從法治治理到治理法治[1]
——突發(fā)疫情“大考”下地方治理效能提升

王 群

習近平總書記指出，“疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控”。[3]習近平：《全面提高依法防控依法治理能力 為疫情防控提供有力法治保障》，《人民日報》2020 年2 月6 日，第1 版。地方是疫情防控具體實施者，其依法防控意識和能力直接影響整體治理效能，本文圍繞“疫情”“治理”“應急”“法治”等關(guān)鍵詞，既立足當前抓實做好疫情常態(tài)化防控，防止冬春季疫情反彈，更謀劃未來可能突發(fā)疫情下地方治理從法治治理到治理法治的長效機制，總結(jié)利弊得失，提煉經(jīng)驗問題，聚焦突發(fā)疫情“大考”下地方治理在法治軌道上統(tǒng)籌推進何以可能、如何可行的問題。

一、加強屬地疫情防控的預防性立法

立法是國家治理法治化的前提，黨的十一屆三中全會關(guān)于法治建設“十六字方針”開宗明義就是“有法可依”，而科學立法是“有法可依”方針在立法理念上的進一步拓展，它是地方面對突發(fā)疫情治理法治化的基本保障，決定法治視野下地方治理能干什么、怎么干和如何干好。

（一）疫情防控立法中地方立法供給不足

我國目前已初步建構(gòu)起關(guān)于疫情防控的立法體系，從《憲法》《刑法》《突發(fā)事件應對法》《傳染病防治法》再到《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》等法律法規(guī)無不對疫情防控中相關(guān)行為進行了詳盡規(guī)定，同時，為增強相關(guān)立法的可操作性，最高司法機關(guān)及時跟進司法實踐中疑難問題，先后出臺《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》等系列相關(guān)司法解釋文件，進一步織密疫情防控的治理法網(wǎng)，但與此形成反差的是，疫情防控地方立法卻相對滯后，具體而言，就是地方結(jié)合本區(qū)域?qū)嶋H情況能動性制定涉疫情防控的地方性立法意識不夠，方法不多，能力不強。由此，面對突發(fā)疫情“大考”，地方性法規(guī)找不到、用不上、跟不進的現(xiàn)實窘境就顯現(xiàn)出來，而地方立法機關(guān)為了紓解這種現(xiàn)實立法困境，往往采取突擊立法、應急立法、模仿立法等被動立法方式彌補，只是這種倉促地方立法的直接后果就是相關(guān)地方性法規(guī)在價值導向上易“秩序依賴”甚于“人權(quán)保障”，在功能導向上易“懲罰效應”強于“激勵效應”，在效果導向上容易情“控”大于“防”，最后相關(guān)地方立法的前瞻性、精細性和體系性很難適應地方治理現(xiàn)代化的要求。[4]張勇：《論大數(shù)據(jù)背景下涉疫情個人信息的法律保護》，《河南社會科學》2020 年第4 期，第56 頁。鑒于此，有立法權(quán)限地方立法機關(guān)應加強前瞻思維，圍繞屬地疫情防控的“盲點”“痛點”“難點”問題提早深度調(diào)研，發(fā)現(xiàn)問題，總結(jié)經(jīng)驗，做到早謀劃、早規(guī)范、早指引，以預防性地方立法踐行生命至上理念，以良法為地方疫情防控善治提供堅強保障。

