如何對鑒定意見進(jìn)行有效質(zhì)證
——以《關(guān)于民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》為參照

林斯微，黃 琳

囿于專業(yè)的限制，民事鑒定的有效質(zhì)證一直是司法實踐的重點、難點問題。同樣的，基于專業(yè)的限制，部分法官也會不自覺地認(rèn)為鑒定意見書即為權(quán)威性、結(jié)論性意見而在裁判文書中直接采納，對于當(dāng)事人及其代理人所提出的異議意見以“屬于專業(yè)問題”為由逃避評判及采納，這就是實踐當(dāng)中經(jīng)常遇到的“以鑒代審”現(xiàn)象。因此，最高人民法院于2020年8月14日發(fā)布《關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》（法〔2020〕202號）（以下簡稱《鑒定審查規(guī)定》），對鑒定相關(guān)方面的審查作出細(xì)化指引。最高人民法院司法行政裝備管理局局長黃文俊就該規(guī)定答記者問時明確：“目前，在民事案件審理過程中，存在對鑒定申請審查把關(guān)不嚴(yán)、對鑒定活動監(jiān)督不夠、對鑒定意見過度依賴、鑒定泛化，甚至以鑒代審等情況?！盵1]《鑒定審查規(guī)定》的出臺對于解決委托鑒定工作中存在的突出問題具有重要作用，也為律師的民事鑒定質(zhì)證提供了系統(tǒng)化的質(zhì)證指引。

當(dāng)然，《鑒定審查規(guī)定》只是從規(guī)范角度作出的指引，屬于“應(yīng)然”層面的問題,但實踐中民事鑒定是否達(dá)到《鑒定審查規(guī)定》的要求，即“實然”層面的問題需要律師依靠自己的經(jīng)驗和專業(yè)素養(yǎng)發(fā)現(xiàn)及識別。也即，一些鑒定意見存在問題的原因不僅僅是基于制度性的缺陷，僅通過制度的完善是無法完全解決問題的，甚至在完善制度的過程當(dāng)中又會出現(xiàn)新的問題。“現(xiàn)有討論在建立鑒定意見質(zhì)證制度方面反映的共同特征，……相對于鑒定人而言處于專業(yè)劣勢的訴訟各方缺乏質(zhì)證的可能性問題，鑒定意見產(chǎn)生依據(jù)與過程缺乏透明性問題，現(xiàn)有制度及構(gòu)想均無能為力。”[2]98可以說，能否發(fā)現(xiàn)民事鑒定中的瑕疵或錯誤，直接決定了民事鑒定能否有效質(zhì)證，進(jìn)而直接影響案件的裁判方向。但是在實踐當(dāng)中有效質(zhì)證仍然存在一定的難度，“由于沒有專業(yè)知識背景，也沒有鑒定可采性規(guī)則的指引，法官、當(dāng)事人只能將焦點放在鑒定意見的結(jié)論部分，無法關(guān)注鑒定的原理、過程，也無法向鑒定人提出專業(yè)的問題。”[3]因此，筆者擬從個人經(jīng)驗及實踐出發(fā)，以《鑒定審查規(guī)定》個別方面為參照，以個人執(zhí)業(yè)中行之有效的經(jīng)驗對民事鑒定的分析、研究方式等展開探討，并嘗試提出民事鑒定有效質(zhì)證的個別進(jìn)路以供參考。

