我國民商事司法中的交易習慣探討

李丹

（湖南求劍律師事務所，湖南 益陽 413001）

一、前言

交易習慣主要指不違反法律的商業(yè)行為，在行政法規(guī)強制規(guī)定后，在發(fā)生交易行為地雙方通過訂立交易合同，進行規(guī)定雙方應當知道或知道的做法和注意情況。也就是說，一些協(xié)議是由雙方當事人簽訂的，這樣的形式是商業(yè)用戶的一種行為規(guī)范，在長期的商業(yè)交易中形成的模式。將交易中的所持有的權利和義務分配給商人，安排和解決商人之間的各種利益沖突。雖然交易習慣還沒有在法律法規(guī)中體現(xiàn)出來，但交易不會因此變得不穩(wěn)定。而實現(xiàn)貿易習慣的路徑是在一個完整的架構體系中完成的。從事商業(yè)活動的企業(yè)家對這一“普遍標準”的信任和熟悉是其有效性的主要源頭，而與“特殊關系結構”相關聯(lián)的社會輿情則是維持這一標準的最重要途徑。由于交易習慣能夠真正反映從事商業(yè)活動的人們對良好企業(yè)秩序的要求，因此，交易習慣已經成為從事商業(yè)活動的人們必須遵守的活動規(guī)則和規(guī)范。交易習慣得到從事商業(yè)活動的人認可，這充分說明了交易習慣是有良好的社會基礎的，這種交易習慣具有的社會規(guī)則不僅可以補充和解釋不同類型的交易和行為，而且可以彌補商業(yè)行為中的不同漏洞。在發(fā)生糾紛時，可以適當區(qū)分虛假和正常的商業(yè)安全秩序。因此，調查和研究我國民商事司法的交易習慣是非常重要而有具有社會意義的。

二、交易習慣的組成

（一）交易習慣要遵守法律原則

根據《民法典》有關法律和行政法規(guī)規(guī)定在民事活動中所適用的交易習慣，不違背公序良俗是最低限的要求。而公共秩序，原則上指維持國家和社會的普遍利益，公共秩序具有重要的社會地位，健康的社會秩序是國家和社會穩(wěn)定發(fā)展的必要前提，其中在法律自身價值體系的要求下表現(xiàn)的比較明顯，公共秩序從定義上來看，它包含著一個國家的整體精神，基本國情和人權等等。其范圍是以公共秩序作為審核標準，使交易習慣更符合法律所規(guī)定的要求。而善良風俗與社會秩序一樣也是國家存在和發(fā)展的必要條件。換言之，一個國家存在和發(fā)展的必要前提是普遍的民族倫理，法律制度尤其包括生活方式和善良風俗。但需要指出的是，當今社會是一個多元開放的社會，它的變化非常迅速，良好道德的評價標準呈現(xiàn)出一定的變異性。因此在這種情況下，我們應該結合當前社會的實際情況，在評估上有一定的靈活性。

（二）交易的行為為當地或者某一行業(yè)、某一領域經常采取的做法

設立一種交易行為，只要有先例或慣例事實存在就可以進行，針對于慣例行為來講，構成組合不需要具有法律約束力，也不需要得到全社會的承認。理論上有簡單的習慣說法。但在這個時候的行業(yè)中，全國范圍內規(guī)則的標準并不統(tǒng)一。只要同一行業(yè)或相當數量的人在貿易中重復使用慣例事實也是可以的。究其原因，主要是不同行業(yè)有不同的交易習慣。值得一提的是，從解釋的角度看，在一定的時間內確定一定的交易習慣并不需要很長時間，甚至可能是經過一個永恒的過程。建立一定的交易習慣只要是在行業(yè)內經歷了相當長的一段時間久可以建立起來。

然而，在一個時期，權利的概念存在著不確定性。從其解釋來看，法院必須按照當時的社會觀念來審視案件的具體客觀情況，但從尊重私法意志和私法自治的角度來看，應該是盡可能從寬處理。此外，受多種因素影響和制約的交易習慣也具有強烈的產業(yè)和地域特征。此外，就操作的安全性和效率而言，沿海地區(qū)與內地之間肯定存在差異；以農村和城市為例是賣方對買方的行為。在正常的商場配送行業(yè)意味著買家已經完成了付款，但這是該公司與其他大公司之間的業(yè)務關系。

（三）須法律未于規(guī)定者

《越南民法典》第3條：“在法律無規(guī)定且當事人無約定的情形，可以適用習慣；若無習慣，則適用相似的法律規(guī)定。習慣和相似的法律不得與本法典規(guī)定的原則相抵觸。”根據私法原則，習慣法只具有補充成文法的作用，而不具有替代成文法的作用。因此，如果法律中有明確規(guī)定，當事人就沒有理由提出相反的商業(yè)主張。但是，必須指出的是，如果法律規(guī)定：適用法律的實踐必須先于適用法律的實踐。例如，我國臺灣地區(qū)“民法典”第207條：“利息不得滾入原本，再生利息。但當事人以書面約定，利息遲付逾一年后經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定。前項規(guī)定，如商業(yè)上另有習慣者，不適用之?！蔽覈逗贤ā返?93條：“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。”

