線上課程版權(quán)保護中的現(xiàn)實障礙及制度應(yīng)對

陳雨知 王利平

（1.福建師范大學，福建福州，350007；2.中共福建省委黨校，福建福州，350025）

一、引言

我國《著作權(quán)法》于1990年頒布后，經(jīng)歷了2001年、2010年的兩次修訂。新時代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)革命推動了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的高速發(fā)展，著作權(quán)所依附的作品不再局限于依靠圖書、錄音帶等制品，而是通過網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)實現(xiàn)傳播。換言之，其表現(xiàn)形式有著從有形的載體向數(shù)字化處理轉(zhuǎn)變的趨勢。我國正是基于對這一時代背景的響應(yīng)，對《中華人民共和國著作權(quán)法》進行了第三次的修改，并于2020年11月11日對其予以通過。

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，教育領(lǐng)域也向著“互聯(lián)網(wǎng)+教育”的新時代學習模式進行轉(zhuǎn)變，出現(xiàn)了線上課程這一新型遠程教育模式。而值此新冠肺炎疫情的特殊期間，由于環(huán)境限制和對知識的需求，線上課程跳脫出原有的慕課形式，成為了一種受眾更廣、規(guī)模更大的常態(tài)。而與網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展相對應(yīng)，實踐中也引發(fā)了一系列亟待思考的問題。一方面，著作權(quán)與受教育權(quán)產(chǎn)生價值博弈，權(quán)利人過分強調(diào)的著作權(quán)對受教育權(quán)的發(fā)展空間進行了“擠壓”，而非必要的“犧牲”，無法完全體現(xiàn)《著作權(quán)法》中所規(guī)制的合理使用原則的價值取向；另一方面，著作權(quán)人、互聯(lián)網(wǎng)信息傳播者和資源使用者三方主體間的利益博弈催生了避風港原則的泛用與濫用現(xiàn)象，令網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護岌岌可危。盜版網(wǎng)課泛濫，線上課程資料的版權(quán)保護成為了極具挑戰(zhàn)性的任務(wù)。

二、學校線上課程作品性質(zhì)與著作權(quán)歸屬

學校線上課程不同于傳統(tǒng)的面授模式，其以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為支撐，向資源使用者進行傳播。疫情期間線上課程的作品性質(zhì)應(yīng)認定為職務(wù)作品而非委托作品。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定，判斷一項作品是否屬于職務(wù)作品的重點在于判斷“是否存在職務(wù)”與“是否屬于工作任務(wù)”。就實際一般情況而論，教師與校方之間存在雇傭關(guān)系，完成線上課程資料是其履行職責的表現(xiàn)。且在疫情期間，教師依然負有完成授課工作的責任，其轉(zhuǎn)變僅是將授課方式從課堂面授轉(zhuǎn)變?yōu)榫€上教學，故進行線上授課屬于教師的工作任務(wù)。因此，可以認定線上課程作品為職務(wù)作品而非委托作品。在認定線上課程作品的著作權(quán)屬方面，由于其并不屬于《著作權(quán)法》第16條所規(guī)定的兩類特殊情況之一，故可認定線上課程作品的著作權(quán)歸屬于教師，而在職務(wù)范圍內(nèi)的優(yōu)先使用權(quán)歸屬于校方。

《著作權(quán)法》第三次修改雖然在職務(wù)作品權(quán)利歸屬部分做出了較大的變動，增加了特殊職務(wù)作品的新類型，但線上課程資料不屬于主要利用“報社、期刊社、通訊社、廣播電臺、電視臺”等單位提供的物質(zhì)技術(shù)條件的作品，故而其仍舊屬于普通職務(wù)作品而非《著作權(quán)法》此次修改所規(guī)定的特殊職務(wù)作品新類型。因此，線上課程資料的著作權(quán)仍然由授課教師享有，課程資料創(chuàng)作完成兩年內(nèi)的優(yōu)先使用權(quán)由單位享有，后續(xù)的利用應(yīng)當以雙方達成合意簽訂的合同為基礎(chǔ)。

