建構(gòu)與措辭，因而涉外懲罰性賠償識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與其實(shí)體法之定義不同，主要體現(xiàn)為以下特點(diǎn)。

（一）賠償類型的法定性

由于懲罰性賠償具有異于補(bǔ)償性賠償之功能，因此對(duì)于何種類型的不法行為需要額外實(shí)施懲罰性賠償，必須由各國法律予以明定。懲罰性賠償制度法定性的根本宗旨，要求懲罰性賠償?shù)闹贫葎?chuàng)設(shè)要盡可能的規(guī)范化和統(tǒng)一化，以便為社會(huì)大眾所知曉，從而維護(hù)被害人的利益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。［15］懲罰性賠償法定性的特征為各國立法所一致認(rèn)可，但在方式上有所差異。在大陸法系的立法中，懲罰性賠償經(jīng)歷了一個(gè)從無到有的過程，因而在其適用范圍上往往十分有限，但這也同時(shí)意味著懲罰性賠償范圍的可控性。而在英美法尤其是美國法上，懲罰性賠償制度雖然經(jīng)過一定程度的限制性反思，但其適用的范圍依然較廣。無論如何，法定性這一特征至少可以從國際私法意義上得出一個(gè)結(jié)論，即判斷一國法律中某項(xiàng)賠償制度是否構(gòu)成懲罰性賠償，應(yīng)當(dāng)依據(jù)其本國法中法定主義予以判斷。這種標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于大陸法系國家而言尤為重要，因?yàn)檫@些國家的損害賠償法多遵循“非法定懲罰性賠償即為補(bǔ)償性賠償”的標(biāo)準(zhǔn)，如此，諸如精神損害賠償、定金等制度就不應(yīng)當(dāng)歸入懲罰性賠償?shù)姆懂犞腥チ恕?/p>

（二）賠償形式的依附性

懲罰性賠償?shù)囊栏叫砸脖环Q為“附隨性”，即懲罰性賠償并非一種可以獨(dú)立適用的民事責(zé)任制度，其適用必須建立在補(bǔ)償性賠償現(xiàn)行確定的基礎(chǔ)之上。在國際私法中，依附性的特點(diǎn)不僅僅在于區(qū)別補(bǔ)償性賠償，而且還具有區(qū)分名義性賠償?shù)墓δ?。如我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者謝哲勝所言：“傳統(tǒng)損害賠償訴訟均有其私法上的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，故均可獨(dú)立請(qǐng)求，懲罰性賠償請(qǐng)求則需填補(bǔ)性賠償或象征性賠償?shù)恼?qǐng)求被準(zhǔn)許的前提下才予以受理，因此，不得獨(dú)立提起，必須依附于其他訴訟才可?！保?6］因此，通過這種標(biāo)準(zhǔn)對(duì)懲罰性賠償進(jìn)行識(shí)別似乎在英美法上的意義更為重要，因?yàn)槠淇梢耘懦a(bǔ)償性賠償和名義性賠償這兩項(xiàng)請(qǐng)求。

（三）賠償數(shù)額的不確定性

懲罰性賠償?shù)牧硪淮筇攸c(diǎn)在于其賠償數(shù)額上的不確定性，導(dǎo)致這種結(jié)果的原因有二：一是懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基礎(chǔ)的缺失，因?yàn)閼土P性賠償本身強(qiáng)調(diào)高于受害人實(shí)際損害的賠償，因而在其游離于損害填補(bǔ)原則之外的前提下也會(huì)喪失固定的參考標(biāo)準(zhǔn)，此點(diǎn)前文已經(jīng)述及。二是判定懲罰性賠償參考因素的多樣性與主觀性，由于懲罰性賠償之目的在于遏制、懲罰行為人的主觀惡性，因而對(duì)于這種從主觀傾向判斷客觀賠償額的因素當(dāng)然會(huì)發(fā)生因人而異的后果。因此，與補(bǔ)償性賠償相較，懲罰性賠償由于缺乏實(shí)際損失這一參照系，并且各國對(duì)其額度衡量的因素不僅數(shù)量較多，而且時(shí)有差異，故這一特征往往成為懲罰性賠償最為明顯的表征。

