民法典背景下的宅基地“三權(quán)分置”： 實踐考察與規(guī)范詮釋

石佳友，劉 歡

(1．中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心，北京 100872；2．中國人民大學(xué)法學(xué)院， 北京 100872)

一、問題的提出

長期以來，農(nóng)村宅基地承載著我國廣大農(nóng)民基本生活保障的功能①黃宗智對中國和印度的現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展歷程進(jìn)行比較分析后指出，中國農(nóng)民之所以沒有像印度農(nóng)民那樣陷入“完全的無產(chǎn)化”，其原因在于“即便是最貧窮的農(nóng)民也占有承包地的使用權(quán)利，其所起的作用相當(dāng)于一個生存的安全網(wǎng)”。盡管作者在此強(qiáng)調(diào)的是土地承包經(jīng)營權(quán)，但宅基地使用權(quán)無疑是“安全網(wǎng)”中更具有保障意義的存在。參見：黃宗智. 中國的隱性農(nóng)業(yè)革命[M]. 北京：法律出版社，2010：13。。因此，我國《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）②參見：中華人民共和國憲法[EB/OL]. [2021-01-20]. http://www.npc.gov.cn/npc/c505/201803/e87e5cd7c1ce46ef866f4ec8e2d709ea.shtml。下文與以上相同來源的內(nèi)容不再另注。、《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）③參見：中華人民共和國民法典[EB/OL]. [2021-01-20]. http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202006/75ba6483b8344591abd07917e1d25cc8.shtml。下文與以上相同來源的內(nèi)容不再另注。、《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）④參見：中華人民共和國土地管理法[EB/OL]. [2021-01-20]. http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201909/d1e6c1a1eec345eba23796c6e8473347.shtml。下文與以上相同來源的內(nèi)容不再另注。等法律對宅基地使用權(quán)入市流轉(zhuǎn)設(shè)置了諸多障礙①例如，《憲法》第10條第4款規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。”《民法典》第363條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理的法律和國家有關(guān)規(guī)定?！薄睹穹ǖ洹返?99條規(guī)定：“下列財產(chǎn)不得抵押：……（二）宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權(quán)，但是法律規(guī)定可以抵押的除外……”《土地管理法》第62條第5款規(guī)定：“農(nóng)村村民出賣、出租、贈與住宅后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)?！?。然而研究表明，一方面，近年來我國的工業(yè)化、城鎮(zhèn)化和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化進(jìn)程催動了大量農(nóng)民進(jìn)城進(jìn)行非農(nóng)就業(yè)，農(nóng)村宅基地出現(xiàn)了大面積閑置現(xiàn)象[1]；另一方面，在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)之下，城市公共服務(wù)體系對農(nóng)民的排斥使進(jìn)城農(nóng)民“市民化”面臨各種困難，部分進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民不得不重新返鄉(xiāng)建房，形成了農(nóng)村宅基地大量閑置的同時，宅基地總面積卻在不斷增長的尷尬局面[2]。在此背景下，如何建構(gòu)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律運(yùn)行機(jī)制，充分發(fā)揮宅基地的經(jīng)濟(jì)資源稟賦開始進(jìn)入決策者的視野。

2013年11月12日，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議審議通過《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》），提出要“改革完善農(nóng)村宅基地制度”，“慎重穩(wěn)妥推進(jìn)農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押”，以“賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利”②參見：中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定[EB/OL]. [2021-01-20]. http://www.gov.cn/zhengce/2013-11/15/content_5407874.htm。下文與此相同來源的內(nèi)容不再另注。。此后數(shù)年內(nèi)，黨中央、國務(wù)院以《決定》為出發(fā)點，作出了一系列旨在“解禁”宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的頂層設(shè)計③例如，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》（2014年中央一號文件）要求，“改革農(nóng)村宅基地制度，完善農(nóng)村宅基地分配政策，在保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)前提下，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進(jìn)農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓”，“做好承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押擔(dān)保貸款試點工作”。中共中央、國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于加大改革創(chuàng)新力度加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設(shè)的若干意見》（2015年中央一號文件）指出，要“做好承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押擔(dān)保貸款試點工作”。，在政策層面對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)進(jìn)行了肯認(rèn)。在具體落實層面，2018年1月2日，《中共中央 國務(wù)院關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》（以下簡稱《意見》），指出要“深化農(nóng)村土地制度改革”，“探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置’”④參見：中共中央 國務(wù)院關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見[EB/OL]. [2021-01-20]. http://www.gov.cn/zhengce/2018-02/04/content_5263807.htm。下文與此相同來源的內(nèi)容不再另注。。2020年6月30日，中央全面深化改革委員會第十四次會議審議通過《深化農(nóng)村宅基地制度試點改革方案》（以下簡稱《方案》）進(jìn)一步明確，深化農(nóng)村宅基地制度改革，就是要“探索落實宅基地集體所有權(quán)、保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)、適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)的具體路徑和辦法”⑤參見：積極推進(jìn)農(nóng)村宅基地制度改革試點[N]. 學(xué)習(xí)時報，2020-08-12（1）。。2020年10月29日中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第五次全體會議通過的《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠(yuǎn)景目標(biāo)的建議》⑥參見：中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠(yuǎn)景目標(biāo)的建議[EB/OL]. [2021- 01-20]. http://www.gov.cn/zhengce/2020-11/03/content_5556991.htm。和2021年1月4日發(fā)布的《中共中央 國務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)鄉(xiāng)村振興加快農(nóng)業(yè)農(nóng)村現(xiàn)代化的意見》（2021年中央一號文件）也再次重申，要探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)分置實現(xiàn)形式，保障進(jìn)城落戶農(nóng)民土地承包權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體收益分配權(quán)，研究制定依法自愿有償轉(zhuǎn)讓的辦法。以上諸項改革措施，從正面回應(yīng)了以往我國宅基地管理和利用過程中，過于強(qiáng)調(diào)其社會保障功能而導(dǎo)致財產(chǎn)屬性發(fā)揮明顯不足的缺陷，為宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)提供了政策上的指導(dǎo)和依據(jù)。在此次《民法典》編纂過程中，也有不少學(xué)者呼吁應(yīng)在“物權(quán)編”中對宅基地使用權(quán)的變動規(guī)則作出系統(tǒng)規(guī)定[3-4]。盡管如此，《民法典》“物權(quán)編”仍舊延續(xù)了以往《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）的做法，將此問題的解決指向《土地管理法》等公法規(guī)定①早在《物權(quán)法》時代，即有學(xué)者對這一做法提出批評，認(rèn)為這在某種程度上“沖淡了該權(quán)利的私權(quán)屬性”，與“三權(quán)分置”通過“賦權(quán)”強(qiáng)化農(nóng)民對其財產(chǎn)的處分權(quán)限之理念有所背離。參見：陳小君. 我國農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架：十八屆三中全會《決定》相關(guān)內(nèi)容解讀[J]. 法學(xué)研究，2014（4）：4-25。。對此，起草者指出，《民法典》的此做法是“為適應(yīng)未來發(fā)展的需要，給進(jìn)一步深化改革留有空間”[5]531。