（二）疫情防控地方預防性立法的關(guān)鍵

首先，堅持科學立法。立足地方疫情防控的具體的現(xiàn)實的普遍的疑難問題，大興求真務實之風，主動加強地方涉疫情防控問題和措施的真調(diào)研、真探究，尤其要認真琢磨地方疫情防控實踐中應運而生的“土辦法”及其蘊含其中新智慧，摸清地方疫情防控中的重難點，識別地方疫情防控中的盲漏點，汲取其他地方疫情防控經(jīng)驗教訓并同本地實際創(chuàng)造性結(jié)合，將其中較為成熟經(jīng)驗做法通過法定程序上升為地方立法，務求實效。既要有常規(guī)立法，從地方疫情防控的總體要求、基本原則、政府相關(guān)職責、相關(guān)主體權(quán)利義務、法律責任和保障機制建構(gòu)地方疫情防控立法總框；還要有特色立法，針對政府疫情防控應急行政，既要授權(quán)其在醫(yī)療衛(wèi)生、防疫管理、隔離觀察、場所管理、社區(qū)管理等方面便宜行政之權(quán)力，但也必須同時明確政府在應急行政中所要遵循的法定程序及其行為責任，尤其要進一步厘清相關(guān)市、區(qū)縣、街道鄉(xiāng)鎮(zhèn)、社區(qū)和村民自治組織各自的職權(quán)和責任，向相關(guān)主體傳遞什么可以做。什么應當做以及什么不可以做的明確信號，做到“緊急狀態(tài)有法治，緊急狀態(tài)更要厲行法治”。需要指出，針對在疫情防控中隱瞞病情等關(guān)鍵信息的不法行為人，除追究法律責任外，還可以探索立法激勵方式引導行為人積極作為。又考慮疫情客觀上存在傳染病傳播跨區(qū)域性的可能性，有立法權(quán)相關(guān)省市還應在國家領導下結(jié)合實際積極推動建立疫情防控區(qū)際合作機制。[5]魯全：《公共衛(wèi)生應急管理中的多主體合作機制研究》，《學術(shù)研究》2020 年第4 期，第14-20 頁。

其次，堅持依法立法。地方疫情防控立法必須嚴格恪守國家法制統(tǒng)一原則，要對憲法法律要有敬畏之心，踐行之實，必須嚴格根據(jù)上位法律依法立法，絕不能也不允許為了圖疫情防控手段之便利，就肆意突破《立法法》中有關(guān)法律保留事項的規(guī)定，例如，通過地方立法規(guī)定本屬于中央立法事權(quán)的有關(guān)犯罪和刑罰，通過立法授權(quán)地方政府對公民政治權(quán)利的剝奪和對人身自由的強制措施和處罰，等等。此外，依法立法還須嚴格遵循相關(guān)立法程序，做到地方立法信息依法主動及時公開、廣泛聽取人大代表等各方面的意見，保障公眾對地方疫情立法的知情權(quán)和參與權(quán)，做到民主立法。[6]王群：《論司法解釋制定中的公眾參與》，《江淮論壇》2018 年第5 期，第112-116 頁。需要指出，保障公眾參與地方疫情立法并不意味著立法機關(guān)應當唯公眾聲音是“從”，這里要求地方立法機關(guān)要有較高的立法技藝，要在人聲鼎沸的“眾意”中識別真正的“公意”，不能因為有公眾提出了挖路、公布他人姓名、住宅和聯(lián)系方式等隱私信息的立法建議，立法機關(guān)就要與其“共謀”，甚至以“公眾”名義全盤吸收意見進行所謂“民主立法”。依法立法之民主化程序要求立法機關(guān)和公眾在理性化程序中就疫情防控立法的充分商談，借助互聯(lián)網(wǎng)或其他場所呈現(xiàn)各自觀點和支撐材料，理解彼此關(guān)切并在此過程中進行意見的交鋒、博弈、妥協(xié)和承認，在視域融合的基礎上達成意見的“重疊共識”，即便暫時不能達成意見一致，仍保持雙方繼續(xù)商談的可能性，增強立法實效。[7]吳樓平：《反思平衡:羅爾斯理論轉(zhuǎn)向的方法論基礎》，《哲學動態(tài)》2020 年第3 期，第92 頁。

二、強化疫情防控中的法治政府建設

法治政府建設是突發(fā)疫情“大考”下地方治理體系和治理能力現(xiàn)代化的關(guān)鍵。地方既要善于運用以往法治政府建設的成功經(jīng)驗，還要以疫情防控為契機發(fā)現(xiàn)法治政府建設中的新問題，以發(fā)展眼光、辯證視角不斷提高政府行政的法治化水平。