一、先驗的確證——鑒定資質(zhì)是否必然可靠

鑒定資質(zhì)是整個鑒定工作的基礎(chǔ)性、前提性問題，也是民事鑒定質(zhì)證的重點問題?！惰b定審查規(guī)定》第3、第4點對鑒定機構(gòu)與鑒定人的審查以單獨分點的方式進(jìn)行了規(guī)定，可見其重要性。我國司法鑒定體系通過建立嚴(yán)格的司法鑒定資質(zhì)認(rèn)定制度、建立司法鑒定人名單等方式完成了對鑒定機構(gòu)資質(zhì)的預(yù)先審查，從而實現(xiàn)了一定程度的先驗確證，這使得相應(yīng)的鑒定機構(gòu)、鑒定人不僅在某些方面享有鑒定的資質(zhì)，而且在一定程度上取得了先入為主的“權(quán)威”。因此實踐中存在的難點一方面是鑒定范圍本身的模糊性和爭議性致使尋找有適當(dāng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)、鑒定人有困難，另一方面是對已確定的鑒定機構(gòu)、鑒定人難以從資質(zhì)方面提出有效質(zhì)證意見。而形成前述難點的原因仍在于不同專業(yè)背景下，律師對于非專業(yè)領(lǐng)域更為深入、細(xì)節(jié)的問題無法像對法律一樣了解和精通。因此，在有效質(zhì)證方面仍需要通過一些技術(shù)性的技巧進(jìn)行輔助，以打破鑒定資質(zhì)的“先驗確證”。

（一）審查核實資質(zhì)文件

對于鑒定文書中的鑒定機構(gòu)、鑒定人資質(zhì)文件，不僅僅審查其業(yè)務(wù)范圍，更重要的是審查其有效期限，不僅僅審查復(fù)印件，在必要的時候還應(yīng)當(dāng)要求出庭時提供原件。而之所以要求提供原件，一方面是防止復(fù)印件變造，另一方面也能規(guī)范行業(yè)風(fēng)氣。

（二）善于利用人民法院相關(guān)網(wǎng)站

人民法院近年來重視信息網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，對律師辦案是極大的利好，可以從中挖掘出大量辦理案件所需的信息。如通過人民法院訴訟資產(chǎn)網(wǎng)的“司法技術(shù)”板塊，可以對一些鑒定機構(gòu)、鑒定人的資質(zhì)進(jìn)行查詢和核對，另外亦有助于尋找符合條件的鑒定機構(gòu)及鑒定人。又如中國裁判文書網(wǎng)雖然是發(fā)布裁判文書的平臺，但也可以通過查詢相應(yīng)鑒定機構(gòu)、鑒定人涉及的裁判文書，挖掘出鑒定機構(gòu)、鑒定人所出鑒定意見可能存在的問題。

（三）重視司法行政機關(guān)發(fā)布的相關(guān)通報

司法行政機關(guān)作為鑒定機構(gòu)、鑒定人的主管部門，在日常管理工作中會形成大量管理類信息并公開發(fā)布，這也有利于發(fā)現(xiàn)鑒定意見中涉及的資質(zhì)問題?！惰b定審查規(guī)定》第9條對鑒定人的審查作了規(guī)定，包括對“從業(yè)經(jīng)驗、業(yè)內(nèi)評價”的審查，而主管部門的這些公開信息是了解業(yè)內(nèi)評價的權(quán)威來源。如一些司法機關(guān)每年會公開發(fā)布轄區(qū)鑒定機構(gòu)、鑒定人的年度考核情況，在這些情況通報中存在相當(dāng)數(shù)量“不予考核”的鑒定人。據(jù)筆者了解，“不予考核”很大一部分情況系鑒定人在當(dāng)年度從未辦理過任何一起鑒定事項，而實踐當(dāng)中鑒定人也存在出租資質(zhì)的“掛證”情況。如果該年度某鑒定意見書的鑒定人剛好又系通報的“不予考核”人員，則說明該鑒定人并未實際參與鑒定工作，其鑒定意見亦不能作為定案的依據(jù)。如果某鑒定人連續(xù)多年屬于“不予考核”人員范圍，則其“從業(yè)經(jīng)驗、業(yè)內(nèi)評價”能否滿足鑒定要求，也是值得質(zhì)疑的。

（四）重視鑒定機構(gòu)的退件函件

前已述及，民事鑒定中的難點之一是尋找有適當(dāng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)、鑒定人，因此在實踐當(dāng)中被多家鑒定機構(gòu)退件的情況時有發(fā)生。退件的鑒定機構(gòu)有時會形成書面退件函，退件函件也是律師有效質(zhì)證的發(fā)力點。比如同樣的資質(zhì)描述情況下，若退件函中明確表示鑒定機構(gòu)自身沒有相關(guān)方面資質(zhì)，那么最終出具鑒定意見書的同類型鑒定機構(gòu)是否具有資質(zhì)就需引起重視，而前述退件函就可以作為律師的質(zhì)證之一。

