換臉視頻的著作權侵權分析

文/馮家容（蘭州大學法學院）

一、引言

近年來，換臉視頻多次火熱“出圈”?，F(xiàn)下廣為公眾所知的換臉視頻多用于影視娛樂領域，素材多來自大眾所熟知的電影、電視劇作品，再將當紅明星“換臉”代入劇中角色，并在互聯(lián)網(wǎng)領域內(nèi)進行廣泛傳播。然而，在換臉視頻引爆娛樂熱潮的同時，其強大的仿真能力亦可能造成技術濫用，如有人出于惡搞、抹黑等目的，將換臉技術運用在色情視頻、國家政要發(fā)言等領域，嚴重侵犯利益相關人的肖像權、名譽權等人格利益，甚至對國家安全、公共安全、個人安全構成威脅，嚴重者將觸犯刑法構成犯罪。

在換臉視頻的法律風險方面，其亦可能由于對原視頻的篡改，而侵犯作者的著作權、鄰接權人的鄰接權等，同時，侵權責任的承擔主體，以及對于合理使用的抗辯，這均是困擾用戶與平臺的難題。因此，有必要對換臉視頻的著作權侵權問題進行梳理，并對換臉視頻的不當使用進行規(guī)制。

二、換臉視頻

（一）從小眾到大眾

換臉主要是指將某一個人的臉部圖像（源人物）“縫合”到另外一個人的臉上（目標人物），從而覆蓋目標人物的面部。換臉起初被運用于影視領域，傳統(tǒng)的換臉技術屬于影視作品后期制作的方法，且成本較高，需要專業(yè)技術人員耗費大量時間加工潤色。但當下隨著深度合成技術的發(fā)展，當今即使是非專業(yè)人員也可以輕易制作換臉視頻。

2019年8月30日，陌陌公司旗下一款名為“ZAO”的換臉軟件正式上線，隨即引爆網(wǎng)絡，其打出“僅需一張照片，出演天下好戲”的口號，即用戶僅需上傳一張清晰正臉照片，就可將自己的臉替換到各大經(jīng)典影視劇的主角上。但三天后，工業(yè)和信息化部網(wǎng)絡安全管理局就網(wǎng)絡數(shù)據(jù)安全問題對陌陌公司相關負責人進行問詢約談，“ZAO”APP也在各大應用商店下架。

現(xiàn)下，各種換臉視頻常見于嗶哩嗶哩網(wǎng)站、微博等平臺，淘寶等購物平臺上也出現(xiàn)了AI視頻換臉服務，AI換臉技術早已從小眾走向大眾，甚至走向泛濫。

（二）從深度偽造（deepfake）到深度合成（deep synthesis）

2018年12月，美國參議院提出《2018年惡意偽造禁令法案》（Malicious Deep Fake Prohibition Act of 2018），其中將深度偽造（deepfake）定義為：“深度偽造”一詞是指以某種方式創(chuàng)建或更改的視聽記錄，在合理的觀察者看來，該記錄會被誤認為是個人實際言論或行為的真實記錄[1]。

國內(nèi)媒體一般根據(jù)“deepfake”而將其背后的技術直接指稱為深度偽造，事實上“深度偽造”這一略帶貶義的技術名詞不足以涵蓋深度合成技術，反而更加強調(diào)技術本身的負面影響。

深度合成背后的技術原理主要是依靠可以自主學習的深度學習算法模型實現(xiàn)的。其背后的AI技術主要包括“自動編碼器”（autoencoders）和“生成對抗網(wǎng)絡”（generative adversarial networks，簡稱 GAN）。自動編碼器是一個人工神經(jīng)網(wǎng)絡，用來訓練數(shù)據(jù)的合成。生成對抗網(wǎng)絡則由兩組相互對抗的人工神經(jīng)網(wǎng)絡組成，分別包括負責生成數(shù)據(jù)的生成網(wǎng)絡（generative network）和負責甄別合成數(shù)據(jù)的鑒別網(wǎng)絡（discriminative network），二者經(jīng)過不斷地迭代對抗，最終生成鑒別網(wǎng)絡不再能夠與真實數(shù)據(jù)區(qū)分的合成數(shù)據(jù)。典型的深度合成主要包括人臉替換、人臉再現(xiàn)、人臉合成與語音合成四種形式，其中最常見的形式為人臉替換（face replacement），即換臉。