值得注意的是，2015年，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會選定了33個縣（市、區(qū)）作為試點，暫停實施《物權(quán)法》《土地管理法》等法律，探索承包地和宅基地“三權(quán)分置”改革②參見：全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定[EB/OL]. [2021-01-20]. http://www.npc.gov.cn/npc/c12488/201812/971d63d44ac94b63a54400e261f1220a.shtml。。然而，宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)畢竟屬于私權(quán)行使之范疇，不管宅基地“三權(quán)分置”在實踐中表現(xiàn)出怎樣的形態(tài)，如果這些經(jīng)驗要被推廣乃至上升到立法的高度時，其具備正當(dāng)性的前提是能夠與《民法典》所建構(gòu)的私權(quán)體系進(jìn)行兼容解釋。因此，以《民法典》既有規(guī)范體系對實踐中宅基地“三權(quán)分置”的政策話語進(jìn)行檢視，不僅是對實踐經(jīng)驗進(jìn)行的階段性理論總結(jié)，也是推動下一輪土地制度變革的必然要求。

二、宅基地“三權(quán)分置”之實踐考察

在全國人大常委會確定的33個試點地區(qū)中，本文選取了較具代表性的浙江德清縣、江蘇武進(jìn)區(qū)和四川郫都區(qū)作為樣本進(jìn)行分析。之所以作此選擇，是因為這三個地區(qū)的宅基地改革實踐分別有著不同的理論關(guān)照，而且改革的效果也得到了多方面的肯定，但同時也因處于改革的探索階段，一些做法也難免存在值得商榷之處③《國務(wù)院關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點情況的總結(jié)報告》指出：“目前試點范圍比較窄，試點時間比較短，尚未形成可復(fù)制、可推廣的制度經(jīng)驗，且各有關(guān)方面對宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)的權(quán)利性質(zhì)和邊界認(rèn)識還不一致，有待深入研究。因此，建議在實踐中進(jìn)一步探索宅基地‘三權(quán)分置’問題，待形成比較成熟的制度經(jīng)驗后再進(jìn)行立法規(guī)范。”參見：國務(wù)院關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點情況的總結(jié)報告[EB/OL]. [2021-01-20]. http://www.npc.gov.cn/npc/c12491/201812/3821c5a89c4a4a9d8cd10e8e2653bdde.shtml。。

（一）浙江“德清模式”

《德清縣農(nóng)村宅基地管理辦法（試行）》（德政發(fā)〔2018〕31號，以下簡稱《德清辦法》）首先明確了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員為村股份經(jīng)濟(jì)合作社及其社員。以此為基礎(chǔ)，“一戶一宅”中“戶”的認(rèn)定，以村股份經(jīng)濟(jì)合作社社員清冊為依據(jù)，按照風(fēng)俗習(xí)慣、歷史傳統(tǒng)，結(jié)合家庭成員關(guān)系、人員組成結(jié)構(gòu)等因素綜合確定。農(nóng)村宅基地所有權(quán)由村股份經(jīng)濟(jì)合作社統(tǒng)一行使。由此，村股份經(jīng)濟(jì)合作社享有占有、使用、收益和處置宅基地的權(quán)利?！兜虑遛k法》將“資格權(quán)”界定為“村股份經(jīng)濟(jì)合作社社員按照法律、法規(guī)規(guī)定依法取得宅基地的權(quán)利”。但從功能上來看，《德清辦法》中的資格權(quán)顯然較該定義更為廣泛。毋寧說，資格權(quán)在于保障權(quán)利人實現(xiàn)“戶有所居”。如果資格權(quán)人沒有宅基地且不申請落實宅基地，在簽署自愿放棄宅基地資格承諾書后，可享受政府住房保障政策；如果資格權(quán)人不申請落實宅基地又不愿退出宅基地資格權(quán)的，則資格權(quán)人可以申請住房補(bǔ)貼。在資格權(quán)實現(xiàn)為宅基地使用權(quán)后，除非可通過替代機(jī)制實現(xiàn)此種居住利益，否則村股份經(jīng)濟(jì)合作社將認(rèn)定宅基地使用權(quán)并不具備流轉(zhuǎn)條件。即使宅基地使用權(quán)通過抵押權(quán)實現(xiàn)等方式流轉(zhuǎn)至社會主體，宅基地使用權(quán)人也不會因此而失去資格權(quán)，而是為宅基地之上的“使用權(quán)”設(shè)置一定的流轉(zhuǎn)期限，待期限屆滿，宅基地使用權(quán)人仍可基于資格權(quán)收回宅基地。

《德清辦法》將宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)事項均規(guī)定于“宅基地使用權(quán)”一章之中。宅基地使用權(quán)人和宅基地所有權(quán)人對宅基地所享有的權(quán)限并無區(qū)別，均包含占有、使用、收益和處置的權(quán)利。宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)主要包括抵押、出租和轉(zhuǎn)讓三種形態(tài)。受讓人無論基于何種形式取得宅基地及其地上房屋的“使用權(quán)”，在《德清辦法》中也一概稱之為宅基地使用權(quán)。以抵押為例，依據(jù)《德清辦法》，宅基地使用權(quán)抵押時，應(yīng)當(dāng)一并抵押其地上房屋，即仍奉行“房地一體主義”。在抵押權(quán)實現(xiàn)時，一方面，抵押人仍保有宅基地資格權(quán)和房屋所有權(quán)，另一方面，抵押權(quán)人按30年計算宅基地及其地上房屋的使用期限。為保障受讓人的權(quán)益，《德清辦法》又規(guī)定，抵押權(quán)一旦實現(xiàn)，受讓人可以申請宅基地房屋“使用權(quán)”登記。與此同時，原宅基地使用權(quán)人（資格權(quán)人）對于宅基地使用權(quán)和地上房屋不再享有抵押權(quán)能，但仍可基于資格權(quán)在30年期限屆滿后收回宅基地使用權(quán)和地上房屋使用權(quán)。受讓人在取得宅基地和地上房屋“使用權(quán)”后，于期限內(nèi)可以再次設(shè)定抵押。若抵押權(quán)再次實現(xiàn)，則視同再轉(zhuǎn)讓。

《德清辦法》的上述做法帶來了解釋上的困難。其一，村股份經(jīng)濟(jì)合作社究竟為何種性質(zhì)的組織，在該辦法中并未得到明確。值得注意的是，在集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市方面，德清縣賦予了村股份經(jīng)濟(jì)合作社的入市主體地位[6]。根據(jù)《關(guān)于村股份經(jīng)濟(jì)合作社工商登記的指導(dǎo)意見》（浙工商企〔2016〕11號），村股份經(jīng)濟(jì)合作社的登記類型為“非公司企業(yè)法人”。這顯然與我國《民法典》第96條規(guī)定的集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)當(dāng)屬于特別法人不一致，村股份經(jīng)濟(jì)合作社的市場主體地位與其實際承擔(dān)的職能之間存在著錯位。其二，既然抵押權(quán)的實現(xiàn)并不引發(fā)宅基地使用權(quán)的變動效果，受讓人基于實現(xiàn)抵押權(quán)而獲得的宅基地及其地上房屋“使用權(quán)”究竟屬于何種性質(zhì)的權(quán)利仍須作進(jìn)一步澄清。就《民法典》第705條規(guī)定的租賃期限最長不得超過20年來看，顯然不能解釋為租賃權(quán)。從受讓人在取得“使用權(quán)”后可以將宅基地轉(zhuǎn)換為集體經(jīng)營性建設(shè)用地進(jìn)行利用來看，受讓人所享有的權(quán)利與傳統(tǒng)的宅基地使用權(quán)也存在明顯差異，因此只能籠統(tǒng)地認(rèn)作為用益物權(quán)。然而，由于宅基地使用權(quán)人不得再對宅基地進(jìn)行占有和使用，因此雖然在宅基地上同時附有兩個用益物權(quán)，但兩者之間呈現(xiàn)出相容的狀態(tài)。其三，《德清辦法》對《民法典》中的宅基地使用權(quán)與“三權(quán)分置”中的“使用權(quán)”未作區(qū)分①《德清辦法》出臺時，《民法典》尚未通過，但《民法典》就《物權(quán)法》有關(guān)宅基地使用權(quán)的內(nèi)容并未作太多修改，在此僅是為行文方便，統(tǒng)一使用《民法典》之表述。，使得宅基地“三權(quán)分置”的權(quán)利構(gòu)造呈現(xiàn)出“所有權(quán)―資格權(quán)―宅基地使用權(quán)―次級宅基地使用權(quán)”的權(quán)利構(gòu)造。但是，一方面將受讓人取得的權(quán)利定性為次級宅基地使用權(quán)，另一方面鼓勵受讓人在該宅基地之上開展各類經(jīng)營活動的做法，導(dǎo)致權(quán)利和權(quán)利內(nèi)容之間存在明顯的沖突。