二、以子之矛，攻子之盾——從引用的依據(jù)性文件中找出矛盾點

《鑒定審查規(guī)定》第11條將“鑒定意見和鑒定意見書的其他部分相互矛盾”作為補充鑒定或重新鑒定的主要理由，可見在民事鑒定質(zhì)證當(dāng)中，找“矛盾”是一個重要的方向?；阼b定意見的自敘性和抽象性，在民事鑒定當(dāng)中，鑒定機構(gòu)出具鑒定意見時不可避免地會引用相應(yīng)的文件作為依據(jù)以形成自洽的邏輯體系：有時引用的是鑒定所依據(jù)的相關(guān)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，用以證明其鑒定過程和鑒定方法；有時引用的是相關(guān)的政府文件或者專業(yè)書籍文章，作為鑒定前提或計算相關(guān)損失的來源和依據(jù)。但客觀來說，很多鑒定人在引用相關(guān)依據(jù)性文件時，在思維邏輯、數(shù)據(jù)挖掘、表述嚴(yán)密性等方面與律師存在差距，難免會出現(xiàn)掛一漏萬、以偏概全、斷章取義甚至自相矛盾等情況，而所引用的依據(jù)性文件本身也可能存在不夠準(zhǔn)確、自相矛盾、缺乏權(quán)威性等問題?！八痉ㄨb定機構(gòu)為了攬案源在宣傳和接受委托時極力宣揚內(nèi)部管理如何完善、質(zhì)量管控如何嚴(yán)格，但接受委托后的實際鑒定過程及出具鑒定意見的過程則隨意性極大?！盵4]因此，律師在對待鑒定意見中引用的依據(jù)性文件時，要細(xì)致分析相關(guān)文件，了解鑒定人的引用邏輯并找出其中的錯誤和瑕疵，通過“以子之矛，攻子之盾”的方式取得質(zhì)證效果。

（一）關(guān)注所引文件的適用范圍

基于思維定勢、經(jīng)驗水平、大意疏忽等原因，鑒定人在引用一些文件作為鑒定依據(jù)時，有時會忽視所引文件的適用范圍，進(jìn)而影響鑒定意見書的效力。如筆者所辦理的一個二審案件，一審法院采納的鑒定意見書《社會生活環(huán)境噪聲排放標(biāo)準(zhǔn)》（GB22337-2008）作為訟爭住宅生活水泵產(chǎn)生噪音的監(jiān)測方法及判斷標(biāo)準(zhǔn)。但筆者經(jīng)查閱相關(guān)文件發(fā)現(xiàn)，原環(huán)境保護(hù)部《關(guān)于居民樓內(nèi)生活服務(wù)設(shè)備產(chǎn)生噪聲適用環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)問題的復(fù)函》（環(huán)函〔2011〕88號）指出，《社會生活環(huán)境噪聲排放標(biāo)準(zhǔn)》（GB22337-2008）不適用于居民樓內(nèi)為本樓居民日常生活提供服務(wù)而設(shè)置的設(shè)備（如電梯、水泵、變壓器等）產(chǎn)生噪聲的評價，筆者以此提出質(zhì)證，二審法院采納筆者意見，在二審判決書中認(rèn)定鑒定意見書因采用的監(jiān)測方法及執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)錯誤，不能作為定案的依據(jù)。