當下，深度合成技術多在影視、娛樂領域為人們所知，如《速度與激情7》中通過換臉技術使保羅·沃克重返熒幕，再如各大圖像、視頻合成APP中的幼兒濾鏡、老年濾鏡。但是，深度合成技術的應用范圍遠不及此。在正當且合法使用之前提下，在教育領域，其可在傳統(tǒng)教育方式之外為教育工作者提供新型教育工具，如制作歷史人物動態(tài)視頻，合成虛擬教師等；在電子商務領域，其可個性化投放廣告，優(yōu)化用戶購物體驗；在醫(yī)療領域，其可為失聲患者打造語音系統(tǒng)，建立新型心理治療方案等等[2]。

三、換臉視頻具體侵犯的著作權權利

我國《著作權法》第五十二條具體規(guī)定了侵害著作權的行為，其采取列舉加兜底的方式，羅列出發(fā)表、署名、剽竊、歪曲、篡改等行為。

（一）改編權與保護作品完整權

以換臉視頻最常見的影視劇角色換臉為例，《著作權法》規(guī)定電影、電視劇作品的著作權由制作者享有，由此制作者對其作品享有保護作品不受歪曲、篡改的權利，同時享有改變其作品而創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權利。在未經(jīng)授權的情況下，換臉視頻制作者將原作品中的角色進行替換，甚至進行二次剪輯拼接，侵犯了原制作者享有的改編權。同時，如果換臉視頻對原作品進行惡意丑化、間接暗諷而造成對原作品評價下降，導致原作品聲譽受損，則構成歪曲篡改，進而可能侵犯制作者享有的保護作品完整權。

（二）廣播權與信息網(wǎng)絡傳播權

2020年《著作權法》對廣播權的定義進行了修改，將通過互聯(lián)網(wǎng)進行的“網(wǎng)播”行為納入廣播權的規(guī)制范疇，由此使我國傳播權的體系得以更加完善[3]。換臉視頻依賴深度合成技術生成，同時其也在網(wǎng)絡范圍內(nèi)引發(fā)大量傳播，因此可能侵犯原著作權人的廣播權與信息網(wǎng)絡傳播權。信息網(wǎng)絡傳播權規(guī)制交互式行為，由此換臉視頻在互聯(lián)網(wǎng)范圍內(nèi)的廣泛傳播，對于使得公眾可以在其個人選定的時間和地點進行在線播放，甚至進行下載等行為將侵害原著作權人的信息網(wǎng)絡傳播權。修改后的廣播權新增了但書規(guī)定，即“但不包括本款第十二項規(guī)定的權利”，與信息網(wǎng)絡傳播權進行了區(qū)分，將信息網(wǎng)絡傳播權所規(guī)制的交互式傳播行為排除在外。換臉視頻的網(wǎng)絡播放行為將侵犯著作權人所享有的廣播權第一項子權利，由此造成對于原著作權人廣播權的侵害。

（三）演員享有的表演者權

一部優(yōu)秀的影視劇作品，離不開導演、編劇以及整個劇組的共同付出，演員的塑造同樣是不可忽視的重要環(huán)節(jié)，有些演員更是憑借自己塑造的經(jīng)典角色而成為影視圈常青樹，或是流量，或是演技，這也從側面反映了演員的重要性。換臉視頻為了便于傳播，其對于“原視頻”的選擇也多從“經(jīng)典角色”“經(jīng)典片段”下手，如國內(nèi)最先引爆網(wǎng)絡的換臉視頻就是楊冪換臉朱茵版94版《射雕英雄傳》黃蓉。對于被換臉的演員而言，其為塑造角色耗費了大量時間與精力，但在換臉視頻中卻被他人取而代之，成為他人面部的載體?！吨鳈喾ā返谒恼碌诙?jié)規(guī)定了表演者所享有的權利，包括表演者的人身權與財產(chǎn)權。就原有表演者被換臉而言，首先其表演者身份被掩蓋，同時也存在表演形象被歪曲的可能性（如惡搞視頻），其人身權被侵害。同時，信息網(wǎng)絡范圍內(nèi)的傳播行為未進行授權，亦侵害了其所享有的財產(chǎn)權利。