（二）四川“郫都模式”

根據(jù)《郫都區(qū)農(nóng)村住房及宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》（郫府函〔2018〕142號，以下簡稱《郫都辦法》），農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織直接被確定為宅基地所有權(quán)人，而非代為行使所有權(quán)的主體。宅基地資格權(quán)是農(nóng)戶基于集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份，對農(nóng)村集體所有的宅基地享有的無償占有、使用和收益的權(quán)利。宅基地使用權(quán)是宅基地作為農(nóng)村住房建設(shè)用地的一般使用權(quán)，具有可流轉(zhuǎn)性（包括轉(zhuǎn)讓、出租和抵押三種形式）。受讓人可有償取得宅基地使用權(quán)，并在一定期限內(nèi)占有、使用和適當(dāng)收益。

在宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方面，仍以抵押為例，《郫都辦法》與前述《德清辦法》的不同之處有二：其一，如果以出讓或者出租的方式流轉(zhuǎn)宅基地，分別存在30年和20年的期限限制。但如果農(nóng)戶將其宅基地使用權(quán)及地上房屋用于抵押，抵押權(quán)的實現(xiàn)將直接導(dǎo)致農(nóng)戶失去宅基地資格權(quán)，此后不得再向集體經(jīng)濟(jì)組織申請宅基地。其二，抵押權(quán)的實現(xiàn)方式包括協(xié)商處置和司法程序處置兩種途徑。協(xié)商處置又包括農(nóng)戶自行處置、抵押權(quán)人拍賣和集體經(jīng)濟(jì)組織回購三種選擇。如果集體經(jīng)濟(jì)組織回購宅基地，則可將該宅基地轉(zhuǎn)換為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)。在司法程序處置中，如果村集體經(jīng)濟(jì)組織回購宅基地并將其用作宅基地再分配的，還可享有優(yōu)先購買權(quán)。

不難發(fā)現(xiàn)，在《郫都辦法》中，并未區(qū)分集體所有權(quán)的歸屬主體和行使主體，而是將兩者作同一化的處理。宅基地資格權(quán)除增加了收益權(quán)能外，與《民法典》第362條對宅基地使用權(quán)的表述也并無太大差別。但是，該辦法對宅基地使用權(quán)的界定，除具有可流轉(zhuǎn)性之外，似乎也可等同于宅基地資格權(quán)?？梢?，《郫都辦法》未對宅基地資格權(quán)、《民法典》中的宅基地使用權(quán)以及“三權(quán)分置”意義上的“使用權(quán)”作出準(zhǔn)確界分。此外，為何農(nóng)戶可基于資格權(quán)收回因轉(zhuǎn)讓而流轉(zhuǎn)的宅基地使用權(quán)，抵押權(quán)的實現(xiàn)卻可直接使農(nóng)戶失去宅基地資格權(quán)，其背后的正當(dāng)性基礎(chǔ)有待于進(jìn)一步檢視。

（三）江蘇“武進(jìn)模式”

不同于德清和郫都以統(tǒng)一的辦法調(diào)整宅基地“三權(quán)分置”改革，武進(jìn)采取的是“分散立法”的模式?！拔溥M(jìn)模式”的系列政策包括《常州市武進(jìn)區(qū)農(nóng)村宅基地保障資格權(quán)認(rèn)定管理暫行辦法》（武農(nóng)發(fā)〔2020〕89號，以下簡稱《資格權(quán)認(rèn)定辦法》）、《常州市武進(jìn)區(qū)宅基地審批管理辦法（試行）》（武宅改辦字〔2015〕6號，以下簡稱《審批辦法》）、《常州市武進(jìn)區(qū)農(nóng)村宅基地有償使用、有償退出管理辦法（試行）》（武農(nóng)發(fā)〔2020〕93號，以下簡稱《有償使用和退出辦法》）、《常州市武進(jìn)區(qū)農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點暫行辦法》（武政辦發(fā)〔2016〕74號，以下簡稱《抵押辦法》）等。

如同前述《郫都辦法》，《審批辦法》中的宅基地所有權(quán)同樣屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。但在《常州市武進(jìn)區(qū)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市管理辦法（試行）》（武土改〔2017〕1號）中，集體經(jīng)營性建設(shè)用地的入市主體為農(nóng)民集體、鎮(zhèn)以及村集體經(jīng)濟(jì)組織。其中，若以后兩者作為集體經(jīng)營性建設(shè)用地的入市主體，鎮(zhèn)資產(chǎn)管理公司可以作為“代理人”或者“受托人”代理實施入市。在《資格權(quán)認(rèn)定辦法》中，宅基地資格權(quán)被等同于宅基地使用權(quán)?！皯簟钡慕缍?biāo)準(zhǔn)為“戶內(nèi)成員具備本集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格，且依法取得土地承包經(jīng)營權(quán)的家庭承包戶”?！秾徟k法》似對宅基地流轉(zhuǎn)持否定態(tài)度。該辦法第9條第1項明確規(guī)定，出賣、出租、贈與他人住房或者以其他形式轉(zhuǎn)讓宅基地的，不予批準(zhǔn)。在《有償使用和退出辦法》中，本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的成員有償使用宅基地也僅限于因繼承或歷史原因而占有宅基地兩種情形。

首先，資格權(quán)是否可與宅基地使用權(quán)等同視之，理論抑或?qū)嵺`均不無爭議（下文詳述）。而且，將取得土地承包資格作為宅基地使用權(quán)中“戶”的界定標(biāo)準(zhǔn)，也存在“以問答問”之嫌。質(zhì)言之，農(nóng)戶若欲取得土地承包經(jīng)營權(quán)同樣也面臨著申請“資格”的問題。