由上述分析可知，學校線上課程作品是授課教師基于職務(wù)身份完成工作任務(wù)的體現(xiàn)，而并非基于互聯(lián)網(wǎng)信息傳播者即平臺的意志進行創(chuàng)作。在具體實踐中，多數(shù)教師與平臺間并未簽署委托協(xié)議，僅是借用平臺來完成學校大綱所要求的教學任務(wù)。因此，線上課程作品與互聯(lián)網(wǎng)信息傳播者并未形成委托關(guān)系，作品性質(zhì)屬于職務(wù)作品，因其不屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的四類特殊職務(wù)作品，故其著作權(quán)歸屬于教師本身，而不屬于互聯(lián)網(wǎng)信息傳播者。

三、著作權(quán)與受教育權(quán)價值沖突及問題分析

由于學校線上課程的屬于教育領(lǐng)域，肩負著傳承文明、科學和文化事業(yè)這一職責，以保障學生的受教育權(quán)，故而不能要求授課教師的作品具有完全的獨創(chuàng)性，在教學過程中使用其他作者享有著作權(quán)的作品是無法避免的。然而，這并不意味著削弱傳統(tǒng)著作權(quán)的專有性，允許任何人都不經(jīng)許可地對線上課程作品進行訪問、復(fù)制、下載或轉(zhuǎn)載?！胺蓱?yīng)以付出最小的代價為條件而盡可能地滿足社會需求，法律要盡可能保護所有社會利益，并維持這些社會利益之間的某種平衡或協(xié)調(diào)?！本W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，一方面，著作權(quán)的強勢擴張導(dǎo)致使用權(quán)的權(quán)利空間不斷被壓縮。另一方面，復(fù)制的高效率、低成本極大地刺激了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)情形的發(fā)生，著作權(quán)侵權(quán)與合理使用的界限變得模糊而不明確，無法清晰界定。如何平衡二者的利益天平、在線上課程教育中最大限度地保護權(quán)利人利益、實現(xiàn)作品公平正義的使用是線上版權(quán)爭議糾紛要解決的核心問題。

（一）合理使用制度的“過度保護”

合理使用制度本質(zhì)上是對著作權(quán)的權(quán)利限制。通常情況下，他人不經(jīng)作者許可而使用其作品的行為是受著作權(quán)權(quán)利禁止的，但若使用者符合著作權(quán)法明文規(guī)定的“合理使用”制度，其使用其他著作權(quán)人已發(fā)表作品的行為即可不必事先征求同意，亦不必支付相應(yīng)報酬。在學校線上課程領(lǐng)域，合理使用者可以在不經(jīng)授課教師的許可的前提條件下，無償使用授課教師的線上課程作品?！昂侠硎褂弥贫鹊膬r值目標，在于協(xié)調(diào)創(chuàng)作者、傳播者、使用者三者的利益關(guān)系，通過均衡保護的途徑，促進科學、文化事業(yè)的發(fā)展?！盵1]因此，該制度在學理上可被視作利益平衡機制，在思考線上課程版權(quán)問題時，其立法價值使合理使用制度成為著作權(quán)與教育公權(quán)間的均衡保護途徑。

修訂前的《著作權(quán)法》第22條第2款第6項規(guī)定：“為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行。”《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第6條第2款第3項規(guī)定：“為學校課堂教學或者科學研究，向少數(shù)教學、科研人員提供少量已經(jīng)發(fā)表的作品?！庇纱丝梢姡覈F(xiàn)階段的合理使用制度屬于列舉式的規(guī)范，采取規(guī)制主義立法模式，適用條件頗為嚴格。我國第三次修訂的《著作權(quán)法》以“適應(yīng)我國社會經(jīng)濟發(fā)展和科學技術(shù)進步現(xiàn)實需求，進行主動性和全面性調(diào)整”為主要任務(wù)，在其送審稿第43條第1款第6項增加了“其他情形”的兜底條款，第43條第2款對此項兜底性條款做出了適用條件的限定，可以看出我國順應(yīng)時代發(fā)展的價值取向，以及為了克服窮盡式列舉的封閉式立法的不足所做出的努力。然而，新修訂的《著作權(quán)法》關(guān)于合理使用原則的前十二項與原《著作權(quán)法》第22條基本上無異，沒有實質(zhì)內(nèi)容上的變更，也并未自主添加新的合理使用情形，換言之，其本質(zhì)仍舊是一種列舉式的框定。在這種情況下，雖然兜底條款為制度適用留下余地，但著作權(quán)法中合理使用具體判斷標準的缺失，無疑加劇了司法應(yīng)用的難度，甚至帶來“同案不同判”的問題。[2]