四、侵權主體

當下?lián)Q臉視頻主要通過自行發(fā)布、轉發(fā)、換臉APP三種途徑在互聯(lián)網(wǎng)范圍內(nèi)引發(fā)大量傳播，無論何種傳播途徑均涉及多方主體，且存在導致侵權的可能性。自行發(fā)布涉及制作者、發(fā)布平臺等主體，轉發(fā)可能涉及普通用戶、營銷號與網(wǎng)紅賬號等以營利為目的的用戶、網(wǎng)絡服務提供者等主體，換臉APP則涉及APP用戶與平臺方等主體。

（一）自行發(fā)布

由于換臉技術項目代碼的開源，非專業(yè)的普通大眾也可自行制作換臉視頻，更有甚者在淘寶、閑魚等購物平臺上提供換臉視頻付費服務鏈接，不僅可以根據(jù)要求幫助制作換臉視頻，還同時提供換臉視頻制作教學。視頻制作者或出于好奇，或出于惡搞，多將自己或是其他公眾人物的面部替換到已有視頻素材中，而這一行為并未經(jīng)過原視頻著作權人以及被替換人物的授權，于是構成侵權。

視頻制作者將換臉視頻在網(wǎng)絡平臺進行發(fā)布，網(wǎng)絡平臺作為網(wǎng)絡信息存儲空間服務提供者，亦可能構成侵權。我國《民法典》第一千一百九十五條對網(wǎng)絡服務提供者的侵權責任進行了規(guī)定，《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》亦規(guī)定了相應的侵權責任。

根據(jù)“通知+刪除”規(guī)則，網(wǎng)絡服務提供者僅提供網(wǎng)絡技術服務，其在收到權利人的書面通知后，應當立即刪除涉嫌侵權的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開相關鏈接，并同時將該通知書轉送相應服務對象，并可由此不承擔賠償責任。與此同時，網(wǎng)絡服務提供者還具有法定的注意義務。根據(jù)“紅旗原則”，如果侵權事實顯而易見，就像飄揚的紅旗，網(wǎng)絡服務提供者未盡到合理的注意義務并放任侵權事實發(fā)生，則應當承擔侵權責任。例如，若涉案作品在國家版權局公布的重點作品版權保護預警名單之列，則可運用“紅旗原則”。網(wǎng)絡平臺的責任應根據(jù)作品的類型與知名度，以及網(wǎng)絡平臺運營方式等多方面因素綜合考量。

（二）轉發(fā)

依據(jù)轉發(fā)受眾的不同，可將轉發(fā)行為區(qū)分為私人轉發(fā)與公共轉發(fā)[4]。私人轉發(fā)即轉發(fā)給特定的對象，常見方式為某人將網(wǎng)絡平臺上的換臉視頻轉發(fā)給自己的微信好友，這類行為由于不具有社會危害性而難以認定為侵權行為。公共轉發(fā)即轉發(fā)給不特定的受眾，常表現(xiàn)為在網(wǎng)絡平臺上進行公開轉發(fā)。由于此類行為受眾范圍廣，可能造成的社會危害性大，因此可認定為侵權行為。

依據(jù)轉發(fā)主體的不同，又可將轉發(fā)區(qū)分為普通轉發(fā)與以營利為目的的轉發(fā)。普通轉發(fā)即普通用戶出于娛樂等目的而進行的轉發(fā)，由此而導致對被侵權人的二次傷害。此類行為往往涉及人數(shù)眾多，且取證困難較大，不易進行追責。以營利為目的的轉發(fā)常見于營銷號、網(wǎng)絡紅人等用戶，由于其工作性質(zhì)，此類用戶的轉發(fā)多以營利為目的。此類主體由于在網(wǎng)絡范圍內(nèi)受到較多關注，加以營銷手段加持，在短時間內(nèi)可能造成的危害性更大，在轉發(fā)主體中具有代表性。