再者，雖然《審批辦法》否定了農(nóng)戶以出租、出賣等形式流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)，但依《抵押辦法》，農(nóng)民、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織等可以其住房財產(chǎn)權(quán)及所占宅基地使用權(quán)為抵押物，向銀行等金融機(jī)構(gòu)申請抵押貸款。在抵押權(quán)的實現(xiàn)過程中，《抵押辦法》并未對抵押物處置的范圍作出限定。抵押人如果不能按期償還抵押貸款本息，存在按照抵押合同“依法”處理，抵押權(quán)人委托區(qū)農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易平臺“依法”處置，由抵押農(nóng)房所在鎮(zhèn)（街道）、村集體資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)回購等三種抵押權(quán)實現(xiàn)方式。如果抵押權(quán)人對處置方式提出異議，還可向人民法院提起訴訟。符合流轉(zhuǎn)條件的，法院可以直接裁定處置。如果法院裁定處置抵押物，《抵押辦法》同時也允許不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)按照“地隨房走”的原則辦理農(nóng)村不動產(chǎn)證的過戶、變更手續(xù)。由此，集體經(jīng)濟(jì)組織以外的社會主體也可能通過抵押權(quán)實現(xiàn)的渠道取得農(nóng)民的住房財產(chǎn)權(quán)和宅基地使用權(quán)。問題是，既然許可宅基地以抵押的方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)，為何出租、轉(zhuǎn)讓以及贈與卻在禁止之列？

三、宅基地“三權(quán)分置”的法理詮釋

宅基地“三權(quán)分置”旨在破解傳統(tǒng)“兩權(quán)分離”模式下，宅基地分配和使用重公平、輕效率的制度困局①但也有學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)“兩權(quán)分離”的農(nóng)村土地權(quán)利結(jié)構(gòu)是“重效率、輕公平”，“重利用、輕所有”。本文認(rèn)為，在歷史上，“兩權(quán)分離”的確極大地提高了土地的利用效率，但正是因為農(nóng)地“兩權(quán)分離”的法權(quán)結(jié)構(gòu)過于恪守農(nóng)地保障理念的公平價值觀，以致今天成為提升農(nóng)地利用效率的桎梏。參見：高飛. 農(nóng)村土地“三權(quán)分置”的法理闡釋與制度意蘊(yùn)[J]. 法學(xué)研究，2016（3）：3-19。。這一制度的邏輯為，在原有農(nóng)村宅基地所有權(quán)和使用權(quán)“兩權(quán)分離”的基礎(chǔ)上，宅基地所有權(quán)之主體、客體和權(quán)能均保持不變，而將原有的宅基地使用權(quán)拆分為“資格權(quán)”和新的“使用權(quán)”。其中，宅基地之社會保障功能由“資格權(quán)”承載，而經(jīng)濟(jì)價值則交由“使用權(quán)”發(fā)揮，“使用權(quán)”也由此得以通過抵押等方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)。此外，農(nóng)村農(nóng)業(yè)部于2021年1月26日公布的《農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》（中華人民共和國農(nóng)村農(nóng)業(yè)部令2021年第1號，以下簡稱《土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)辦法》）對土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)作出了較為細(xì)致的規(guī)定。雖然宅基地與承包地分屬不同的土地類型，但兩者在“三權(quán)分置”的理念上存在諸多耦合之處，彼此可形成對照。

（一）落實宅基地集體所有權(quán)

在實踐中，落實宅基地集體所有權(quán)面臨著權(quán)利主體虛置以及部分權(quán)能顯而不彰的問題。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的根源在于，在土地公有制的制度語境下，集體所有權(quán)的歸屬主體與行使主體往往并不具有同一性。一方面，《憲法》第10條第3款、《民法典》第261條、《土地管理法》第9條第2款、《土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)辦法》第2條等均無一例外地將集體所有權(quán)的主體指向“虛化”的“農(nóng)民集體”。另一方面，《民法典》第262條、《土地管理法》第11條又規(guī)定，集體土地所有權(quán)視不同情況由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會或者村民小組代為行使。我國政策也秉承了上述立法意旨，通過推進(jìn)確權(quán)登記落實宅基地集體所有權(quán)。例如，《關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見》（國土資發(fā)〔2011〕178號）要求，進(jìn)一步規(guī)范和加快對農(nóng)村集體土地所有權(quán)和使用權(quán)的確權(quán)登記工作，并明確了農(nóng)村集體所有權(quán)的歸屬主體為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村、村民小組等三類農(nóng)民集體，集體所有權(quán)的行使代表包括集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會、村民小組或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府②此外，《關(guān)于進(jìn)一步加快推進(jìn)宅基地和集體建設(shè)用地使用權(quán)確權(quán)登記發(fā)證工作的通知》（國土資發(fā)〔2014〕101號）、《關(guān)于進(jìn)一步加快宅基地和集體建設(shè)用地確權(quán)登記發(fā)證有關(guān)問題的通知》（國土資發(fā)〔2016〕191號）、《關(guān)于加快宅基地和集體建設(shè)用地使用權(quán)確權(quán)登記工作的通知》（自然資發(fā)〔2020〕84號）等文件陸續(xù)發(fā)布，在重申前述政策的同時，要求至少于2020年底完成農(nóng)村集體土地所有權(quán)和宅基地使用權(quán)的確權(quán)登記工作。。但是，在確權(quán)登記實踐中，由于“農(nóng)民集體”概念的虛化，大部分地方以私人所有權(quán)的制度邏輯理解集體所有權(quán)，從而混淆了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民集體兩個截然不同的概念，產(chǎn)生了將集體所有權(quán)歸屬主體或確認(rèn)為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，或確認(rèn)為農(nóng)民集體，又或者將兩者均作為歸屬主體的尷尬局面①關(guān)于這一現(xiàn)象的實證調(diào)查，參見：姜紅利，宋宗宇. 集體土地所有權(quán)歸屬主體的實踐樣態(tài)與規(guī)范解釋[J]. 中國農(nóng)村觀察，2019（6）：2-13。。在前述三個樣本中，除“德清模式”外，“郫都模式”和“武進(jìn)模式”也均將集體經(jīng)濟(jì)組織確認(rèn)為宅基地的所有權(quán)人。

事實上，集體所有權(quán)有著迥異于私人所有權(quán)的制度生成邏輯。前者更傾向于是以社會主義公有制為背景的政治宣示在法律中的呈現(xiàn)，并不能以發(fā)端于個人自由主義的私人所有權(quán)進(jìn)行解釋。雖然我國從《物權(quán)法》到《民法典》“物權(quán)編”均將宅基地使用權(quán)定性為一種用益物權(quán)，但土地公有制語境下的宅基地使用權(quán)卻不同于傳統(tǒng)大陸法系國家以承認(rèn)所有權(quán)之完全性、整體性與恒久性為前提而構(gòu)成的用益物權(quán)[7]425。其所具有的身份性、無償性和無期限性等特征[8]941-942，使其與所有權(quán)并無二致。因此，盡管《民法典》第240條將占有、使用、收益和處分作為所有權(quán)的法定權(quán)能，但其中任何一項權(quán)能均不能在集體所有權(quán)中予以充分顯現(xiàn)。這也導(dǎo)致了宅基地所有權(quán)和使用權(quán)確權(quán)登記的意義主要是在靜態(tài)層面“對現(xiàn)存宅基地占有狀態(tài)的一種‘追認(rèn)’”[9]。而要實現(xiàn)盤活利用閑置宅基地，增加農(nóng)民的財產(chǎn)收入的政策目標(biāo)，則應(yīng)聚焦于如何在動態(tài)層面暢通農(nóng)民行使集體所有權(quán)之渠道②《關(guān)于進(jìn)一步加快推進(jìn)宅基地和集體建設(shè)用地使用權(quán)確權(quán)登記發(fā)證工作的通知》（國土資發(fā)〔2014〕101號）也指出，宅基地和集體建設(shè)用地使用權(quán)確權(quán)登記發(fā)證是深化農(nóng)村改革，促進(jìn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，也為下一步賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利，促進(jìn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展提供了產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)和法律依據(jù)。。