四、我國涉外司法對(duì)“懲罰性賠償”的識(shí)別路徑

懲罰性賠償在我國的法律體系中是一個(gè)從無到有、逐漸興盛的法律制度，隨著我國民商事實(shí)體法對(duì)懲罰性賠償制度的漸次接納，懲罰性賠償在我國出現(xiàn)了“由內(nèi)而外”的連鎖效應(yīng)。那么，當(dāng)我國的涉外審判需要以外國法為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，如何識(shí)別外國法中的懲罰性賠償規(guī)范？當(dāng)外國法院作出的判決需要我國法院承認(rèn)與執(zhí)行時(shí)，又應(yīng)當(dāng)如何識(shí)別外國判決中的懲罰性賠償判項(xiàng)？借助上文中的比較與歸納，提出我國涉外司法中識(shí)別“懲罰性賠償”的幾點(diǎn)建議。

（一）以“懲罰性賠償”而非“非補(bǔ)償性賠償”之稱謂

從整體的司法立場來講，未來我國法院在識(shí)別外國懲罰性賠償法律或判項(xiàng)時(shí)，不宜寬泛地?cái)U(kuò)大懲罰性賠償?shù)姆秶Ｔ蛴卸阂皇蔷臀覈?dāng)下的民事立法而言，雖然懲罰性賠償在一定程度上獲得了國內(nèi)法的認(rèn)可，但補(bǔ)償性標(biāo)準(zhǔn)仍是損害賠償?shù)幕驹瓌t。我國《民法典》第179條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)模勒掌湟?guī)定。”這一條款一方面說明懲罰性賠償在我國民事立法中地位的提升，但同時(shí)也表明了立法機(jī)關(guān)嚴(yán)格適用此項(xiàng)賠償制度的立場：“考慮到懲罰性賠償是賠償損失的一種特別賠償，因此本條款規(guī)定適用懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)在法律有特別規(guī)定的情況下，依照法律的規(guī)定予以適用?！保?7］(P474)二是依據(jù)前文之比較，以英美法為代表的損害賠償體系呈現(xiàn)出賠償類型多元化的特點(diǎn)，因此從概念外延來看，“非補(bǔ)償性賠償”稱謂下的賠償類型顯然要大于“懲罰性賠償”，即兩者之間存在一種包含關(guān)系。那么當(dāng)各類外國“非補(bǔ)償性賠償”的稱謂擺上案頭時(shí)，難免會(huì)對(duì)我國的涉外司法造成困頓，故必須采取謹(jǐn)慎之態(tài)度。具體而言，一般情況下我國法院僅需對(duì)外國法律或判決中被明確稱為懲罰性賠償或相應(yīng)措辭的部分予以確認(rèn)，同時(shí)還要具體分析各個(gè)賠償項(xiàng)目的確定主體以及功能作用，這對(duì)于來自英美法系國家的判決而言尤為重要。⑦

（二）以外國實(shí)體法判斷賠償類型法定性

懲罰性賠償具有法定性乃是其補(bǔ)充地位之必然，因而識(shí)別一個(gè)外國法律或者外國判決中是否存在懲罰性賠償時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)注意其是否符合法定適用之范疇或者類型。有爭議的是，法定性之判斷究竟依據(jù)內(nèi)國法還是外國法為準(zhǔn)據(jù)法？對(duì)于我國涉外司法而言，比較現(xiàn)實(shí)的問題是面對(duì)外國判決中的損害賠償判項(xiàng)，應(yīng)以我國實(shí)體法還是判決作出地國家的實(shí)體法判斷賠償類型之法定性？筆者認(rèn)為，既然司法識(shí)別的對(duì)象是外國判決中的賠償類型，那么就應(yīng)當(dāng)具體分析賠償類型的判決基礎(chǔ)，而這種判決基礎(chǔ)顯然應(yīng)指向判決作出地的外國法而非承認(rèn)地的中國法，否則就會(huì)出現(xiàn)張冠李戴之情形。換言之，中國法院在識(shí)別外國法律或判決中的賠償類型時(shí)，應(yīng)當(dāng)以外國實(shí)體法為準(zhǔn)據(jù)法判定適用懲罰性賠償?shù)姆ǘǚ懂?。但在完成賠償類型的識(shí)別工作后，還會(huì)涉及此項(xiàng)外國法上的懲罰性賠償判決能否被我國法院承認(rèn)的后續(xù)問題。這一后續(xù)問題的判斷標(biāo)準(zhǔn)就不再是外國法了，而應(yīng)當(dāng)是我國的民商事實(shí)體法。以我國國內(nèi)實(shí)體立法為導(dǎo)向分別對(duì)待外國懲罰性賠償?shù)乃悸?，既符合現(xiàn)今多數(shù)國家之司法實(shí)踐，更有利于維護(hù)我國法院判決的域外效力。［18］