（一）政府疫情防控決策守法誠信

守法誠信是現(xiàn)代法治政府建設的鮮明特征，地方政府應急行政必須恪守法治底線，在法治的軌道上依法行政，政府應急治理合乎法治的意識和能力歷來是衡量法治政府建設水平的試金石。[8]鄭琳：《論行政機關(guān)協(xié)助執(zhí)行行為的可訴性》，《行政與法》2020 年第4 期，第92 頁。例如，行政機關(guān)根據(jù)疫情防控情勢需要對有傳染病擴散風險的公民采取隔離措施，須準確理解《傳染病防治法》第39 條關(guān)于隔離規(guī)定的完整內(nèi)容，根據(jù)該條文，法律對病人、病原攜帶者，疑似病人，密切接觸者等不同主體法律分別規(guī)定了隔離治療、單獨隔離和醫(yī)學觀察等措施。這就是說，政府在采取隔離措施時應秉持合比例性行政執(zhí)法原則，而不宜為了追求防疫效率動輒不區(qū)分情況一律集中隔離或居家隔離，選擇性忽略甚至排斥“單獨隔離”這一法定隔離措施的運用。毋庸諱言，較集中隔離和居家隔離，單獨隔離更能避免交叉感染，更能保護特定被隔離人的身心健康。即便是短時間地方政府可調(diào)配的應急資源難以滿足體量龐大疑似病人的“單獨隔離”的全部要求，也宜向行政相對人說明理由并積極創(chuàng)造條件加以改善，而不能以客觀條件難以實現(xiàn)就心安理得的“沉默”。此外，政府疫情防控決策守法誠信，還要求政府相關(guān)行政決策的持續(xù)性和穩(wěn)定性，不能朝令夕改；政府行政決策必須尊重和保障人權(quán)，不能搞地域歧視，要著力避免某些不問公民實際健康情況，單純以公眾是不是來自風險地為由“一刀切”地拒絕進入所在地；政府疫情防控決策要有法律授權(quán)，恪守“法無授權(quán)不可為”的法治理念，非要采取緊急行政措施不可，地方政府要積極爭取相關(guān)有立法權(quán)限的地方人大及其常務會的支持，通過人大的應急立法提升政府行政行為的合法性，增強政府行政行為的公眾認同性，以合乎法治的政府疫情防控決策進而提升政府行政行為的治理實效。[9]童之偉：《“法無授權(quán)不可為”的憲法學展開》，《中外法學》2018 年第3 期，第570 頁。

（二）政府疫情防控決策公正公開

公正公開是現(xiàn)代法治政府建設的基本內(nèi)容，地方政府應急行政必須恪守公正公開的原則。盡管人們對政府疫情防控決策何謂“公正”的理解存在多種可能性，但最起碼至少在形式上相關(guān)決策必須保有內(nèi)容和結(jié)果上的可預期性。例如，政府疫情防控禁令宜附有實施期間，即規(guī)定該禁令從什么時候開始，什么時候結(jié)束。決策者需要考慮這樣的一種情況，如果禁令措施沒有規(guī)定實施期間，就會在客觀上給人一種“時間”上的無限延伸感，禁令措施實施期間的不確定性，客觀上既不利于公民根據(jù)既有計劃妥善安排行動，也增加其不必要時間成本和行動成本。例如，疫情防控期間政府根據(jù)實際情況要求特定區(qū)域公民禁足或者減少出行無疑是必要的，但這種限制是不是說不用規(guī)定任何實施期間呢？顯然不是。禁足等行政決策如果沒有規(guī)定固定實施期間，就極易讓公民看不到時間的“頭”，公眾焦慮就會泛濫甚至誘發(fā)社會秩序的混亂。當然，也有人擔心規(guī)定禁令措施“實施期間”，如果期間屆滿，疫情防控境況未得到明顯改善怎么辦？其實，這種憂慮完全無必要，期間屆滿情況如果沒有明顯改善，政府依法再次延長并規(guī)定新的實施期間即可。總之，法治政府視野下的決策公正公開要求政府真正堅持以人民為中心，“設身處地”地換位思考，提升相關(guān)決策的公眾可預期性。[10]郝鐵川：《中國改革開放以來法治現(xiàn)代化的范式轉(zhuǎn)型》，《法學》2019 年第5 期，第3 頁。