質(zhì)言之，“農(nóng)民集體”概念的虛化雖然是集體所有權(quán)權(quán)能無法彰顯的原因，但確權(quán)卻并不能有效破解這一難題。在“農(nóng)民集體”虛置的現(xiàn)實境遇下，更貼近實際也更具有實效的做法或許是在所有權(quán)的行使主體一側(cè)充實農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，賦予農(nóng)民對集體經(jīng)濟(jì)組織的“參與管理權(quán)”③“參與管理權(quán)”可視作一種“組織性的權(quán)利”，它“通過權(quán)利人的共同影響使形成一個共同的意志成為可能”。參見：拉倫茨. 德國民法通論：上冊[M]. 王曉曄，邵建東，程建英，等，譯. 北京：法律出版社，2013：289。。就此而言，落實宅基地集體所有權(quán)的關(guān)鍵在于推動農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織立法④2016年12月6日，中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于穩(wěn)步推進(jìn)農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的意見》，明確指出，健全“以公平為核心原則的農(nóng)村產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律制度”要“抓緊研究制定農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織方面的法律”。但在2018年9月10日公布的第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會的立法規(guī)劃中，“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織”僅被列入“第三類項目”，即“立法條件尚不完全具備、需要繼續(xù)研究論證的立法項目”。參見：十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃[EB/OL]. [2021-01-20]. http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201809/f9bff485a57f498e8d5e22e0b56740f6.shtml。，明確鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村、村民小組三類農(nóng)民集體如何“依法”取得集體經(jīng)濟(jì)組織法人資格，完善集體經(jīng)濟(jì)組織法人的內(nèi)部治理機(jī)制和外部運(yùn)行規(guī)則，從而構(gòu)建“農(nóng)民集體”通過農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人行使集體所有權(quán)的制度框架。

（二）保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)

2018年，《意見》首次在政策術(shù)語層面使用了宅基地“資格權(quán)”這一表述，但對于資格權(quán)之權(quán)利內(nèi)容卻并未詳作說明。此后，在關(guān)于宅基地“三權(quán)分置”的改革實踐中，不同地區(qū)的做法存在著明顯差異。學(xué)界圍繞資格權(quán)性質(zhì)與內(nèi)涵所展開的討論幾乎也已窮盡理論上之所有可能，主要可總結(jié)為以下幾種觀點。第一，類承包權(quán)說。雖然承包地和宅基地的性質(zhì)和功能不一樣，但權(quán)利分置的法理是一樣的，其相當(dāng)于承包權(quán)[10]。宅基地“三權(quán)分置”可參照《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第9條的規(guī)定，禁止宅基地資格權(quán)流轉(zhuǎn)，允許宅基地使用權(quán)以轉(zhuǎn)讓、抵押等方式流轉(zhuǎn)[11]。第二，成員權(quán)說。宅基地資格權(quán)是集體成員權(quán)的衍生性權(quán)利，其既非是從現(xiàn)有宅基地使用權(quán)中分離出來，也非由政策和實踐創(chuàng)造的一項新型權(quán)利，而是已經(jīng)存在于集體所有權(quán)制度范疇內(nèi)的固有的居住利益性成員權(quán)利[12]。第三，宅基地使用權(quán)說。認(rèn)為資格權(quán)實際上等同于《民法典》意義上的宅基地使用權(quán)[13]；或進(jìn)一步認(rèn)為，“它所表征的是設(shè)立了次級使用權(quán)后的宅基地使用權(quán)”[14]。第四，剩余權(quán)說①值得注意的是，該學(xué)者事實上區(qū)分了兩種情況進(jìn)行討論。另一種情況為，如果堅持宅基地使用權(quán)本身的去身份化，則完全可以將資格權(quán)按其字面含義解釋為不以占有宅基地為條件的資格權(quán)，即“資格說”。參見：李鳳章，趙杰. 農(nóng)戶宅基地資格權(quán)的規(guī)范分析[J]. 行政管理改革，2018（4）：39-44。。如果不允許宅基地使用權(quán)的完全轉(zhuǎn)讓，而只允許宅基地使用權(quán)人為他人設(shè)定有期限的次一級使用權(quán)，則資格權(quán)只能被理解為宅基地使用權(quán)人在讓渡有期限土地使用權(quán)之后所享有的剩余權(quán)，只不過其被命名為“資格權(quán)”而已[15]。第五，資格說。所謂資格權(quán)只是一種獲得宅基地的資格，即農(nóng)戶基于集體經(jīng)濟(jì)組織成員的特定身份而享有的可以申請在該集體土地上建造住宅及其附屬設(shè)施的一種資格[16]，不包含宅基地使用權(quán)持有資格，也不包含通過轉(zhuǎn)讓、繼承等方式繼受取得宅基地使用權(quán)的資格[17]。

上述觀點的共通之處為，均從資格權(quán)是否符合民事權(quán)利構(gòu)造的視角對其作出解讀，但前四種觀點得出了肯定的結(jié)論，而資格說則作出了否定的回答[17]。拉倫茨認(rèn)為，“權(quán)利”本質(zhì)上是“法律制度對權(quán)利人的授權(quán)，一種‘可以作為’，或者是一種‘法律上的可能性’”[18]277。王利明也指出，民法上的“資格”是指民事主體參與具體法律關(guān)系時所具有的抽象的法律地位，不能單純用權(quán)利或權(quán)限來概括[19]161-162。準(zhǔn)此以言，界定宅基地資格權(quán)之性質(zhì)，首先應(yīng)當(dāng)確定資格權(quán)究竟賦予了農(nóng)民何種意義上的“可能性”，或者說，資格權(quán)指向什么。

第一，從宅基地使用權(quán)的初始取得程序來看，資格權(quán)指向農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員可以確定實現(xiàn)的初始取得宅基地使用權(quán)的預(yù)期利益。從文義上而言，“資格”的確只意味著一種可能性，而非必然性。在歷史上，國家在土改運(yùn)動中剝奪了農(nóng)民的土地所有權(quán)，同時作為補(bǔ)償，國家允許農(nóng)民可以無償取得宅基地使用權(quán)[20]。因此，宅基地使用權(quán)在其誕生之初，就不可避免地帶有身份性和福利性。從而，依《土地管理法》第62條第4款，農(nóng)民初始取得宅基地使用權(quán)實行“申請―審批”模式?，F(xiàn)實中，農(nóng)民只需以戶為單位向集體經(jīng)濟(jì)組織（通常為村民委員會）提出申請，由本集體經(jīng)濟(jì)組織的村民會議或者村民代表大會表決通過后，再報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)，即可取得宅基地使用權(quán)②此處系以《湖南省農(nóng)村住房建設(shè)管理辦法》（湖南省人民政府令第299號）的做法為例。。就此而言，宅基地資格權(quán)中的“資格”意味著一種必然性。在宅基地使用權(quán)初始取得中，資格權(quán)有其“義務(wù)”主體，平等主體意義上的集體經(jīng)濟(jì)組織以及垂直管理意義上的國家機(jī)關(guān)，均有義務(wù)為符合宅基地使用權(quán)取得條件的農(nóng)民提供宅基地。