（三）換臉APP

以“ZAO”APP為例，其在用戶協(xié)議中列明：用戶不僅對自己上傳的換臉視頻享有所有權，同時應承擔相應責任[5]。ZAO作為平臺方，其不享有素材庫中各類素材的版權，但平臺及關聯(lián)公司依據(jù)用戶協(xié)議享有平臺用戶的肖像權，并可進行二次修改以及二次傳播。由于平臺的設置，用戶僅可從平臺素材庫中挑選素材進行換臉。素材庫中的素材多來源于影視作品的片段，屬于視聽作品，在未經(jīng)授權的情況下，用戶擅自進行換臉則存在侵犯著作權的風險。ZAO作為平臺方，企圖通過用戶協(xié)議中的各項用戶的“必要授權”條款來規(guī)避法律風險，將責任轉嫁給用戶。然而，根據(jù)合同的相對性原理，用戶協(xié)議僅可約束協(xié)議雙方，即平臺與用戶，被侵權的第三方不受限制，平臺仍是侵權責任承擔主體。

五、合理使用作為侵權抗辯

我國《著作權法》第二十四條明確規(guī)定了合理使用的13種情形，同時《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第6條也規(guī)定了8種信息網(wǎng)絡環(huán)境下符合合理使用的8種情形，其中均包括“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。換臉視頻最先進入大眾視野雖源于色情視頻，且存在虛假新聞、商業(yè)詆毀等諸多風險，但不得因此否定換臉視頻本身及其背后的深度合成技術。

Edvinas Meskys博士選擇了最為典型的四類換臉視頻，即色情視頻、政治運動、商業(yè)用途與創(chuàng)意視頻，并運用美國的“四要素標準”對換臉技術在創(chuàng)意視頻中的運用進行了使用“合理使用原則”進行侵權抗辯的可能性分析[6]。首先，換臉視頻的創(chuàng)作應出于“道德上的良好目的”，商業(yè)目的則難以證明符合合理使用的標準；其次，原始作品是否已經(jīng)出版；第三，換臉視頻引用原始作品的數(shù)量以及質(zhì)量，如使用片段的長短，或是否屬于原作品的經(jīng)典片段；第四，換臉視頻對于原作品潛在市場的影響。

《著作權法》第三次修改將合理使用條款進行了修改，并將“三步檢驗法”正式列入著作權法條文，同時在實務中，也多用“三步檢驗法”對某一行為是否構成合理使用進行判斷，即該行為是否滿足合理使用的適用范圍、是否滿足“不得影響該作品的正常使用”以及是否滿足“不得不合理地損害著作權人合法利益”。就換臉視頻而言，大眾多出于惡搞、好玩、好奇的心態(tài)使用換臉APP“創(chuàng)作”換臉視頻，較難與《著作權法》第二十四條第一款“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”進行匹配?！吨鳈喾ā返诙臈l第二款“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”以介紹、評論作為引用目的，個人的使用以及在信息網(wǎng)絡范圍內(nèi)進行傳播的行為，亦多不是出于“介紹、評論”的目的。同時，其他商業(yè)主體若是出于蹭熱度、博眼球等商業(yè)用途，也難以滿足合理使用的相關規(guī)定。就引用的影響以及引用的程度而言，應結合引用行為本身，以及使用片段的比重、是否屬于核心部分等要素進行判斷。

六、換臉視頻的規(guī)制

換臉視頻的不當運用的確滋生了諸多風險，如明星換臉的色情視頻、個人信息的非法獲取、政治軍事等領域的虛假情報，技術的濫用甚至最終可能導致大眾對于信息的不信任。然而，換臉視頻背后的深度合成技術本身并無罪，其在影視、教育、醫(yī)療、科研等諸多領域內(nèi)應用前景廣闊，推動技術與社會進步。當下，對于換臉視頻的規(guī)制需要從立法、行業(yè)、公眾等多個層面群策群力，引導換臉視頻在實踐中的發(fā)展。