（三）政府疫情防控執(zhí)法規(guī)范嚴明

執(zhí)法嚴明是現(xiàn)代法治政府建設的基本要求，地方政府應急行政必須嚴格堅持執(zhí)法嚴明的立場。要盡量減少疫情防控中差異化的執(zhí)法強制現(xiàn)象，避免同案不同罰。對此，可針對性制作并發(fā)放基層疫情防控執(zhí)法規(guī)范化手冊或操作指南，發(fā)布相對統(tǒng)一的疫情防控行政裁量基準，努力做到面對違法行為“一把尺子量到底”，彰顯法律適用人人平等的憲法精神。此外，疫情防控執(zhí)法嚴明不是說行政強制越多越好，尤其是避免對一般違法行為人過度使用武力這類即時性行政強制措施，疫情防控中行政強制措施不得不使用的，政府也應當堅持合比例行政法治原則，努力將執(zhí)法措施對民眾生活的不利影響降到最小。特別是對于需要強制隔離進行醫(yī)學觀察的確診/疑似患者，要注意觀察并留意病患家中是否有未成年人或者孕婦、老年人等行動不便或者生活不能自理等特殊群體人需要照顧，并根據(jù)實際情況盡量協(xié)助解決其困難，彰顯現(xiàn)代行政執(zhí)法的溫度。概言之，執(zhí)法嚴明不僅是要考慮法律的規(guī)定是什么并嚴格執(zhí)行之，更要思考在法律范圍內(nèi)如何更好地合乎比例地依法行政，讓人民群眾在每一次嚴明執(zhí)法中感受公平正義。

三、嚴懲涉疫情犯罪須恪守主客觀統(tǒng)一原則

突發(fā)疫情會讓社會矛盾短時間內(nèi)多發(fā)、頻發(fā)，甚至以違法犯罪面貌呈現(xiàn)。推進地方治理法治化要求司法機關(guān)嚴格依據(jù)法律辦事，恪守法治原則公正司法，抓住關(guān)鍵問題精準司法，利用信息技術(shù)智能司法，高質(zhì)量地打擊犯罪，保護人民群眾生命財產(chǎn)安全和身體健康。

（一）準確把握涉疫情犯罪中的“客觀方面”

疫情無差別的傳染性客觀上加劇了社會恐慌感和公眾不安全感，在這期間任何普通違法行為的“危害后果”都極易被公眾在心理上放大，再加上部分媒體不當宣傳的推波助瀾，人們對行為的“嚴重社會危害性”感知就會有意無意“夸大”，愈加傾向于對任何節(jié)點任何環(huán)節(jié)的“不法”打擊漸成滾滾民意，司法機關(guān)在這種民意裹挾下極易陷入不嚴懲不足以平民憤的錯覺和沖動，即便這種行為并不構(gòu)成真正的“嚴重社會危害性”。由此，就會帶來對涉疫情不法懲治過程中刑法打擊面過大的法治風險。公正司法是地方治理法治的重中之重，更是地方治理法治的基本底線。一個重要方面就是，司法機關(guān)在嚴懲涉疫情犯罪時不能突破主客觀相統(tǒng)一的刑事法治原則，不能沉醉于以“人民”的名義過度追求刑事打擊主觀快感，片面追求不嚴打不足以平民憤“正義”的畫面感，忽略行為人主觀方面的依法客觀審慎考察，忽略憲法人權(quán)保障條款的理解和遵循，必須準確理解并把握涉疫情犯罪的“客觀方面”。[11]劉艷紅：《犯罪構(gòu)成體系平面化之批判》，《法學研究》2011 年第5 期，第110-126 頁。例如，媒體報道的安徽馬鞍山醫(yī)生江某帶病（后查實是疑似新冠肺炎感染者）進行接診的案件中，當?shù)毓矙C關(guān)以江某涉嫌以危險方法危害公共安全罪對其立案偵查，這就要求公安機關(guān)必須有證據(jù)證明江某在“帶病工作”時須主觀方面有故意才行，即江某明知自己患有新冠肺炎，并且希望或者放任疫情傳播這一危害結(jié)果的發(fā)生，否則就很難構(gòu)成犯罪。[12]楊睿、王夢遙：《馬鞍山市一醫(yī)生帶病坐診 涉嫌危害公共安全被立案》，http://china.caixin.com/2020-02-07/101512825.html，2021 年1 月9 日訪問。公安司法機關(guān)營造“有惡必肅”的疫情防控氛圍，是其“圍繞中心，服務大局”的重要體現(xiàn)，但絕對不能以突破刑事法治底線為代價，否則就會得不償失。