第二，在農(nóng)戶取得宅基地使用權(quán)之后，宅基地資格權(quán)之意義在于使農(nóng)民保有宅基地使用權(quán)，此時資格權(quán)亦可理解為農(nóng)戶持有宅基地的合法性基礎(chǔ)。在《方案》中，與保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)一并提出的還有“農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)”。2014年中央一號文件指出，推進(jìn)農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓的前提在于“保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)”?！蛾P(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2015〕45號）明確指出，金融機(jī)構(gòu)處置抵押物也應(yīng)當(dāng)以保障農(nóng)戶基本居住權(quán)利為前提?！锻恋亟?jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)辦法》第16條規(guī)定，承包方以土地經(jīng)營權(quán)入股公司流轉(zhuǎn)承包地的，公司解散時入股地應(yīng)當(dāng)退回原承包方；第34條第2款強(qiáng)調(diào)，土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)并不改變承包方與發(fā)包方之間的關(guān)系。這表明，“三權(quán)分置”無意于改變農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與農(nóng)戶之間的法律關(guān)系。宅基地“三權(quán)分置”也不是要徹底否棄宅基地的居住保障功能，而是通過資格權(quán)和“使用權(quán)”的制度設(shè)計實現(xiàn)保障功能和財產(chǎn)功能的分置。資格權(quán)所要實現(xiàn)的政策目標(biāo)是嚴(yán)守宅基地使用權(quán)的基本保障底線[21]，避免農(nóng)戶因抵押、流轉(zhuǎn)住房財產(chǎn)權(quán)等而導(dǎo)致失地風(fēng)險。

基于上述分析，本文認(rèn)為，資格權(quán)不僅僅是一種體現(xiàn)預(yù)期利益的“資格”，因為資格權(quán)之權(quán)利實現(xiàn)具有確定性。資格權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于團(tuán)體法視野下的特殊成員權(quán)。在潘德克頓“物債二分”的財產(chǎn)權(quán)體系構(gòu)造下，傳統(tǒng)物權(quán)法建立在個人法的基礎(chǔ)之上[22]，強(qiáng)調(diào)個人依其自主意思對財產(chǎn)進(jìn)行圓滿支配。若就此種路徑進(jìn)行分析，則勢必得出資格權(quán)兼具身份權(quán)與財產(chǎn)權(quán)雙重性質(zhì)之結(jié)論。而在團(tuán)體法語境中，個人無法僅憑其個人意志對財產(chǎn)進(jìn)行支配，而是需要通過團(tuán)體這一平臺間接實現(xiàn)財產(chǎn)利益[23]。此時，資格權(quán)僅體現(xiàn)為一種以特定地域或血緣關(guān)系為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的身份利益，農(nóng)民可以通過資格權(quán)的行使取得經(jīng)濟(jì)利益（宅基地使用權(quán)），但其本身不表現(xiàn)出財產(chǎn)價值。正是因為資格權(quán)是一種身份利益，因此不可轉(zhuǎn)讓，不得抵押，不能繼承。在權(quán)利內(nèi)容上，資格權(quán)旨在使符合規(guī)定條件的農(nóng)民集體成員初始取得宅基地使用權(quán)。在宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)時，農(nóng)民基于資格權(quán)可以取回宅基地使用權(quán)。至于《土地管理法》第62條第5款“農(nóng)村村民出賣、出租、贈與住宅后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)”的規(guī)定，宜解釋為農(nóng)民仍保有宅基地使用權(quán)，只不過其上之房屋已由他人在一定期限內(nèi)取得“使用權(quán)”，基于“房地一體主義”，故而排除了農(nóng)民在此期限內(nèi)占有和使用該宅基地的權(quán)利。待期限屆滿，農(nóng)民仍可基于資格權(quán)取回其宅基地使用權(quán)。

（三）適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)

既然農(nóng)民基于資格權(quán)可以初始取得和保有（收回）宅基地使用權(quán)，故而首先應(yīng)當(dāng)明確的是，《民法典》“物權(quán)編”所使用的宅基地使用權(quán)與“三權(quán)分置”之下的宅基地“使用權(quán)”并不具有完全相同的權(quán)利內(nèi)涵。就權(quán)利主體而言，前者僅限于本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員以及對宅基地使用權(quán)享有合法繼承權(quán)的社會主體，后者則為宅基地使用權(quán)跨集體流轉(zhuǎn)之后由社會主體所享有。就權(quán)利性質(zhì)而言，前者是農(nóng)民基于其資格權(quán)之實現(xiàn)而享有的一項用益物權(quán)，所體現(xiàn)的是樸素的公平價值理念，后者是通過宅基地“三權(quán)分置”中的資格權(quán)剝離了原宅基地之社會保障功能，從而創(chuàng)設(shè)的一項彰顯宅基地經(jīng)濟(jì)價值的新型權(quán)利。但作為新型權(quán)利的“使用權(quán)”在《民法典》所構(gòu)建的私權(quán)體系中應(yīng)當(dāng)置于何種地位卻存在解釋上的空間。目前較具代表性的觀點為，“使用權(quán)”可依當(dāng)事人的具體約定分別認(rèn)定為債權(quán)性宅基地使用權(quán)和物權(quán)性宅基地使用權(quán)[13]；或認(rèn)為，“使用權(quán)”是宅基地使用權(quán)的子權(quán)利，可基于租賃和權(quán)利派生兩種方式取得[24]。上述解釋路徑具有一定的合理性，但本文認(rèn)為，將“使用權(quán)”解釋為物權(quán)更契合其經(jīng)濟(jì)價值的功能取向。

首先，在宅基地“三權(quán)分置”之下，“使用權(quán)”無論是租賃權(quán)抑或是有期限的用益物權(quán)，其在法律效果上并不會存在太大差異。以《德清辦法》為例，當(dāng)雙方以出租的方式進(jìn)行宅基地使用權(quán)交易時，政策上往往同時也允許受讓人辦理租賃權(quán)的登記，從而使租賃權(quán)取得類似于物權(quán)的對抗效力。其次，對宅基地使用權(quán)進(jìn)行債權(quán)型利用也并未被現(xiàn)行法律所禁止，自無必要通過“三權(quán)分置”而特別創(chuàng)設(shè)“使用權(quán)”以促進(jìn)宅基地使用權(quán)的流通。反之，賦予“使用權(quán)”以物權(quán)效力可以使其受到強(qiáng)度更高的保護(hù)，從而進(jìn)一步實現(xiàn)“放活宅基地使用權(quán)和農(nóng)民房屋使用權(quán)”的政策目標(biāo)。最后，將“使用權(quán)”設(shè)定為物權(quán)，并不會違反“一物一權(quán)”原則。農(nóng)民在其宅基地使用權(quán)之上為社會主體設(shè)定“使用權(quán)”之后，對宅基地進(jìn)行占有、使用和收益的權(quán)利已由該社會主體所單獨(dú)享有，同時農(nóng)民基于資格權(quán)之保有仍可收回宅基地使用權(quán)，故而宅基地使用權(quán)和“使用權(quán)”兩者并行不悖。

四、宅地基“三權(quán)分置”之制度完善

學(xué)界針對宅基地“三權(quán)分置”制度應(yīng)當(dāng)如何作出進(jìn)一步完善已提出較多具有建設(shè)性的提議，如宅基地法定租賃權(quán)制度的引入[4]、確立宅基地使用權(quán)登記生效制度[21]、改革宅基地的取得和審批制度[25]等等，不一而足。本文自不必對上述觀點予以重復(fù)，而僅就本文認(rèn)為較為迫切的問題提出淺見，以期對問題的解決有所助益。