（二）關(guān)注所引文件是否存在數(shù)據(jù)遺漏

部分鑒定人員為了得出鑒定結(jié)論且能自圓其說，到處尋找資料以做鑒定基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，一旦找到某個數(shù)據(jù)，一般不會再進(jìn)一步印證資料或數(shù)據(jù)的權(quán)威性、真實性，甚至連數(shù)據(jù)的具體內(nèi)涵都沒分清楚，從而造成數(shù)據(jù)遺漏。以筆者辦理的某財產(chǎn)損害賠償案件為例，鑒定人為了證明A地的養(yǎng)殖面積，引用了該地區(qū)2018—2030年的養(yǎng)殖水域灘涂規(guī)劃，得出A地的水域養(yǎng)殖面積為4萬畝。但是筆者經(jīng)認(rèn)真查詢該養(yǎng)殖水域灘涂規(guī)劃發(fā)現(xiàn)，鑒定機構(gòu)的4萬畝數(shù)據(jù)來源于該規(guī)劃中一個表格標(biāo)示的水庫養(yǎng)殖區(qū)面積數(shù)據(jù)，但未將同一表格中的1萬畝池塘養(yǎng)殖面積計入A地水域養(yǎng)殖面積范圍內(nèi)。更為重要的是，該規(guī)劃的表格備注中明確表明“養(yǎng)殖水域總面積”應(yīng)當(dāng)包括“池塘養(yǎng)殖區(qū)”的水域面積。因為鑒定人疏忽遺漏重要數(shù)據(jù)，致使所引用的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)偏差達(dá)到20%，最終鑒定結(jié)論也相應(yīng)產(chǎn)生重大偏差。

（三）關(guān)注所引文件或者鑒定意見書中是否存在矛盾數(shù)據(jù)

在同一份鑒定意見書中，鑒定人往往會引用多份文件，或者同一文件存在多個數(shù)據(jù)，部分鑒定人的數(shù)據(jù)挖掘能力及邏輯嚴(yán)密性欠缺，有時會忽略所引用的文件或者鑒定意見書可能存在的矛盾性數(shù)據(jù)。同樣以筆者辦理的前述某財產(chǎn)損害賠償案件為例，鑒定人引用該地區(qū)養(yǎng)殖水域灘涂規(guī)劃得出A地的水域養(yǎng)殖面積為4萬畝，但筆者發(fā)現(xiàn)，在該鑒定意見書中，鑒定人還引用了A地某年份年鑒中的某個數(shù)據(jù)，該年鑒同樣也有A地水域養(yǎng)殖面積的數(shù)據(jù)，且數(shù)據(jù)是5萬余畝，與鑒定人此前采用的4萬畝數(shù)據(jù)同樣存在相當(dāng)大的偏差。因此，若鑒定人引用的文件對同一個數(shù)據(jù)相互矛盾，鑒定意見書的結(jié)論是不準(zhǔn)確的，其權(quán)威性、準(zhǔn)確性將受到影響。

此外，我們在質(zhì)證時同樣也應(yīng)當(dāng)關(guān)注鑒定意見書本身的矛盾之處?！惰b定審查規(guī)定》第11條明確規(guī)定，鑒定意見和鑒定意見書的其他部分相互矛盾的，視為未完成委托鑒定事項，人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人補充鑒定或重新鑒定。同樣以筆者辦理的前述某財產(chǎn)損害賠償案件為例，鑒定人現(xiàn)場實測的面積僅為127畝，但在最終計算時卻采用了其他書面證據(jù)所體現(xiàn)的“約253畝”的概數(shù)。這屬于“鑒定意見和鑒定意見書的其他部分相互矛盾”的情形，故鑒定意見書的結(jié)論是明顯錯誤的。