我國現(xiàn)有的合理使用制度在線上課程資料版權(quán)這一問題的研究中存在明顯的滯后性與窘迫性。《著作權(quán)法》所規(guī)定的教學性合理使用主要適用于“面對面”的“現(xiàn)代課堂教學”，將使用主體限于“教學人員”，使用手段限于“翻譯、復(fù)制”，使用程度限于“少量”。[3]《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的教學空間與主體限定也是如此。首先，如此嚴苛的規(guī)定無法體現(xiàn)利益平衡原則，不符合著作權(quán)法第三次修訂的立法追求。著作權(quán)需受保護是毫無疑問的，但保護不等于壟斷，不應(yīng)過度。作為知識產(chǎn)權(quán)之一的著作權(quán)也有著激勵作者創(chuàng)新的功能。法律為權(quán)利人提供了有力的維權(quán)武器，但只允許其“正當防衛(wèi)”而不得“主動攻擊”。[4]其次，線上課程對我國現(xiàn)如今的合理使用制度存在挑戰(zhàn)，究其根本是因為線上課程突破了傳統(tǒng)的課堂面授模式，即突破了教學空間限定。換言之，合理使用制度所限定的“面對面課堂教學”與線上課程的教學模式不相匹配。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品形式趨于數(shù)字化、多樣化，對于合理使用的客觀需求已超過了著作權(quán)法與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例的現(xiàn)有規(guī)定，憑借人之理性而建構(gòu)出來的合理使用制度，已無法滿足基于課程與教學理論和網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)、移動智能技術(shù)相結(jié)合而發(fā)展起來的新型教學形式等新型法律實踐的需求。[5]

在司法實踐中，“北京中文在線數(shù)字出版股份有限公司與東臺市唐洋中學著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛”一案便體現(xiàn)了現(xiàn)有的合理使用制度在處理線上課程資料版權(quán)問題時的不足。2014年，唐洋中學所有并管理的“東臺市唐洋中學”網(wǎng)站被控侵犯中文在線公司對涉案作品《霧雨電》所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。唐洋中學答辯稱，其行為屬于著作權(quán)法所規(guī)定的合理使用范疇，不構(gòu)成侵權(quán)。一審法院認為，首先，就法律明文規(guī)范而言，《著作權(quán)法》第22條所規(guī)定的合理使用情形不包括被告的被訴行為，即在其公開圖書館網(wǎng)頁上提供未購買使用權(quán)的作品《霧雨電》。其次，被告為實現(xiàn)教育現(xiàn)代化的抗辯理由亦無法成立，不應(yīng)就此認定其行為屬于合理使用，因為保障公眾受教育權(quán)并非為社會大眾提供閱讀、下載沒有正規(guī)購買使用權(quán)的相關(guān)作品的渠道，顯然不能以實現(xiàn)教育現(xiàn)代化需要為理由而認定此行為屬于合理使用作品之情形。二審法院亦就該案件得出相同結(jié)論，即認定唐洋中學的行為不屬于合理使用，存在侵權(quán)。其在判決書中就合理使用制度條款中的教學條款作出解讀，認定合理使用制度在學校教育領(lǐng)域中存在主體限定和用途限定，僅將“教學人員”認定為使用主體，作品使用范圍也應(yīng)局限于教學活動。而唐洋中學并未遵守合理使用原則的限定條件，其所上傳的網(wǎng)站是以社會公眾為主要使用對象的外網(wǎng)，涉案作品《霧雨電》也已并非僅處于特定的教學人員能夠知悉并運用于教學活動的限度之下。因此，唐洋中學此舉侵犯了中文在線公司所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。兩份民事判決的駁回意見均體現(xiàn)出在司法實踐中，合理使用范圍界定頗為嚴格，與我國推行“互聯(lián)網(wǎng)+教育”所倡導(dǎo)的線上課程多樣的使用方式、高效的在線傳播等特征有所不符，“互聯(lián)網(wǎng)+教育”中的權(quán)利主體在非商業(yè)性質(zhì)的使用中亦面臨侵權(quán)風險。線上教育模式在實踐中的發(fā)展困境與其實質(zhì)上所具備的適用合理使用制度正當性相悖，亦與著作權(quán)法中合理使用制度的制度價值相沖突，更不符合著作權(quán)法之促進知識傳播與知識共享的立法目標。[6]

（二）對線上課程著作權(quán)的“保護不足”