（一）宅基地使用權(quán)與“使用權(quán)”均應(yīng)設(shè)置一定期限

在明確宅基地使用權(quán)與“使用權(quán)”均為用益物權(quán)后，涉及到的是權(quán)利的存續(xù)期限問題。從民法原理出發(fā)，一般說來，作為定限物權(quán)，用益物權(quán)均設(shè)有存續(xù)期限（當(dāng)然，在法律史上也曾存在永佃權(quán)這樣無期限的特殊權(quán)利類型，終生享有并可永續(xù)繼承；居住權(quán)亦可終身享有但不得繼承）。2020年7月，《自然資源部辦公廳關(guān)于印發(fā)〈宅基地和集體建設(shè)用地使用權(quán)確權(quán)登記工作問答〉的函》（自然資辦函〔2020〕1344號）規(guī)定：“非本農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織成員（含城鎮(zhèn)居民），因繼承房屋占用宅基地的，可按規(guī)定確權(quán)登記，在不動產(chǎn)登記簿及證書附記欄注記‘該權(quán)利人為本農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織原成員住宅的合法繼承人’。”我國現(xiàn)有立法并未對本集體成員取得宅基地使用權(quán)設(shè)定權(quán)利的存續(xù)期限。因此，如果是本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員繼受取得宅基地使用權(quán)亦不存在權(quán)利到期的問題。這意味著，在農(nóng)民初始取得宅基地使用權(quán)之后（包括在本集體內(nèi)部轉(zhuǎn)讓而繼受取得），宅基地使用權(quán)可以在農(nóng)民及其合法繼承人之間進(jìn)行無限制的代際延續(xù)。此做法，雖然承認(rèn)了宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性，但并不符合宅基地使用權(quán)是用于保障農(nóng)民“戶有所居”的立法初衷，“一戶多宅”也可能就此取得實質(zhì)上的合法性，進(jìn)而導(dǎo)致本就稀缺的土地資源出現(xiàn)壟斷局面。

解決這一問題在立法上有三種可供選擇的模式：其一是限定繼受取得之“使用權(quán)”期限[26]；其二是限定原始取得之宅基地使用權(quán)期限[27]；其三是同時限定宅基地使用權(quán)與“使用權(quán)”的權(quán)利期限。事實上，在宅基地流轉(zhuǎn)過程中，“使用權(quán)”的權(quán)利主體通常為本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員以外的社會主體，自無可能使其取得無期限限制的“使用權(quán)”①在試點地區(qū)的改革實踐中，無論宅基地以何種方式入市流轉(zhuǎn)，“使用權(quán)”均須設(shè)置一定期限，惟期限長短有所不同。如在《德清辦法》中，根據(jù)宅基地流轉(zhuǎn)的方式不同分別設(shè)置不同的期限。其中，若社會主體因抵押權(quán)實現(xiàn)而取得“使用權(quán)”，其期限為30年，設(shè)定租賃權(quán)最長為20年，轉(zhuǎn)讓則不低于5年，不超過30年。在前述期限內(nèi)，“使用權(quán)”人將宅基地“使用權(quán)”設(shè)定再抵押、再出租、再轉(zhuǎn)讓的，仍不得超過前述期限。而在義烏市，農(nóng)村住房如果跨集體進(jìn)行流轉(zhuǎn)，“使用權(quán)”的最高期限可達(dá)70年。。《土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)辦法》也反復(fù)強(qiáng)調(diào)土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)附有一定期限②參見：《土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)辦法》第6條、第10條、第19條、第34條第2款。。因此，須討論的問題在于，限定原始取得宅基地使用權(quán)之期限是否必要和可能。本文認(rèn)為，在政策上已經(jīng)明確非本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員也可以繼承取得宅基地使用權(quán)的情況下，對宅基地使用權(quán)進(jìn)行一定的期限限制有其必要性。對此，可參照國有住宅建設(shè)用地使用權(quán)“固定期限+自動續(xù)期”的模式進(jìn)行。首先，農(nóng)村宅基地和國有住宅建設(shè)用地均指向保障社會成員的居住利益，不應(yīng)當(dāng)作出區(qū)別對待。因此應(yīng)當(dāng)明確宅基地使用權(quán)的“固定期限”為70年。其次，“自動續(xù)期”不外乎有償或無償兩種情形。無償應(yīng)僅限于期限屆滿后，資格權(quán)人仍屬于本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員且仍符合宅基地申請（持有）條件的情形。除此之外，一旦70年期限屆滿均應(yīng)當(dāng)有償使用宅基地。例如：（1）農(nóng)民已進(jìn)城落戶并購買城鎮(zhèn)房屋，且不愿退出宅基地資格權(quán)；（2）集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員通過繼承取得宅基地所有權(quán)，但同時也持有其他宅基地；（3）非本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員通過繼承取得宅基地使用權(quán)等情形。

（二）明確宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)之運(yùn)行機(jī)制

《土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)辦法》已對土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)作出了較為細(xì)致的規(guī)定，因此可參考土地經(jīng)營權(quán)建立宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的運(yùn)行機(jī)制。首先應(yīng)當(dāng)說明的是，就宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)亦應(yīng)當(dāng)如同國有建設(shè)用地使用權(quán)奉行“房地一體主義”，已為政策所明確①《關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2015〕45號）規(guī)定：“農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)設(shè)立抵押的，需將宅基地使用權(quán)與住房所有權(quán)一并抵押?！?，故此處就流轉(zhuǎn)客體不作討論。

在流轉(zhuǎn)主體方面，為充分尊重當(dāng)事人之意思自治，宅基地使用權(quán)的入市主體應(yīng)當(dāng)為宅基地使用權(quán)人（資格權(quán)人）。然而，對于受讓人是否應(yīng)當(dāng)作出資質(zhì)上的限制似有討論之必要。從《土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)辦法》第9條“土地經(jīng)營權(quán)的受讓方應(yīng)當(dāng)為具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力或者資質(zhì)的組織和個人”的規(guī)定來看，土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)存在一定的準(zhǔn)入條件。學(xué)界對于宅基地使用權(quán)之流轉(zhuǎn)也存在類似觀點：“從目前情況看，農(nóng)民住房抵押的抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)限制為金融機(jī)構(gòu)……以防止出現(xiàn)城鎮(zhèn)居民通過抵押方式變相購買農(nóng)民住房或者其他意想不到的情況發(fā)生?！盵28]就流轉(zhuǎn)方式而言，前述《德清辦法》和《郫都辦法》均將宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式限定為出租、抵押和轉(zhuǎn)讓。《土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)辦法》并未作嚴(yán)格限定，而是在列舉出租（轉(zhuǎn)包）和入股兩種方式的基礎(chǔ)上，也允許通過“其他符合有關(guān)法律和國家政策規(guī)定的方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)”。本文認(rèn)為，并無必要對宅基地使用權(quán)之流轉(zhuǎn)施加諸多限制。無論何人通過何種方式受讓取得“使用權(quán)”，也只是在一定期限內(nèi)取得了使用宅基地及其地上構(gòu)筑物的權(quán)利。即使受讓人可以通過各種方式將“使用權(quán)”再流轉(zhuǎn)，由于“使用權(quán)”存在一定的期限限制，僅須使農(nóng)戶保有資格權(quán)，即可使上述擔(dān)心并無必要。