三、自行“證偽”——鑒定人出庭作證

鑒定意見實質(zhì)上是鑒定人對鑒定事項的認(rèn)知，本質(zhì)上屬于鑒定事項投射于鑒定人大腦主觀認(rèn)識后形成的外在表現(xiàn)，必然因認(rèn)識手段與認(rèn)識條件的局限而存在錯誤的可能?！拌b定中鑒別和判斷是主觀活動,這種主觀性的活動,必然帶來其結(jié)論的主觀性?！盵5]因此，鑒定意見作為認(rèn)識的外在表現(xiàn)，本身也是可以檢驗甚至是“證偽”的，而讓鑒定人出庭既是了解鑒定人認(rèn)識手段與認(rèn)識條件的過程，也是鑒定人自行“證偽”的過程。為了提高鑒定人的責(zé)任心并保證鑒定人出庭作證的可操作性，相關(guān)法律對鑒定人不出庭的情形作出了相當(dāng)嚴(yán)格的否定評價?！睹袷略V訟法》第78條及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）第81條均規(guī)定，鑒定人經(jīng)人民法院通知拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)?！惰b定審查規(guī)定》第14條還規(guī)定，鑒定人拒不出庭作證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以暫停委托，責(zé)令退還鑒定費用，從人民法院委托鑒定專業(yè)機構(gòu)、專業(yè)人員備選名單中除名等。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》在《民事訴訟法》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確了鑒定人出庭作證的程序及法律后果，讓鑒定人出庭作證更具可操作性。

可以說，申請鑒定人出庭作證，一方面是進(jìn)一步了解鑒定過程、解決專業(yè)問題、查明案情事實的需要，另一方面也是律師發(fā)現(xiàn)鑒定錯誤或瑕疵的重要手段?！拌b定人出庭后,法庭對其鑒定意見進(jìn)行審視,將尚未完全在法官以及當(dāng)事人、代理人達(dá)成共識的專門性問題進(jìn)行解讀?！盵6]因而，在實踐當(dāng)中，除非對鑒定意見書已充分吃透且可以確定不存在問題，否則一般情況下建議申請鑒定人出庭，以進(jìn)一步找到突破口或者進(jìn)一步印證鑒定意見書的錯誤和瑕疵。當(dāng)然，對于鑒定人出庭作證的相關(guān)規(guī)定只是從程序角度進(jìn)行規(guī)定和指引，在法律規(guī)定上還存在一些可以討論的模糊地帶，能否從鑒定人出庭角度找到需要的突破口，讓鑒定人在法庭上“現(xiàn)形”很大程度上依賴于律師的經(jīng)驗和水平。

（一）“鑒定人出庭”不等于“鑒定人代表出庭”

雖然相關(guān)規(guī)定對于鑒定人出庭作了較為詳細(xì)的指引，但是對于出庭鑒定人的人數(shù)問題還是缺乏明確規(guī)定。實踐中，鑒定人一般是兩人以上，但如果僅是被申請的部分鑒定人出庭（即被申請的鑒定人只派部分代表出庭），此種情況下，未出庭的鑒定人是否屬于拒不出庭？鑒定意見書是否可以作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)？筆者認(rèn)為，此類情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“鑒定人拒不出庭”的情形。

《司法鑒定程序通則》（司法部令132號）第19條規(guī)定：“司法鑒定機構(gòu)對同一鑒定事項，應(yīng)當(dāng)指定或者選擇二名司法鑒定人進(jìn)行鑒定；對復(fù)雜、疑難或者特殊鑒定事項，可以指定或者選擇多名司法鑒定人進(jìn)行鑒定?！睆闹锌梢钥闯?，司法鑒定的人數(shù)與鑒定事項的疑難程度緊密相關(guān)，而將“二名”作為鑒定的最低人數(shù)要求，也是為了避免一人的恣意專斷并保證鑒定的公正及專業(yè)。而所有簽名的鑒定人均應(yīng)當(dāng)實質(zhì)參與鑒定工作，包括出庭作證。且鑒定人亦應(yīng)當(dāng)為其簽名的鑒定意見書負(fù)責(zé)。此外，在實踐當(dāng)中，存在只由一名鑒定人或是鑒定人助理實質(zhì)負(fù)責(zé)鑒定工作，其他鑒定人僅是掛名甚至出租鑒定資質(zhì)的情況，在此情況下出具的鑒定意見書本質(zhì)上僅是個別鑒定人的意見甚至僅是助理的意見，其專業(yè)性、公正性無法保證。因此筆者認(rèn)為，“鑒定人出庭”并不等同于“鑒定人代表出庭”，在有明確申請的情況下，被申請的鑒定人均應(yīng)當(dāng)全部出庭而非僅派個別代表出庭，只有這樣，才能通過鑒定人出庭的情況確認(rèn)鑒定人是否實質(zhì)參與了鑒定工作，進(jìn)而保證作為定案根據(jù)的鑒定意見書的公正性和專業(yè)性。如筆者辦理的某案件當(dāng)中，筆者申請在鑒定意見書上簽字的兩名鑒定人均出庭作證并預(yù)交了費用，但開庭時僅有一名鑒定人出庭，另一名鑒定人以“時間排不開”為由未到庭。筆者即明確質(zhì)證認(rèn)為，另一名鑒定人未出庭，其出具的鑒定意見書不能作為定案的依據(jù)，而且筆者也合理懷疑另一名鑒定人并未實質(zhì)參與鑒定工作。

