《法官法》第十五條視域下律師向法官職業(yè)流動(dòng)條件之探析

袁翠微，劉 洋

當(dāng)前，國(guó)內(nèi)外學(xué)界對(duì)法律職業(yè)共同體的概念內(nèi)涵“仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智”，各有不同。本文贊同此類觀點(diǎn)，即法律職業(yè)共同體是指具有共同的法律信仰價(jià)值、共同的法律專業(yè)知識(shí)技能、共同的法律職業(yè)利益、共同的職業(yè)倫理理念的法律從業(yè)人員所組成的社群。廣義的法律職業(yè)共同體包括法官、檢察官、律師、法學(xué)教研人員、公證員、仲裁員、行政執(zhí)法人員等；狹義的法律職業(yè)共同體僅包括法官、檢察官、律師三類人員。法律職業(yè)共同體互動(dòng)，指的是不同法律職業(yè)之間人員可以互相流動(dòng)，主要體現(xiàn)為法官、檢察官、律師之間可以實(shí)現(xiàn)職業(yè)流動(dòng)。然而，與英美法系國(guó)家法律職業(yè)的整體互動(dòng)不同，我國(guó)法律職業(yè)長(zhǎng)期以來(lái)處于分業(yè)封閉狀態(tài)，不同法律職業(yè)人員之間流動(dòng)渠道并不暢通。在我國(guó)，法官可以通過(guò)辭職向律師職業(yè)流動(dòng)（稱為“逆向流動(dòng)”），而律師要向法官職業(yè)流動(dòng)（稱為“正向流動(dòng)”），長(zhǎng)期以來(lái)只能通過(guò)公務(wù)員錄用考試，導(dǎo)致律師向法官職業(yè)流動(dòng)甚少。2016年中共中央辦公廳印發(fā)《從律師和法學(xué)專家中公開(kāi)選拔立法工作者、法官、檢察官辦法》，2019年新修訂并自2019年10月1日起施行的《中華人民共和國(guó)法官法》（以下簡(jiǎn)稱《法官法》）第十五條明確了法官的公開(kāi)選拔制度，由此開(kāi)啟了律師向法官職業(yè)流動(dòng)的新篇章。

一、律師向法官職業(yè)流動(dòng)的必要性

一是補(bǔ)充法官隊(duì)伍的需要。2017年法官員額制改革，“在改革之前，原來(lái)的法官有21萬(wàn)，現(xiàn)在只有12.5萬(wàn)”[1]。法官員額制改革不僅導(dǎo)致法官人數(shù)減少，疊加晉升空間窄、工作強(qiáng)度大、擔(dān)負(fù)責(zé)任重、薪酬待遇低等因素，員額制改革后隨之而來(lái)的是法官的離職潮，法官隊(duì)伍中尤其是熟悉業(yè)務(wù)的骨干法官流失嚴(yán)重。在此背景下，鼓勵(lì)律師向法官職業(yè)流動(dòng)對(duì)補(bǔ)充法官隊(duì)伍、緩解當(dāng)前法院“案多人少，審限拖延”的現(xiàn)狀有重要現(xiàn)實(shí)意義。

二是有利于法律職業(yè)共同體的良性互動(dòng)。法律職業(yè)共同體之間的良性互動(dòng)，有利于提升法律職業(yè)隊(duì)伍素養(yǎng)、促進(jìn)各法律職業(yè)健康、均衡發(fā)展。長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)法官、律師的選拔是“各自為政”單獨(dú)進(jìn)行的，1995年之前我國(guó)沒(méi)有建立通過(guò)考試途徑選任法官的制度[2]68，法官的選任除了通過(guò)系統(tǒng)內(nèi)部選任、調(diào)任外，主要是三種途徑：一是從復(fù)轉(zhuǎn)軍人中招收，二是接收大學(xué)法律專業(yè)畢業(yè)的學(xué)生，三是直接向社會(huì)招收[2]52。1995年頒布的《法官法》對(duì)初任法官資格作出規(guī)定，由此確認(rèn)了初任法官資格考試制度。2006年1月1日起施行的《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》第四十五條第三款規(guī)定：“確定初任法官、初任檢察官的任職人選，可以面向社會(huì)，從通過(guò)國(guó)家統(tǒng)一司法考試取得資格的人員中公開(kāi)選拔?！?008年8月14日，《公開(kāi)選拔初任法官、檢察官任職人選暫行辦法》正式施行，于是我國(guó)初任法官任職人選主要通過(guò)公務(wù)員招錄方式進(jìn)行公開(kāi)選拔。律師要想任職法官，參加公務(wù)員錄用考試成了前置程序，進(jìn)而導(dǎo)致律師向法官職業(yè)流動(dòng)積極性降低。2019年修改后的《法官法》第十五條確立了公開(kāi)選拔法官制度，使得律師向法官職業(yè)流動(dòng)免于參加公務(wù)員錄用考試，有利于鼓勵(lì)律師向法官職業(yè)流動(dòng)。