（二）警惕疫情防控期間個人極端暴力犯罪

突發(fā)疫情客觀上會讓部分公眾尤其是戶外零工從業(yè)者因此喪失工作機會，失去穩(wěn)定生活來源的同時還要承擔房車貸壓力，疫情還可能會讓一些家庭因人員傷亡出現(xiàn)破碎，在部分疫情嚴峻的地方，高效便利的求醫(yī)問診可能也會面臨暫時困難，他們或焦慮崩潰，或因生活的變故而無法接受，甚至覺得人生無意義，進而心理扭曲地把自己的境況歸因于社會的不公平，心理失衡，進而對社會公眾產(chǎn)生強烈的報復心理。[13]解曉彤、汪景濤：《個人極端暴力犯罪與獨狼式恐怖主義犯罪比較研究》，《凈月學刊》2018 年第2 期，第97 頁。從2020 年6 月5 日廣西幼兒園保安為泄私憤無差別砍殺多名師生到7 月7日貴州安順公交車司機蓄意報復社會將公交車墜湖造成21 死亡等事件中，值得人們反思警惕。再加上，疫情防控關(guān)鍵期地方把主要精力主要放在疫情防控上，社會治安防控相對薄弱，容易給一些不法分子可乘之機，例如，一些不法行為人心理扭曲使用刀具、炸藥等具有較強殺傷性的工具在公共場所對特定或者不特定的多數(shù)人實施手段殘忍的無差別犯罪，造成嚴重社會危害后果。鑒于此，地方各級公安司法機關(guān)在各類案件偵辦和審判中要健全個人極端事件的風險研判機制，對案件涉及因疫情遭受家庭變故或其他重創(chuàng)人員、長期失業(yè)閑散人員、長期上訪人員、刑滿釋放人員、長期從事違法活動群體(如吸毒、賣淫、賭博)、刑事犯罪受害人和嚴重精神疾病患者，尤其是那些訴求表達未解決、不滿情緒膨脹的群體和個人要保持警惕，及早發(fā)現(xiàn)，及早處置并完善相關(guān)治理措施，例如，建構(gòu)涉疫情個體極端暴力犯罪多部門情報聯(lián)防聯(lián)控實事共享機制；加強特殊人群心理疏導和社會保障。需要指出，對可能引發(fā)個人極端事件重點人員防控不是把他們當敵人來消滅，而是在生活共同體理念指引下回應他們合法訴求，解決他們實際問題，引導他們積極復歸社會。