（二）注重發(fā)問策略及技巧

前已述及，鑒定人出庭除厘清一些專業(yè)性問題外，一部分意義還在于判斷鑒定人是否實質(zhì)參與鑒定工作。若鑒定人未實質(zhì)參與鑒定工作，通過對鑒定人的發(fā)問較容易找到鑒定意見書的錯誤和瑕疵。因此，鑒定人出庭時的法庭發(fā)問技巧相當(dāng)考驗律師的水平。當(dāng)然，鑒定人也會逐步提高應(yīng)對能力，對律師的水平提出更高的挑戰(zhàn)。如有學(xué)者提出，要加強司法行政部門和鑒定機構(gòu)對鑒定人出庭能力的培訓(xùn)，“兩大主體的合力以及法院的助力有助于鑒定人了解出庭涉及的法律知識以及鑒定人的權(quán)利和義務(wù)……學(xué)習(xí)應(yīng)對鑒定瑕疵和錯誤的技巧，學(xué)會識別隱藏于問題中的陷阱，靈活處理與法庭各方的關(guān)系，掌握并運用自我保護(hù)的安全常識，提高鑒定人在法庭上的應(yīng)對技巧和能力?！盵7]筆者認(rèn)為，可以考慮綜合運用以下技巧提高質(zhì)證效率：

1.對于鑒定意見書中存在的明確錯誤或瑕疵，在指出之前應(yīng)當(dāng)通過發(fā)問的方式由鑒定人明確確認(rèn)其在此次鑒定活動中的性質(zhì)，避免后續(xù)鑒定人以“筆誤”等理由進(jìn)行辯解。

2.對于鑒定意見書如前述指出的依據(jù)性文件或意見本身自相矛盾之處，應(yīng)當(dāng)通過發(fā)問方式向鑒定人分別確認(rèn)“矛”和“盾”的準(zhǔn)確性。如詢問鑒定人“關(guān)于……的表述是否權(quán)威、客觀、準(zhǔn)確”“你認(rèn)為……是否可以作為權(quán)威、客觀、準(zhǔn)確的依據(jù)”等，在得到鑒定人的肯定答復(fù)后，再明確指出其自相矛盾之處并要求鑒定人給出解釋。

3.對于鑒定意見書中的邏輯錯誤問題，可以考慮通過連續(xù)推演發(fā)問的方式引導(dǎo)鑒定人。先歸納后演繹本身即是大多數(shù)社會科學(xué)的邏輯思維之一，法律亦不例外。即如同辯論中的“歸謬法”，根據(jù)鑒定人的邏輯大膽推測，進(jìn)而有效動搖法官對于鑒定結(jié)論的內(nèi)心確信。

4.對于鑒定意見書所引用的重要依據(jù)性文件，應(yīng)當(dāng)重點向鑒定人確認(rèn)文件的來源是否清楚、權(quán)威，某種程度上代理律師甚至要比鑒定人表現(xiàn)得更為專業(yè)。如筆者辦理的某起案件中，鑒定人所引用的某個數(shù)據(jù)來源于某學(xué)術(shù)著作當(dāng)中的一個圖表，而筆者的詢問問題是：“是否知道該項數(shù)據(jù)來源于該著作當(dāng)中的哪一頁？”鑒定人無法回答，甚至在筆者提供著作文本的情況下鑒定人也無法找到具體頁碼。而筆者另一個問題即是：“該學(xué)術(shù)著作當(dāng)中的這個圖表來源是什么？著作當(dāng)中并未注明該圖表來源?！蓖ㄟ^這些問題，筆者基本可以確認(rèn)：一是該鑒定人并未實質(zhì)參與鑒定工作，二是該鑒定意見書的專業(yè)性存在很大問題。