三是實(shí)現(xiàn)司法公正、預(yù)防司法腐敗的要求。2020年海南張家慧案中行賄的律師有18人，可見(jiàn)司法腐敗已經(jīng)成為影響司法公正的一個(gè)重要因素。法官工資比照公務(wù)員工資水平，雖然員額制改革后有所提升，但面對(duì)金錢誘惑等諸多因素，少數(shù)立場(chǎng)不堅(jiān)定的法官難免生出“以權(quán)換錢”的念頭。而執(zhí)業(yè)年限較長(zhǎng)、職業(yè)聲譽(yù)良好、執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富的律師，一般形成自己相對(duì)穩(wěn)定的客戶源，經(jīng)濟(jì)積累較多，資產(chǎn)相對(duì)富有。“倉(cāng)廩實(shí)而知禮節(jié)”，他們加入法官隊(duì)伍，因有多年財(cái)富積累的底氣，其更不易為金錢所動(dòng)。因此，從律師中選拔法官，有利于優(yōu)化法官隊(duì)伍、強(qiáng)化司法公正理念、抵制司法腐敗。

四是有利于完善法官培養(yǎng)機(jī)制。1954年的《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》（以下簡(jiǎn)稱《人民法院組織法》）第三十四條規(guī)定了助理審判員（簡(jiǎn)稱助審員）制度，“助理審判員協(xié)助審判員進(jìn)行工作”。在員額制改革之前，一名法官的成長(zhǎng)途徑一般為“書(shū)記員--助理審判員--審判員”，通過(guò)“傳幫帶”的方式進(jìn)行培養(yǎng)。員額制改革后實(shí)行法官、審判輔助人員和司法行政人員分類管理。2018年修訂后的《人民法院組織法》取消了助理審判員的設(shè)置，改為法官助理。法官助理在法官的指導(dǎo)下主要處理審判輔助事務(wù)，包括審查案件材料、草擬法律文書(shū)等，該類事務(wù)并不屬于高判斷事務(wù)，而是為了協(xié)助法官審判案件所做的準(zhǔn)備性的輔助事務(wù)。員額制之下法官助理欲成為法官，其成長(zhǎng)途徑則變?yōu)椤胺ü僦怼ü佟?。這一途徑缺少了原作為助理審判員學(xué)習(xí)審判事務(wù)的過(guò)程，意味著法官助理“省略”了作為參與者參與審判過(guò)程、學(xué)習(xí)審判事務(wù)的低判斷事務(wù)階段，直接進(jìn)入獨(dú)立司法裁判的高判斷事務(wù)階段，其能否勝任法官之職，令人隱隱擔(dān)憂[3]。但是，從律師中選拔法官要求律師至少具有五年執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，律師從事訴訟代理案件的過(guò)程，實(shí)際就是進(jìn)行高判斷事務(wù)的過(guò)程，法官的培養(yǎng)途徑演變?yōu)椤奥蓭煛ü佟?，有助于彌補(bǔ)法官助理缺乏的高判斷事務(wù)的培養(yǎng)過(guò)程，有利于法官培養(yǎng)機(jī)制的完善。

二、律師向法官職業(yè)流動(dòng)的條件

從20世紀(jì)90年代開(kāi)始，法院開(kāi)始向律師界公開(kāi)選拔法官，但直到2016年之前，從全國(guó)范圍內(nèi)看向律師界公開(kāi)選拔法官的法院還是少數(shù)，從律師中選拔法官的人數(shù)極少，律師參與度并不高。例如，2005年時(shí)任最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)曾介紹最高人民法院從律師中公開(kāi)招考法官的經(jīng)歷，“第一次是招考10名高級(jí)法官……考上的則只有兩名。第二次招考15名法官……最后只招了一名”[4]。為何律師不愿當(dāng)法官？除了考慮到收入原因、家庭原因、個(gè)人職業(yè)意向等微觀原因，律師向法官職業(yè)流動(dòng)，宏觀上至少要具備以下幾個(gè)方面的條件。