（三）以外國法律或判項(xiàng)內(nèi)容判斷賠償形式附隨性

懲罰性賠償?shù)母诫S性一般意味著，補(bǔ)償性賠償是懲罰性賠償?shù)靡猿闪⒌那疤釛l件，只有符合補(bǔ)償性賠償?shù)臉?gòu)成要件，才能請(qǐng)求懲罰性賠償，即懲罰性賠償不可獨(dú)立存在。［11］附隨性這一特點(diǎn)有助于從排他視角幫助司法認(rèn)定懲罰性賠償，即如果外國實(shí)體法中的賠償類型僅為單數(shù)，或者外國判決中僅有一項(xiàng)損害賠償之判項(xiàng)，那么其類型多為補(bǔ)償性賠償或者名義性賠償，而沒有懲罰性賠償存在之余地。當(dāng)然，賠償形式的附隨性并不具有直接判定懲罰性賠償?shù)淖饔?，如前述之加重賠償金類型，在賠償形式上也會(huì)呈現(xiàn)依附于補(bǔ)償性賠償?shù)奶攸c(diǎn)，此不可不辯。總之，當(dāng)賠償類型單一或判項(xiàng)中僅有一項(xiàng)賠償內(nèi)容時(shí)，其必然無法識(shí)別為懲罰性賠償；而當(dāng)賠償類型或判項(xiàng)滿足附隨性要件后，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步考察其立法或判決之目的，避免將加重賠償金錯(cuò)誤地識(shí)別為懲罰性賠償。

（四）以賠償金的立法目的判斷賠償數(shù)額不確定性

實(shí)務(wù)中懲罰性賠償與加重賠償金之區(qū)別最為困難。如現(xiàn)代各國的民商法中出現(xiàn)的“數(shù)倍賠償金”方式，即對(duì)于侵權(quán)責(zé)任或者違約責(zé)任之承擔(dān)，在原告可以舉證證明的實(shí)際損害基礎(chǔ)上，法院依據(jù)成文法或者判例之規(guī)定，將實(shí)際損害乘以一定的倍數(shù)，最終確定賠償金的總額。但對(duì)于這種“數(shù)倍賠償金”的定性則有不同認(rèn)識(shí)，大陸法系的學(xué)者多數(shù)認(rèn)為數(shù)倍賠償金顯然強(qiáng)調(diào)賠償數(shù)額高于實(shí)際損失，因此其無疑具有懲罰性，最為典型的即是對(duì)于我國現(xiàn)有法律中如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中“假一賠三”規(guī)則、《食品安全法》中“假一賠十”規(guī)則的一貫認(rèn)定。［19］但英美法系的學(xué)者則持完全的反對(duì)意見，認(rèn)為“法定的數(shù)倍賠償與懲罰性賠償不同，因?yàn)楹笳卟⑽从幸粋€(gè)固定的數(shù)額或者限度。正是這種確定的限度使得其不僅減輕了被告負(fù)擔(dān)和被濫用的可能，也同時(shí)減少了這種賠償方式的威懾力。同樣的，由于增加的損害賠償金系由法律明確規(guī)定，因此對(duì)于被告財(cái)產(chǎn)的考量就顯得不再具有理由了，而這一因素在懲罰性賠償中是需要考慮的……也許更為重要的區(qū)別是，某些數(shù)倍賠償法律的實(shí)施是完全基于非懲罰性的目的的。具體而言，某些兩倍或者三倍賠償?shù)姆梢?guī)定或稱民事罰金，其目的旨在于對(duì)那些無法證明的或者尚未被法律承認(rèn)的損失進(jìn)行完全賠償。”［20］(P359)

面對(duì)上述兩種看似截然不同的認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為其本身并非矛盾，因?yàn)椤皵?shù)倍賠償金”不過是一種損害賠償?shù)木唧w計(jì)算方式，其與懲罰性賠償并不是非此即彼的關(guān)系。懲罰性賠償?shù)木唧w計(jì)算方式既可以存在倍數(shù)的限制，如我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中“假一賠三”的規(guī)則，也可以沒有倍數(shù)的要求（如美國大量的司法實(shí)踐）。因此，我國司法實(shí)踐中對(duì)于數(shù)倍賠償金背后法規(guī)目的的分析應(yīng)當(dāng)是主要的，假如對(duì)于數(shù)額賠償金的設(shè)置是主要基于彌補(bǔ)被告舉證之不足、減少被告訴訟之費(fèi)用等客觀要素的考慮，那么其應(yīng)當(dāng)被識(shí)別為補(bǔ)償性質(zhì)；但如果這種數(shù)倍賠償金系建立在被告主觀惡意如欺詐或者明知而故范等因素之上，那么其應(yīng)當(dāng)更多地被認(rèn)為是懲罰性賠償金的性質(zhì)。