四、強化疫情防控公眾守法意識的培育

（一）以“兩個區(qū)分”提升公眾“知法”能力

知法是守法的基礎，如果公眾連法律具體規(guī)定是什么都不清楚，談何守法呢？這里面既是疫情防控中的教育公眾守法問題，也是國家普法宣傳中的如何有效普法問題。筆者認為要至少做好兩個“精準區(qū)分”。一是精準區(qū)分倫理法和法定法的普法。根據(jù)行為是否違反社會倫理為標準進行的法律條文分類，前者指無須等待法律規(guī)定，其性質(zhì)違反社會倫理而被認為違法，例如，殺人、放火等，后者指原來沒有違反社會倫理，是根據(jù)法律被認為是違法，例如，妨礙清算、非法經(jīng)營等。突發(fā)疫情下面向公眾普法要重點突出法定法的普法，原因是倫理法一般在道德上首先被禁止，例如，普通公眾當然明白殺人要償命，這是社會基本常識，普法應當把有限的資源用在更需要的地方去，圍繞疫情防控中法定法進行普法，突出內(nèi)容的針對性，而不是對常識內(nèi)容的反復重復。二是精準區(qū)分受眾身份普法。借助人口大數(shù)據(jù)分析比對了解并分析轄區(qū)內(nèi)人口、家庭、職業(yè)、教育和疫情期間行動軌跡等情況，進行差異化疫情防控信息、法律條文和典型案例信息的投放和獲取。例如，針對年齡較大、知識素養(yǎng)不是很高群眾的疫情法律宣傳的語言就要接地氣，聽得懂、記得牢，使其知法；針對聾、啞、盲人的法律和案例信息的推送要考慮他們的交流方式和溝通習慣；針對食品藥品經(jīng)營者信息的推送優(yōu)先考慮生產(chǎn)銷售假藥、偽劣藥品，哄抬物價、串通漲價的法律規(guī)定和典型案例。只有讓老百姓知法，才談得上對法律有敬畏，即實現(xiàn)公眾主觀意義上的守法。

（二）以良善社會政策促進公眾“守法”自覺

最好的社會政策是最好的法律政策，盡量減少誘發(fā)民眾違法的不穩(wěn)定因素，從源頭上解決民眾守法問題。例如，全面、準確和不拖延地依法公開疫情信息，就能夠以權(quán)威信息公開最大限度減少公眾之間涉疫情造謠、傳謠的不法行為，鏟除謠言滋長和傳播的土壤；[14]王群：《我國司法信息公開改革若干爭議問題探析》，《長江師范學院學報》2019 年第3 期，第114 頁。采取切實有效措施增加口罩等防疫物資的供給，就能夠以防疫物資充分供應最大限度減少民眾在公眾場所內(nèi)不按規(guī)定帶口罩違法行為，因為部分公眾不戴口罩可能是無口罩可帶或者高價帶口罩從而誘發(fā)疫情防控的公眾違法；通過持續(xù)改進疫情集中隔離場所和條件，就能夠最大限度打消民眾諸如隔離交叉感染的顧慮進而合法行事……最好的社會福利環(huán)境就是最好的守法環(huán)境，突發(fā)疫情“大考”下，我們要認真對待誘發(fā)民眾違法的潛在不安定因素，識別并加以解決之，如此一來，才會有更多公眾主動遵守法律，率先維護法律權(quán)威，在社會上營造普遍并可持續(xù)的守法氛圍，推動憲法法律實施。

突發(fā)疫情“大考”下地方治理法治化何以可能的破題可以是多角度的挖掘，并且，一個習慣的敘事邏輯是抓住其中某一個小問題，以小見大，無疑本文并沒有這樣做。習近平總書記指出：“要從立法、執(zhí)法、司法、守法各環(huán)節(jié)發(fā)力，全面提高依法防控、依法治理能力?！盵15]習近平：《全面提高依法防控依法治理能力 為疫情防控提供有力法治保障》，《人民日報》2020 年2 月6 日，第1 版。這既為突發(fā)疫情“大考”下地方治理法治化何以可能提供了方向，也為本文的行文提供了敘事的參照，即力圖從立法、執(zhí)法、司法和守法這樣一個略顯宏大框架鋪開，也許有些散亂，但無疑是系統(tǒng)的——基于法治全貌的體系性思考。面對突發(fā)疫情，地方治理不能因恐慌“出歪招”，更不要因恐懼“怕出招”，在中國共產(chǎn)黨堅強領導下，增強制度自信，增強法治定力，用好社會主義法治這個“制度之治最基本最穩(wěn)定最可靠的保障”的法寶，圍繞立法、執(zhí)法、司法、守法在主體、內(nèi)容、方式、責任、程序和制度保障等方面補足短板，精準發(fā)力，從法治治理到治理法治，地方在面對突發(fā)疫情“大考下”制度優(yōu)勢必能更好地轉(zhuǎn)化為治理效能。