“使用的目的必須正當，包括不具有商業(yè)性質(zhì)和非營利的教育目的”是美國著作權(quán)法判斷一項使用行為是否屬于合理使用的標準之一。學界通說亦認為，納入合理使用的前提是非商業(yè)性使用。因此，即使使用他人線上課程資料的最終目的是為了教學而非盈利，只要具有商業(yè)性質(zhì)就不能將其視為合理使用。然而，實踐中以營利為目的進行售賣的盜版網(wǎng)課借助低廉的價格、高速流通的信息技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)上猖獗肆虐。以“閑魚”App為例，官方售價8700元起的某公務(wù)員江蘇省考筆試系統(tǒng)線上課程資料僅需15元，即使“閑魚”App已經(jīng)禁止了“網(wǎng)課”等關(guān)鍵詞的搜索，但只要輸入“w課”“網(wǎng)ke”等稍稍變化的關(guān)鍵詞，便能繞開這一限制。第五次信息革命的時代背景下，隨著傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護模式在面對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護逐漸“失靈”，著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下常常處于一種“自由”“裸奔”的狀態(tài)，著作權(quán)人的合法權(quán)益經(jīng)常遭受侵犯。

于線上課程而言，其涵蓋的網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)主要圍繞著作權(quán)人（教師）、互聯(lián)網(wǎng)信息傳播者（線上平臺）與線上課程資料使用者三個主體展開利益衡量與博弈，侵權(quán)模式主要有兩種，一是互聯(lián)網(wǎng)信息傳播者在除著作權(quán)人授權(quán)委托的情況下非法傳播線上課程資料，二是線上課程資料的使用者非法使用線上課程資料。就三個主體之間的關(guān)系而言，著作權(quán)人與線上課程資料的使用者分別屬于上游和下游，而互聯(lián)網(wǎng)信息傳播者扮演“中介”的角色，起著中間連接著作權(quán)人與線上課程資料使用者的作用?；ヂ?lián)網(wǎng)信息傳播者易出現(xiàn)非法傳播行為，即其在沒有獲得著作權(quán)人授權(quán)或委托的情況下就擅自在網(wǎng)絡(luò)平臺中提供非法上傳或下載線上課程資料的途徑，對著作權(quán)人合法享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)造成侵害；線上課程資料使用者易出現(xiàn)非法使用行為，即通過非正規(guī)途徑收集、復(fù)制、緩存、濫用著作權(quán)人的作品，構(gòu)成侵權(quán)行為。

司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人對線上課程資料等作品所享有的合法權(quán)利遭遇“保護不足”的客觀表現(xiàn)之一體現(xiàn)在司法機關(guān)與互聯(lián)網(wǎng)信息傳播者對“避風港”規(guī)則的濫用?！氨茱L港”原則最早出現(xiàn)于美國1998年制定的《數(shù)字千年著作權(quán)法》（DMCA）第512條，后我國在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》《電子商務(wù)法》等法律中也借鑒了這個原則。其本質(zhì)上屬于抗辯事由，提供的是限制網(wǎng)絡(luò)信息傳播者承擔侵權(quán)責任的條件，而并非為其構(gòu)建法定免責事由。然而，我國引進美國的“避風港制度”在具體實踐中存在水土不服情況，避風港制度使用條件過于寬松，逐漸變成了侵權(quán)者的保護傘。在司法實踐中，當舊有的侵權(quán)行為通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的平臺蔓延到網(wǎng)絡(luò)空間，導(dǎo)致實踐中缺少相應(yīng)的規(guī)范進行調(diào)整，所以與之相近的避風港原則的解決方式得到了擴大適用，實踐中開始不得不尋求這種泛化來解決問題。[7]避風港原則所采用的“通知+刪除”核心模式也遭到了濫用，大量的互聯(lián)網(wǎng)信息傳播者統(tǒng)一性地無差別履行“刪除”義務(wù)，仿佛許多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都樂于主動將自己以及發(fā)生在自己平臺的糾紛納入避風港原則之下，以此能夠迅速擺脫責任。[7]網(wǎng)絡(luò)用戶實名制度和信息披露制度的缺失、現(xiàn)行法條法規(guī)在細化方面的不足也進一步導(dǎo)致侵權(quán)主體難以確定、侵權(quán)責任難以劃分，造成避風港原則在實踐中產(chǎn)生主體濫用以及適用權(quán)利內(nèi)容泛化等問題。