三、我國民商事司法中的交易習慣現(xiàn)狀

（一）在交易習慣上，我國民商事司法否定的比較多

法律規(guī)范，是指人們應該以什么樣的方式去做，而商業(yè)實踐則是一種自主性的標準，它指的是人們在實際情況下應該如何去做。這兩個標準之間存在著一定的差異，特別是在實現(xiàn)社會成員的自信心方面有賴于商業(yè)自治的規(guī)范。通常商人認為他們不太需要外部法律的強制性措施來進行管理，換句話說這是大家都明白的規(guī)則。需要根據不同的情況，每個參與者都會提供更多的誠信，這取決于其他參與者的完整性或他們自己牢固的關系，或兩者兼而有之，以及他們自己習慣的壓力。在實踐中，法官必須只在商業(yè)協(xié)議或共識的基礎上蓋章和立案。然而，從客觀的角度來看，中國存在著許多消極的貿易習慣和不公平的商業(yè)行為。但除此之外，法官在我國商法中往往宣告“最低消費”等商業(yè)行為無效的相關法律規(guī)定，嚴重忽視了不同貿易習慣的合法性和相應的“利益”法律原則，應在不同的商法中予以實施。

（二）法律淵源不夠廣泛

所謂法律淵源，是指法官在進行法律活動時的決策依據。就民法法官而言，法律所界定的法律淵源的范圍，是指法官根據法律的有關規(guī)定進行審理后所發(fā)現(xiàn)的各種形式的范圍，在我國，法律是法官審理一切案件的依據，任何“法外之法”都不具有法律效力。這是我國立法的法源，所以“法定主義”是我國最重要的原則，是法官審理所有案件的首選權利。如果法律沒有對這些案件作出規(guī)定，判決依據就會改變，國家政策也會隨之改變。在國際民商事糾紛中，可以適用國際慣例；但在國內民商事糾紛中，則是不允許的，否則就是“適用法律的錯誤”。

四、完善我國交易習慣的措施

（一）進行全國交易習慣調查

法律的民族性是法律的固有屬性，它關系到商事權利的起源。歷史表明，自漢代以來，國家對民商的重視與法律的重視并重。因此，許多民商事政策行為并沒有被納入國家立法，而是被納入帶有民商事類型的標簽交易規(guī)則之中。父母、族長和各種商事社團的影響，對調整民商法律關系起到了有效的作用。秦漢以來，官員們逐漸發(fā)現(xiàn)了法律的界限。因此，政府不僅將法律作為補充，而且將習慣作為法律的補充，并承認民事和商業(yè)慣例作為法律來源的地位。人們可以看到，承認交易慣例作為交易法淵源的實踐在中國有著豐富的歷史基礎。然而，令人驚訝的是，建國以來，我國立法從未進行過民間的民商法意見征集。國內外的歷史經驗告訴我們，為了更好地繼承優(yōu)秀的傳統(tǒng)權利，避免新法的弊端，一方面進行清末至民國時期的民商事實踐的方式來進行全國性的考察，從民商習慣調查中獲得的信息，不僅可以作為制定民商法的主要組成部分，也可以作為司法機關調查民商案件的重要依據。

（二）《民法典》中，規(guī)定交易習慣地位

最高人民法院2009年發(fā)布的《關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定》第4條：“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用?！钡?條：“對于本規(guī)定第3條、第4條、第5條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據審理案件的需要，經審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據。”根據上述規(guī)定，商法淵源可分為兩類：一方面是直接作為判決依據的商法淵源，包括法律、法律解釋、司法解釋和行政規(guī)定；另一方面是作為判決依據的法律淵源，特別是部門規(guī)章制度。建議《民法典》立法明確規(guī)定：“在商事方面，該法未作規(guī)定的，最高人民法院同時制定適用商業(yè)的法律解釋，并對相關法律法規(guī)的執(zhí)行作出具體指示。

（三）建議在《民法典》中規(guī)定有關舉證責任

舉證責任可以分為兩種方式：一是當事人從事同一行業(yè)或者職業(yè)，并聲稱在同一行業(yè)或者職業(yè)中有一定的交易習慣的，應當承擔舉證責任。必須證明該地區(qū)或某一特定地區(qū)或行業(yè)存在該交易習慣，且雙方在簽署合同時應了解或應了解交易習慣手續(xù)合同當事方承諾存在具體的交易慣例時，應證明雙方在糾紛發(fā)生前采取這種做法。法官應向要求交易實踐的一方解釋上述內容，并詢問該方是否為第一筆交易以及前一筆交易是如何完成的法院裁定。事實上，商業(yè)交易中的交易模式是一種普遍做法，由于本身沒有書面規(guī)定，因此直接證明交易性質的書面證據較少，這給當事人帶來了舉證困難的問題。二是當事人不從事同一行業(yè)、同一職業(yè)的，一方當事人不僅應當承擔舉證責任；證明交易習慣的存在，還應當證明另一方當事人知道或者應當知道交易習慣，或者證明告知、說明另一方當事人的交易習慣。否則一方承擔舉證的不利后果；即對方不能被迫接受交易習慣。

五、小結

綜上所述，我想說的是，在我國的民商事司法中，民商事司法具有一定的法律效力，但終歸不是法律所規(guī)定的。民商事司法中交易習慣雖然客觀存在，但不能作為民商事活動的證據，一個事實，并不是法律上的事實交易習慣。交易習慣有一定的證明文件也可以成為證據出現(xiàn)，但與其他需要證明同樣事實的證據相比較，證據水平相對較低。以正當理由和法律為準繩，是法律適用的基本原則和司法行為的基本準則。然而，法律在實際操作過程中并不是萬能的，因此，在此進行探討我國民商事司法中的交易習慣是有重要意義的。