（一）立法層面

美國是最早針對深度合成技術進行規(guī)制的國家，相關法案在數(shù)量上呈現(xiàn)最多，層次上聯(lián)邦層面與各州政府層面均有所涉及。其先后提出了《2018年惡意偽造禁令法案》（Malicious Deep Fake Prohibition Act of 2018）、《深度偽造責任法案》（Deepfakes Accountability Act）、《2019年深度偽造報告法案》（Deepfakes Report Act of 2019）以及《深度偽造聯(lián)邦選舉禁止法》（Deepfakes in Federal Elections Prohibition Act），規(guī)定披露義務、刑事處罰，另要求國土安全部定期發(fā)布深度偽造技術相關報告，并呼吁識別檢測技術的開發(fā)。就我國而言，《民法典》中明確規(guī)定“不得利用信息技術手段偽造等方式侵害他人的肖像權”，《網(wǎng)絡音視頻信息服務管理規(guī)定》《關于加強網(wǎng)絡直播規(guī)范管理工作的指導意見》等規(guī)范性文件亦針對深度合成技術規(guī)定了禁止合成虛假信息、建立健全辟謠機制、以顯著方式予以標識等內(nèi)容，足以看出我國立法的高度重視。但我國目前尚未在知識產(chǎn)權相關法律法規(guī)以及政策中對換臉視頻作出回應。

（二）行業(yè)自律

Facebook、Twitter、Google等互聯(lián)網(wǎng)公司已針對換臉視頻以及深度合成技術采取相應措施，利用平臺資源積極開發(fā)標記工具、構建深度合成數(shù)據(jù)集。2019年年底，由Facebook牽 頭，Microsoft、Amazon和麻省理工等知名企業(yè)與高校聯(lián)合舉辦Deepfake檢測挑戰(zhàn)賽（Deepfake Detection Challenge，簡稱DFDC），同時，F(xiàn)acebook和Twitter嘗試事先對具有“欺騙性”的視頻與圖像進行標記，這對平臺方的鑒別技術提出了考驗。

2021年3月18日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布通告稱，監(jiān)管機構約談了阿里巴巴、騰訊、小米、字節(jié)跳動等11家科技公司，督促其按照相關法律法規(guī)及政策要求，認真開展安全評估，完善風險防控機制和措施，并對安全評估中發(fā)現(xiàn)的安全隱患及時采取有效整改措施，切實履行企業(yè)信息內(nèi)容安全主體責任[7]。我國亦在積極采取措施回應換臉視頻帶來的挑戰(zhàn)。東南大學法學院研究院王祿生提出，可構建“平臺——制作者——受眾”三位一體的事前與事中規(guī)制體系，通過強化平臺審查責任、明確制作者的說明義務以及培育公眾的信息素養(yǎng)來進行規(guī)制[8]。

（三）公眾素養(yǎng)

面對日新月異的科技更迭與技術進步，公眾每天面對的信息、獲取的信息不計其數(shù)，同時隨著碎片化閱讀、短視頻科普的興起，公眾也擁有了更多獲取新信息、學習新技術的渠道。面對互聯(lián)網(wǎng)時代的諸多信息，公眾的信息辨別能力則顯得尤為重要。由于換臉視頻本身具有虛假成分及其強大的仿真能力，加以好奇、從眾、獵奇、好玩等成分的加持，換臉視頻極易在公眾范圍內(nèi)引發(fā)病毒式傳播。但是當下由于技術的進步，公眾的肖像、聲音、指紋等生物信息極易被獲取，且這些信息與公眾的日常生活緊密聯(lián)系，虎視眈眈的不法分子若加以利用，后果則不堪設想。因此，應通過教育宣傳加強公眾對于虛假信息的識別能力，同時增強風險意識，強化對于個人信息的重視程度。