四、著作權(quán)保護與教育權(quán)公益性的平衡考量

（一）新《著作權(quán)法》背景下的合理使用制度

合理使用制度設(shè)置的目的是為了維系著作權(quán)人與互聯(lián)網(wǎng)信息傳播者、線上課程資料使用者之間的利益平衡關(guān)系。本次修改的《著作權(quán)法》第24條雖然在合理使用檢驗標準方面作出了新的提法，但其本質(zhì)仍然沿襲我國之前的權(quán)利限制立法模式，即三步檢驗規(guī)則，沒有進行實質(zhì)性的變動。三步檢驗規(guī)則最先在《伯爾尼公約》中創(chuàng)立，后在一系列國際條約中亦得以體現(xiàn)，各國亦以此為檢驗標準，作出了符合各國國情的更為具體細化的規(guī)定。在我國，其首先于《著作權(quán)法實施條例》第21條已得以體現(xiàn)，此次修改的《著作權(quán)法》僅對該條例作了技術(shù)性調(diào)整。三步檢驗標準的具體內(nèi)容為：在一定的特殊情形之下，不損害作品的正常利用，不無理損害著作權(quán)人的合法利益。就該檢驗標準的第一步，《著作權(quán)法》雖然沒作出明文規(guī)定，但其所采取的窮盡列舉的立法模式實際上已對“某些特殊情況”進行了限制。盡管其規(guī)定法律和行政法規(guī)有權(quán)增設(shè)特殊情形，但其僅為防止立法話語體系過于狹隘而設(shè)立的兜底條款，且構(gòu)成要件嚴格，故作用有限。在此情形下，法官亦不被允許在單獨個案中自行認定《著作權(quán)法》規(guī)定的特殊情況之外的使用行為屬于合理使用范疇，自由裁量權(quán)受到限縮。就該檢驗標準的二、三步，《著作權(quán)法》第24條第1款明文規(guī)定：“……不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益?！币虼?，可以認定本次修改的《著作權(quán)法》本質(zhì)只是將《著作權(quán)法實施條例》第21條已設(shè)立的三步使用規(guī)則直接沿用，并無實質(zhì)變化。

本次《著作權(quán)法》亦對課程教學和科學研究的合理使用范圍作出修改，體現(xiàn)于《著作權(quán)法》第24條第6款，將“改編、匯編、播放”等二次創(chuàng)作模式納入合理使用范疇，整體屬于拓展趨勢。然而，無論是修訂前或是修訂后，其權(quán)利限制適用范圍的主體對象仍舊限定于“教學科研人員”之內(nèi)，這意味著教師向?qū)W生進行無論是線上或是線下的授課都無法被納入合理適用范圍，而不論其使用手段如何。由此可見，新修訂的《著作權(quán)法》盡管在使用手段上進行拓展，但其適用主體仍然受到嚴苛的限制，從根本上無法解決線上課程資料的合理使用問題。

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進步以及疫情大環(huán)境對客觀出行條件的封鎖，線上課程的普及程度得到進一步的提升，教育模式逐漸由傳統(tǒng)模式向規(guī)?；?、在線化轉(zhuǎn)變。因此，對于合理使用制度所涉及的“面對面現(xiàn)代課堂教學”的空間限定、“教學人員”的主體限定、“翻譯、改編、匯編、播放或者復(fù)制”的使用手段限制以及“少量”使用程度限制等規(guī)制性條款，應(yīng)該作出符合時代特性的解讀。首先，就空間限定而言，線上課程以其線上性取代了傳統(tǒng)教育模式的面授模式，以其多樣化的傳播模式破除了課堂教學的空間限制，教學性合理使用條款中的空間限制條件呈現(xiàn)出明顯的滯后性，故應(yīng)將其作相應(yīng)的修改，以適應(yīng)數(shù)字時代的需要。其次，“互聯(lián)網(wǎng)+教育”模式是以學生為中心展開的教學模式，受教育的對象也有開放性的特點。在這種情況下，“教學人員”的主體限定與大多數(shù)資源使用者的學生身份不相符合。若不對課程教學與科學研究的合理使用主體進行拓展，盡管對使用手段進行擴充，亦無法將線上教學或是線下教學的正當行為納入合理使用制度的范疇之中。此不僅使受教育權(quán)受到過度的限縮影響，衡平機制亦將遭受破壞，合理使用制度的立法目的無法得以實現(xiàn)。就此，應(yīng)將主體限定更改為目的限定，即將“供教學科研人員使用”改為“供教學科研使用”。再則，著作權(quán)制度已向網(wǎng)絡(luò)版權(quán)轉(zhuǎn)變，線上課程的表現(xiàn)形式趨于數(shù)字化、傳播手段趨于多樣化，包括但不限于上傳、下載、在線播放等。因此，單以“翻譯、改編、匯編、播放或者復(fù)制”模式進行限定過于狹窄，理應(yīng)賦予線上課程資料更為豐富的表現(xiàn)形式與使用手段。最后，僅以“少量”這一模糊的數(shù)量量詞加以限制既不能明確確定使用程度標準，又不能體現(xiàn)“少量”背后真正的立法內(nèi)涵，將使用程度標準變更為“轉(zhuǎn)換性使用”更為妥當?！稗D(zhuǎn)換性使用”規(guī)則從關(guān)注“量”轉(zhuǎn)為關(guān)注“質(zhì)”，即其側(cè)重點不在于運用“刪除”手段減少原作品內(nèi)容被他人使用的數(shù)量，而在于判斷新作品在質(zhì)量上是否具有跳脫于原作品本身功能的獨創(chuàng)性。該標準從僅關(guān)注引用的數(shù)量擴大到對實質(zhì)內(nèi)容的考察，更能體現(xiàn)著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)作而禁止再現(xiàn)的立法宗旨。