注釋：

①詳見美國《第二次侵權(quán)法重述》第908節(jié)第2款規(guī)定。參見(美)《侵權(quán)法重述第二版（條文部分）》（許傳璽等譯，法律出版社2012年版，第404頁）。

②如我國《民法典》第587條規(guī)定：“債務(wù)人履行債務(wù)的，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，無權(quán)請(qǐng)求返還定金；收受定金的一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”

③實(shí)踐中的確產(chǎn)生過這樣的爭議，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)(97)貿(mào)仲裁字第0517號(hào)仲裁裁決在美國的承認(rèn)與執(zhí)行過程中，由于美國法律中不存在定金制度，因而被申請(qǐng)人以定金制度系懲罰性賠償金為由抗辯從而引發(fā)了爭議，最終美國法院駁回了這一抗辯理由。參見齊湘泉《中國仲裁裁決的執(zhí)行與美國法律原則的修改》（《仲裁研究》2010年第23期）。

④對(duì)德國侵權(quán)法有深入研究的著名英國學(xué)者Basil S.Markesinis認(rèn)為，撫慰原則在本來不認(rèn)可懲罰的民法體系中引入了懲罰性的賠償金。但這種觀點(diǎn)遭到了德國學(xué)者U.Magnus的明確否認(rèn)。他在談到德國的撫慰金制度時(shí)說：“盡管心理滿足的功能在一定程度上與使損害賠償金作為民事不法行為的罰金或制裁的考慮相似，但后者幾乎是被一致否定的。”參見王軍《侵權(quán)損害賠償制度比較研究——我國侵權(quán)損害賠償制度的構(gòu)建》（法律出版社2011年版，第133頁）。

⑤根據(jù)學(xué)者的實(shí)證研究，在20世紀(jì)和21世紀(jì)的美國，“加重賠償金”這個(gè)術(shù)語，在司法意見、論文以及實(shí)踐材料中并不像術(shù)語“懲戒性賠償金”和“懲罰性賠償金”那樣經(jīng)常被發(fā)現(xiàn)。而且，在十個(gè)可以在司法意見中發(fā)現(xiàn)該術(shù)語的州中，只有在四個(gè)州中（佐治亞州、伊利諾伊州、密歇根州以及密蘇里州）該術(shù)語是經(jīng)常使用的，而在其他的州，該術(shù)語只是偶爾出現(xiàn)。參見(奧)赫爾穆特·考茨歐、(奧)瓦內(nèi)薩·威爾科克斯《懲罰性賠償金：普通法與大陸法的視角》（竇海陽譯，中國法制出版社2012年版，第339-343頁）。

⑥德國學(xué)者瓦格納認(rèn)為，在大規(guī)模侵權(quán)、競爭法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等領(lǐng)域，侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)在損害填補(bǔ)原則之外增強(qiáng)其損害分散的功能。因此在涉及上述事項(xiàng)的訴訟中，有必要實(shí)踐“加倍賠償原則”和“得利禁止原則”。參見(德)格哈德·瓦格納《損害賠償法的未來——商業(yè)化、懲罰性賠償、集體性賠償》（王程芳譯，中國法制出版社2012年版，第163-176頁）。

⑦一般情況下，英美法系國家法院對(duì)于懲罰性賠償?shù)牟脹Q一般由陪審團(tuán)作出，但有時(shí)法官也會(huì)判決一些超過實(shí)際損失的賠償金，因而在承認(rèn)與執(zhí)行時(shí)需要具體判斷懲罰性賠償?shù)姆秶?。在?shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)分類識(shí)別的判例，比如2003年美國加利福尼亞州法院就一項(xiàng)移民投資欺詐案件作出判決，其中除了判令被告承擔(dān)原告實(shí)際損失外，法官該依據(jù)本州法律判處被告承擔(dān)實(shí)際損失3倍的加倍賠償金，此外陪審團(tuán)又裁定被告承擔(dān)100萬美元的懲罰性賠償金。后該判決在我國臺(tái)灣地區(qū)法院請(qǐng)求承認(rèn)與執(zhí)行，案件最終歷經(jīng)四次審理，最終臺(tái)灣地區(qū)高等法院作出了分類處理的判決，認(rèn)為法官裁定的加倍賠償金不能等同于陪審團(tuán)裁定的懲罰性賠償金，因?yàn)椤凹颖顿r償金之立法目的系為避免損害之舉證困難，則與損害賠償之法制以填補(bǔ)損害為基本精神，尚無二致，尚可認(rèn)同”。