一是法律條件。律師向法官職業(yè)流動(dòng)需要法律依據(jù)。法官是體制內(nèi)人員，律師卻是體制外人員，體制內(nèi)與體制外的區(qū)別，在律師向法官職業(yè)流動(dòng)之間設(shè)置了鴻溝，這就使得律師向法官職業(yè)流動(dòng)需要法律依據(jù)給予支持。從1999年最高人民法院《關(guān)于貫徹中共中央〈關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政法干部隊(duì)伍建設(shè)的決定〉建設(shè)一支高素質(zhì)法官隊(duì)伍的若干意見(jiàn)》中提出“最高人民法院和高級(jí)人民法院試行從高級(jí)律師、法學(xué)教授、研究員和其他社會(huì)高層次法律人才中公開(kāi)招考法官人選”，到2019年的《法官法》第十五條明確規(guī)定“人民法院可以根據(jù)審判工作需要，從律師或者法學(xué)教學(xué)、研究人員等從事法律職業(yè)的人員中公開(kāi)選拔法官”，歷經(jīng)20年，終于從法律層面為律師向法官職業(yè)流動(dòng)提供依據(jù)。

二是專業(yè)條件。律師向法官職業(yè)流動(dòng)需要同質(zhì)化的專業(yè)條件。我國(guó)律師執(zhí)業(yè)的專業(yè)條件和法官任職的專業(yè)條件最初并不一致。1986年司法部組織第一次律師資格考試，1996年的《律師法》第六條規(guī)定“國(guó)家實(shí)行律師資格全國(guó)統(tǒng)一考試制度”，確立了全國(guó)統(tǒng)一的律師職業(yè)資格標(biāo)準(zhǔn)。而1983年的《人民法院組織法》規(guī)定“人民法院的審判人員必須具有法律專業(yè)知識(shí)”；1985年中共中央辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)地方各級(jí)法院、檢察院干部配備的通知》對(duì)法官的要求是“地方各級(jí)人民法院院長(zhǎng)、審判員應(yīng)當(dāng)……具有相當(dāng)文化水平和實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)，懂得法律，有審判工作能力”；1999年的《初任審判員、助理審判員考試暫行辦法》第二條規(guī)定“初任審判員、助理審判員必須經(jīng)過(guò)全國(guó)統(tǒng)一考試”。在2002年之前，律師資格考試與法官資格考試單獨(dú)分開(kāi)進(jìn)行的。2002年《國(guó)家司法考試實(shí)施辦法（試行）》實(shí)施并明確“初任法官、初任檢察官和取得律師資格必須通過(guò)國(guó)家司法考試”，這才令我國(guó)法官、檢察官與律師的職業(yè)專業(yè)要求具備了一致性，我國(guó)的法律職業(yè)共同體基本形成。2018年《國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試實(shí)施辦法》的實(shí)施，可以認(rèn)為我國(guó)法律職業(yè)共同體的專業(yè)水平基本達(dá)到同質(zhì)化，這意味著法官與律師之間職業(yè)流動(dòng)已無(wú)專業(yè)障礙，律師向法官職業(yè)流動(dòng)專業(yè)同質(zhì)化的條件已成熟。

三是人員條件。律師向法官職業(yè)流動(dòng)需要律師人數(shù)達(dá)到一定體量。2017年法官員額制改革后全國(guó)法官只有12.5萬(wàn)人，而2017年底全國(guó)人數(shù)為36.5萬(wàn)多人[5]，后者約為前者三倍。律師人數(shù)每年都在持續(xù)增加，然而法院?jiǎn)T額數(shù)量則長(zhǎng)期穩(wěn)定，隨著時(shí)間推移，律師和員額法官人數(shù)的差距只會(huì)越來(lái)越大。在律師人數(shù)已經(jīng)具備一定體量的情況下，從律師中公開(kāi)選拔法官，不會(huì)對(duì)律師隊(duì)伍發(fā)展造成負(fù)面影響，反而有利于法律職業(yè)隊(duì)伍素質(zhì)的整體提高。

在法律條件、專業(yè)條件、人員條件三個(gè)宏觀主要條件成熟的情況下，律師向法官職業(yè)流動(dòng)才能常態(tài)化進(jìn)行，《法官法》確立了從律師等法律職業(yè)人員中公開(kāi)選拔法官制度，也說(shuō)明當(dāng)前律師向法官職業(yè)流動(dòng)的條件已經(jīng)成熟。

三、律師向法官職業(yè)流動(dòng)具有獨(dú)特優(yōu)勢(shì)