綜上所述，盡管合理使用制度的價值目標與受教育權(quán)所追求的價值取向存在一致性，現(xiàn)行合理使用制度與線上教育模式仍然存在相互脫節(jié)的情形。第三次修訂的《著作權(quán)法》仍采取窮盡列舉的具體模式，本質(zhì)依舊是一種列舉式的框定，有必要在設(shè)置兜底條款的模式之外確立更為有效的概括性條款，采用“抽象要素+具體規(guī)定”的立法范式?！恫疇柲峁s》第9條第2款規(guī)制了“三步檢驗法”，并在《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）中將其提升為一般性原則?！睹绹鏅?quán)法》第107條規(guī)制了更為詳細的“四要素標準”。我國應(yīng)當借鑒國際立法經(jīng)驗，在保留我國《著作權(quán)法》原有的列舉式立法之基礎(chǔ)上，引入具有抽象要素的合理使用判斷標準。換言之，即將具體性的列舉式條款與抽象性的概括式條款相結(jié)合。就《著作權(quán)法》第26條所作出的修訂，我國應(yīng)該將側(cè)重點轉(zhuǎn)為拓展限制主體的范圍，將主體限制轉(zhuǎn)化為目的限制，使我國合理使用判斷標準制度更具科學性、靈活性和可行性。

（二）《民法典》背景下對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護

網(wǎng)絡(luò)信息傳播者面對線上資料課程已明確構(gòu)成侵權(quán)的問題，往往采用一刀切的“刪除”措施，意圖撇清自身的責任，這不利于線上課程資料版權(quán)的保護。網(wǎng)絡(luò)信息傳播者不加條件地統(tǒng)一適用避風港原則中的“通知—刪除”義務(wù)無異于在并未查清事實真相的情況下便選擇“自罰三杯”，對己身而言并非商業(yè)利益最大化的選擇，對著作權(quán)人而言，其權(quán)利難以得到真實的保護。在此情況下，避風港原則恐成為侵權(quán)人真正的“避風港”，低成本的侵權(quán)必將無法遏制，法院亦將承擔信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件數(shù)量猛增的累訴之苦。

我國《民法典》第1195條仍然堅持原《侵權(quán)責任法》36條所體現(xiàn)的避風港原則，本質(zhì)并未脫離避風港原則的“通知—刪除”這一核心義務(wù)。但其對《侵權(quán)責任法》第36條作了重新修正，增設(shè)了“轉(zhuǎn)通知”義務(wù)條款。轉(zhuǎn)通知義務(wù)條款最先在美國《數(shù)字千年版權(quán)法》中，作為“通知—刪除”規(guī)則中的中間環(huán)節(jié)出現(xiàn)。我國2019《電子商務(wù)法》對其義務(wù)范圍進行拓展，但仍屬于程序性環(huán)節(jié)與輔助性措施。2020《民法典》第1195條將轉(zhuǎn)通知義務(wù)設(shè)定為必要措施的前置條款，賦予其獨立性，一定程度上彌補了傳統(tǒng)模式下濫用避風港原則的弊端，對權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)的保護有所強化。