（三）堅持集體經(jīng)濟(jì)組織法人作為特別法人的立法定位

如前所述，集體所有權(quán)的主體是農(nóng)民集體而并非集體經(jīng)濟(jì)組織，而農(nóng)民集體作為所有權(quán)歸屬主體的制度設(shè)計負(fù)有特殊的政治使命，并不能簡單套用近代大陸法系中私人所有權(quán)的法權(quán)結(jié)構(gòu)來進(jìn)行闡釋。因此在宅基地“三權(quán)分置”改革中，集體所有權(quán)改革的重心應(yīng)更多傾向于如何完善集體經(jīng)濟(jì)組織法人的制度構(gòu)造。

這一制度構(gòu)造的邏輯起點是闡明農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人“代表”農(nóng)民集體行使所有權(quán)這一法律關(guān)系的性質(zhì)。目前學(xué)界已存在代表關(guān)系說[22]、代理關(guān)系說[29]、投資關(guān)系說[30]、信托關(guān)系說[31]等不同觀點。但上述觀點均側(cè)重于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所具有的經(jīng)濟(jì)功能，而忽視了其同樣肩負(fù)著為農(nóng)民提供最基本生活保障與維護(hù)農(nóng)村社會秩序穩(wěn)定的管理功能。因此，堅持集體經(jīng)濟(jì)組織法人作為特別法人的立法定位須根據(jù)上述兩種不同的功能定位分別進(jìn)行規(guī)范配置。對內(nèi)應(yīng)當(dāng)明確其在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部所具有的管理職能，對外則應(yīng)當(dāng)賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人市場主體地位的經(jīng)濟(jì)功能。從而在權(quán)利配置方面，集體經(jīng)濟(jì)組織法人享有包括宅基地的初始分配權(quán)、宅基地流轉(zhuǎn)入市的監(jiān)督權(quán)、宅基地流轉(zhuǎn)入市過程中的收益（分配）權(quán)、使用期限屆至?xí)r的收回權(quán)等權(quán)利。其中，管理功能對應(yīng)分配權(quán)、監(jiān)督權(quán)和收回權(quán)；經(jīng)濟(jì)功能表現(xiàn)為收益（分配）權(quán)，即集體經(jīng)濟(jì)組織法人可以在宅基地流轉(zhuǎn)過程中向社會主體收取利潤從而在成員間進(jìn)行分配。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人發(fā)揮的監(jiān)督作用應(yīng)體現(xiàn)為，確保農(nóng)民的居住利益已為其他替代機(jī)制所實現(xiàn)，以及在這一過程中不存在侵害農(nóng)民利益的情況。

此外，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人作為特別法人的“特別性”還應(yīng)表現(xiàn)為其不具有破產(chǎn)能力①相反觀點可參見：臧昊，梁亞榮. 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織破產(chǎn)制度研究[J]. 農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，2018（10）：12-14。魏冉. 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織破產(chǎn)與法人特殊性：互動基礎(chǔ)與路徑選擇[J]. 大連海事大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2020（3）：9-18。。除前述功能上的特殊性之外，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人在其財產(chǎn)構(gòu)成、成員資格認(rèn)定等方面均不同于一般的企業(yè)法人。這些特殊性表明，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人即使能夠作為市場主體開展?fàn)I利活動，范圍也僅限于成為一般民事交易中的債權(quán)人和債務(wù)人，其與具有較高風(fēng)險的商事交易活動應(yīng)當(dāng)具有一種天然的互斥性。

（四）構(gòu)建宅基地自愿有償退出機(jī)制

第一，明確區(qū)分宅基地退出和宅基地流轉(zhuǎn)。既有研究和實踐中均存在對兩者不予區(qū)分的情況。例如，浙江瑞安市即存在將流轉(zhuǎn)的宅基地折算成“地票憑證”做法，農(nóng)民可以憑借該憑證申請抵押貸款或直接進(jìn)行交易[32]。學(xué)界也有觀點認(rèn)為，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)采用“退出—出讓”模式[33]。盡管該學(xué)者也強(qiáng)調(diào)，此所謂宅基地“退出”只是在一定期限內(nèi)退出宅基地，而非放棄宅基地資格，但《土地管理法》第62條第6款規(guī)定：“國家允許進(jìn)城落戶的農(nóng)村村民依法自愿有償退出宅基地?！睆脑摋l的文義可導(dǎo)出，宅基地退出應(yīng)當(dāng)指的是宅基地資格權(quán)的退出。這表明，農(nóng)民一旦退出宅基地資格權(quán)，其便不再具有集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份，也就不能再享有由該身份所帶來的福利。因此，構(gòu)建宅基地自愿有償退出機(jī)制的前提是區(qū)分宅基地退出和宅基地流轉(zhuǎn)，前者是指宅基地資格權(quán)的永久退出，后者對應(yīng)的是資格權(quán)人在一定期限內(nèi)不再享有占有和使用宅基地的權(quán)利。

第二，明確宅基地退出的程序機(jī)制。宅基地退出本質(zhì)上是宅基地資格權(quán)的退出。因此，農(nóng)民一旦退出宅基地則也應(yīng)當(dāng)同時退出承包地或至少不再享有承包地第二輪續(xù)期的資格。為防止部分農(nóng)戶因短期利益驅(qū)動而退地進(jìn)城卻又無法在城市維持正常生活的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)明確宅基地退出的先決條件。在這方面，寧夏平羅縣的實踐經(jīng)驗可供參考。根據(jù)該縣《農(nóng)村產(chǎn)權(quán)確權(quán)登記工作實施方案》，農(nóng)戶申請退出農(nóng)村產(chǎn)權(quán)時應(yīng)當(dāng)已在城鎮(zhèn)擁有固定的住所、穩(wěn)定的就業(yè)與可靠的非農(nóng)收入來源；老年農(nóng)民退地后必須參加職工養(yǎng)老保險或失地農(nóng)民養(yǎng)老保險，以滿足基本的養(yǎng)老需求等[34]。

第三，被退出的宅基地可轉(zhuǎn)化為經(jīng)營性集體建設(shè)用地。在承包地方面，《土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)辦法》強(qiáng)調(diào)要嚴(yán)格防止耕地“非糧化”，堅決制止耕地“非農(nóng)化”，即土地的農(nóng)業(yè)用途不得改變。但與承包地仍承擔(dān)著保障糧食供給、嚴(yán)守耕地紅線的任務(wù)不同，宅基地的土地性質(zhì)本就是集體建設(shè)用地，其用途是建造建筑物或設(shè)施。宅基地退出意味著農(nóng)戶應(yīng)當(dāng)向集體交回宅基地及其上之附屬設(shè)施，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織重新取得對宅基地進(jìn)行占有和使用的權(quán)利。此時，為實現(xiàn)盤活利用閑置宅基地，增加農(nóng)民財產(chǎn)收入的目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)允許將退出的宅基地轉(zhuǎn)換為經(jīng)營性集體建設(shè)用地。集體經(jīng)濟(jì)組織可以通過出租、轉(zhuǎn)讓等方式將宅基地流轉(zhuǎn)至社會主體進(jìn)行利用，并將由此所產(chǎn)生的收益在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員之間進(jìn)行分配。