除了從律師中選拔法官，根據(jù)《法官法》第十五條規(guī)定，還可以從法學(xué)教學(xué)、研究人員等從事法律職業(yè)的人員中公開(kāi)選拔法官。然而，筆者認(rèn)為，律師向法官職業(yè)轉(zhuǎn)換具有獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，是法官選拔的最優(yōu)人選來(lái)源。

一是法官與律師的高度類同性決定了律師是法官公開(kāi)選拔的最優(yōu)人選。與法學(xué)教學(xué)、研究人員相比，律師與法官具有高度類同性：首先，任職（執(zhí)業(yè)）條件的高度類同性，均要求通過(guò)國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格，并具備一定的法律工作實(shí)際經(jīng)驗(yàn)。2019年10月1日之后，初任法官要求從事法律工作滿五年，這就意味著律師要參加法官公開(kāi)選拔，至少須有五年執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)。其次，職業(yè)技能的高度類同性。法官的職責(zé)是居中裁判，這就要求法官熟悉掌握法理和法律、邏輯思維嚴(yán)謹(jǐn)周密，這樣法官才能通過(guò)法庭調(diào)查和法庭辯論，輔之以日常生活經(jīng)驗(yàn)，方能作出正確判決。律師在代理訴訟案件過(guò)程中，不論是擔(dān)任代理人還是辯護(hù)人，律師都要“換位思考”考慮對(duì)方當(dāng)事人的觀點(diǎn)，更要站在法官角度思考，如此才能更好地說(shuō)服法官，其所需要的邏輯思維能力與法官類同。而法學(xué)教學(xué)、研究人員未必通過(guò)國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格，如法學(xué)教學(xué)、研究人員只是單純從事教學(xué)工作的話，教學(xué)工作與法官居中裁判畢竟有差異，其缺乏法官居中裁判的邏輯思維的養(yǎng)成過(guò)程。

二是律師比法學(xué)教學(xué)、研究人員等其他從事法律職業(yè)的人員具有經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢(shì)。根據(jù)《法官法》第十五條第二款的規(guī)定①《法官法》第十五條第二款除應(yīng)當(dāng)具備法官任職條件外，參加公開(kāi)選拔的律師應(yīng)當(dāng)實(shí)際執(zhí)業(yè)不少于五年，執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富，從業(yè)聲譽(yù)良好，參加公開(kāi)選拔的法學(xué)教學(xué)、研究人員應(yīng)當(dāng)具有中級(jí)以上職稱，從事教學(xué)、研究工作五年以上，有突出研究能力和相應(yīng)研究成果。，對(duì)參加選拔的法學(xué)教學(xué)、研究人員的要求是“突出研究能力和研究成果”?；裟匪乖f(shuō)：“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)?！迸c法學(xué)教學(xué)、研究人員相比，執(zhí)業(yè)五年以上的律師通常具有較為豐富的法律訴訟實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，而且律師在執(zhí)業(yè)過(guò)程中，也在不斷學(xué)習(xí)研究法律。相對(duì)于偏重理論研究的法學(xué)教學(xué)、研究人員，律師可以說(shuō)是法學(xué)理論研究與法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)“齊頭并進(jìn)”。英美法系國(guó)家從律師中選任法官的傳統(tǒng)，也從側(cè)面說(shuō)明了律師是法官人選的最優(yōu)選擇。而法學(xué)教學(xué)人員、研究人員要彌補(bǔ)其法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的不足，一般通過(guò)擔(dān)任兼職律師或仲裁員來(lái)彌補(bǔ)。

近幾年，最高人民法院以及上海、廣東、江蘇、浙江、陜西、吉林等地高級(jí)人民法院陸續(xù)從律師、法學(xué)專家中公開(kāi)選拔法官，可見(jiàn)法院對(duì)從律師中公開(kāi)選拔法官亦持中肯態(tài)度。實(shí)踐中，從律師中公開(kāi)選拔法官的程序，法院一般按照公告、報(bào)名、資格審查、考試（筆試、面試）、專業(yè)評(píng)估、專業(yè)評(píng)審、考察、體檢、公示、錄用的步驟進(jìn)行[6]?！芭ψ屓嗣袢罕娫诿恳粋€(gè)司法案件中感受到公平正義”[7]，離不開(kāi)法官、律師等法律職業(yè)共同體的積極參與。從律師中公開(kāi)選拔法官，在條件具備的基礎(chǔ)上，如何確保公開(kāi)選拔的制度化、規(guī)范化、常態(tài)化，實(shí)現(xiàn)法官與律師之間職業(yè)互動(dòng)良性發(fā)展，對(duì)推動(dòng)依法治國(guó)方略的深入實(shí)施、維護(hù)司法公平，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。