然而，僅依據(jù)新增的轉(zhuǎn)通知義務(wù)條款無法充分保護線上課程資料著作權(quán)人的權(quán)益。首先，就其價值承載而言，轉(zhuǎn)通知義務(wù)與刪除、屏蔽及斷開鏈接等強制性的必要措施不同，其側(cè)重于教育意義，即非強制性地勸阻被通知人停止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為?！皠h除、屏蔽及斷開鏈接等措施，均是利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者位于網(wǎng)絡(luò)信息交互的中心位置，通過技術(shù)性措施從物理屬性上關(guān)閉網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，以防止侵權(quán)損害進一步擴大。但是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的轉(zhuǎn)通知行為并不具有關(guān)閉網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、進而終止網(wǎng)絡(luò)用戶專利侵權(quán)行為的功能，無法取得防止損害擴大的必然效果?！盵8]其次，《民法典》僅對違反必要措施義務(wù)作出了承擔連帶責任的法律規(guī)定，在制度責任方面并未對錯誤刪除非侵權(quán)內(nèi)容等違反轉(zhuǎn)通知義務(wù)的行為作出明確規(guī)定，制度執(zhí)行存在困難。再則，在惡意侵權(quán)領(lǐng)域，履行轉(zhuǎn)通知義務(wù)一定程度上將延緩權(quán)利救濟的進程。轉(zhuǎn)通知義務(wù)側(cè)重于教育機制，面向主體為主觀惡性小、“無惡意”侵權(quán)的群體，并給予其停止侵權(quán)行為的機會。但實踐中，盜版線上課程資料的傳播者往往以營利為目的，惡意實施侵權(quán)行為。且互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)具有高效率、傳播速度快的特點，轉(zhuǎn)通知的前置程序可能延誤對侵權(quán)行為的權(quán)利救濟，且惡意侵權(quán)人在實踐中往往拒不配合，同時繼續(xù)不合理地擴大惡意侵權(quán)行為，給著作權(quán)人造成進一步的損失。

因此，在線上課程版權(quán)保護中，有必要增加轉(zhuǎn)通知制度的威懾力，使其達到停止侵權(quán)的法律效果，更好地保護被侵權(quán)人的利益。防止其“示”而不“警”，喪失教育警示價值。我國《民法典》并未對違反轉(zhuǎn)通知義務(wù)的行為作出明確規(guī)定，就此可參照美國《數(shù)字千年版權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定設(shè)立責任機制，即損害賠償制度。對于惡意傳播線上課程版權(quán)資料者，其主觀上符合“故意”的構(gòu)成要件，客觀上其接到警示后拒不停止惡意侵權(quán)的行為亦給線上課程資料權(quán)利所有人造成了不可逆轉(zhuǎn)的“嚴重后果”，符合《民法典》第1185條規(guī)定的法定懲罰性賠償制度。因此，《民法典》第1195條應(yīng)與1185條進行制度銜接，使惡意侵權(quán)人就接到轉(zhuǎn)通知后仍拒不停止、進一步擴大損害的行為承擔懲罰性賠償?shù)呢熑危黾愚D(zhuǎn)通知制度的威懾力?！睹穹ǖ洹返?195條雖仍以避風港原則為核心，存在一定的滯后性與制度僵化，客觀上無法充分保護權(quán)利所有者，但避風港原則已在我國普遍適用15年，不能嚴苛地要求法律在短時間內(nèi)進行制度飛躍。為進一步實行制度轉(zhuǎn)型，可采取制定法律解釋的方法進行過渡，對不同主體應(yīng)履行義務(wù)的規(guī)定進行具體化，在司法實踐中積累經(jīng)驗，為最終立法變革提供時間緩沖。

五、結(jié)語

第五次信息革命與全球疫情的大環(huán)境推動著“互聯(lián)網(wǎng)+教育”教學模式進一步普及，法律對線上課程資料版權(quán)的保護必須張弛有度，在鼓勵著作權(quán)人對作品進行合理使用二次創(chuàng)作的同時，面對侵權(quán)行為也應(yīng)及時加以懲戒。對此，應(yīng)在合理使用制度中增設(shè)概括性條款，明確其規(guī)則性條款，將著作權(quán)與受教育權(quán)維系在相對平衡的狀態(tài)內(nèi)。