四、余論——改變“以鑒代審”道阻且長

雖然最高人民法院已經(jīng)意識到民事鑒定中存在的種種問題乃至“以鑒代審”的情況，但我們也必須認(rèn)識到，這些現(xiàn)象的改變和規(guī)范并非可以一蹴而就，而是需要在長期反復(fù)的“實踐—理論—實踐”過程中逐步改進(jìn)。但在個案當(dāng)中，對鑒定的有效質(zhì)證是律師的重要工作，且是在個案當(dāng)中改變“以鑒代審”局面的重要抓手。

首先，作為律師不要過于依賴鑒定機構(gòu)。鑒定雖然是為了解決專業(yè)性問題而存在的，但這并不代表鑒定人就必然是絕對正確的，也不代表鑒定意見書是絕對正確的，甚至在很多時候，律師對于一些專業(yè)性問題的理解反而比鑒定人更為專業(yè)。從另一個維度來看，雖然律師無法獨立形成一份鑒定意見書，但找出鑒定意見書中的瑕疵和矛盾反而是律師的專業(yè)技能。因此，作為律師應(yīng)當(dāng)破除對鑒定機構(gòu)的過度依賴，不要認(rèn)為鑒定機構(gòu)作出了鑒定結(jié)論就在心理上放棄質(zhì)證。

其次，引導(dǎo)法官不要過度依賴鑒定機構(gòu)。律師最重要的作用之一就是說服法官。在鑒定問題上，一方面基于對專業(yè)性問題的分工，另一方面基于法官職業(yè)風(fēng)險（規(guī)避責(zé)任與義務(wù)）或是簡單化處理案件的考慮，一些法官對于鑒定結(jié)論存在一定程度的依賴，認(rèn)為鑒定系專業(yè)人士作出，因而在裁判時當(dāng)然作為正確結(jié)論進(jìn)行引用。“鑒定機構(gòu)與鑒定人的預(yù)先審查管理制度，本意是加強鑒定機構(gòu)與鑒定人的準(zhǔn)入管理，提高鑒定意見的可靠性，然而這種準(zhǔn)入制度也進(jìn)一步賦予了鑒定人‘專家’的身份，使鑒定意見作為‘專家證言’而被‘神圣化’?！盵2]99因此，律師在對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證時要注意觀察法官是否有這方面傾向，同時注意引導(dǎo)法官破除對鑒定機構(gòu)的依賴。但也應(yīng)當(dāng)意識到，律師與法官雖然有共同的法律知識背景，但是與鑒定人是缺乏共同的知識背景的。因此，從法律角度切入更易得到法官的認(rèn)同和共鳴，從鑒定專業(yè)角度反而不易動搖鑒定的“絕對專業(yè)”。

最后，善于以各種方式打破鑒定絕對專業(yè)的觀點。司法活動本身即是為參與各方提供一個平等的利于達(dá)成共識的平臺，讓各方在同一認(rèn)知規(guī)則的指引下解決分歧。而司法鑒定即是其中的輔助方、參與者，甚至是各方達(dá)成的發(fā)現(xiàn)真相的重要認(rèn)知推動者。不論是破除律師自身對鑒定機構(gòu)的依賴，還是引導(dǎo)法官破除對鑒定機構(gòu)的依賴，都要以各種各樣的事實和證據(jù)為基礎(chǔ)。這就需要律師在對民事鑒定進(jìn)行質(zhì)證時，通過各種方式找到鑒定意見書中的問題尤其是足以補充鑒定、重新鑒定的理由，以有效質(zhì)證打破對鑒定絕對專業(yè)的觀點，尋找案件轉(zhuǎn)機。