民法典編撰背景下國際私法法典化立法技術(shù)研究

姚天沖，周智琦

(東北大學(xué) 文法學(xué)院， 遼寧 沈陽 110169)

2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過的《中華人民共和國民法典》包括總則編和6個分編，但涉外民事法律關(guān)系的相關(guān)法規(guī)并未成編入典。《民法典》編纂的塵埃落定，意味著國際私法領(lǐng)域立法結(jié)構(gòu)的重大變化。如何以此為契機(jī)，及時啟動修法工作，優(yōu)化國際私法立法是當(dāng)前國際私法研究領(lǐng)域的重中之重。本文回顧國際私法發(fā)展史，明確國際私法在立法定位上的獨(dú)立性，總覽立法現(xiàn)狀，在法條分散、體系凌亂的現(xiàn)實困境下，提出國際私法法典化的現(xiàn)實需求，并且基于現(xiàn)行的立法理論，分析國際私法法典化的可行性并提出立法技術(shù)完善的建議。

一、國際私法法典化的立法選擇

國際私法的立法方式，學(xué)界的主流觀點(diǎn)曾有過民法典分編、優(yōu)化當(dāng)前立法、制定單行立法和編篡國際私法法典等不同的立場[1]，但隨著民法典編撰完成，涉外民事關(guān)系法律適用不入典已成定局。筆者從我國國際私法的定位出發(fā)，結(jié)合國際私法本身的固有屬性、我國國際私法發(fā)展歷史與當(dāng)代國內(nèi)外現(xiàn)實需求，重新考量我國國際私法立法的路徑選擇，論述以法典化立法模式構(gòu)建一部完整國際私法典的必然性、需求性和可行性。

(一)從立法定位看國際私法法典化的必然性

國際私法與民法具有密切聯(lián)系，但不能當(dāng)然地認(rèn)為其是民法的組成部分。相反，國際私法具有獨(dú)特的法律地位，發(fā)展完善自身體系，建立結(jié)構(gòu)完整、邏輯縝密的中國國際私法典，具有完全獨(dú)立于民法立法體系的價值和意義。

國際私法的產(chǎn)生與發(fā)展離不開民法，甚至從本質(zhì)上說國際私法起源于解決跨國民商事糾紛的需要[2]?；谶@一核心議題而衍生出國際私法在法律規(guī)范層面上的核心組成部分：判斷立法管轄權(quán)與法律適用的沖突規(guī)范、解決現(xiàn)實爭議的實體規(guī)范、包括既判力和判決的承認(rèn)與執(zhí)行在內(nèi)的程序性規(guī)范等，在理論層面上衍生出各種學(xué)說派別，如意大利、法國的“法則區(qū)別說”，荷蘭的“國際禮讓說”，德國的“法律關(guān)系本座說”，美國的“沖突法理論”和英國的“既得權(quán)學(xué)說”，等等[3]。理論研究成熟化、立法規(guī)范體系化、爭議解決系統(tǒng)化的過程體現(xiàn)著國際私法與民法之間的密切關(guān)系。特別是在法律適用上，一般原則的確立、準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定、外國法的查明等種種法律規(guī)則的設(shè)定都不可能完全脫離民法而單獨(dú)存在，并且受國內(nèi)民商領(lǐng)域理論研究與立法現(xiàn)狀的制約[4]。

數(shù)據(jù)來源：筆者根據(jù)論文資料整理[2]圖1 截至2017年域外40國國際私法立法概況

國際私法與民法的密切聯(lián)系不能否認(rèn)，但這并不代表在某種意義上能夠認(rèn)為國際私法實際上乃涉外民法，或是將國際私法定位為民法的邊緣性法律。目前，確有不少國家在立法層面上將法律適用規(guī)范納入民法典或是作為民事特別法，這并不意味著國際私法當(dāng)然地構(gòu)成了民法的組成部分。相反，即使是這些國家，在涉及沖突法規(guī)范、域外送達(dá)和執(zhí)行等問題上，對有關(guān)的概念和術(shù)語，也常立足于國際化視角而賦予特殊的含義。國際私法不論是在歷史源流、立法規(guī)范，還是在實際爭端解決中都有基于自身體系而形成的邏輯基礎(chǔ)、價值取向，有其作為獨(dú)立部門法的法律地位與意義價值。從“法則區(qū)別說”的后期注釋學(xué)派起，隨著跨國民商事交易日益頻繁，巴托魯斯等人首先提出關(guān)注法律規(guī)則自身屬性，而非堅持法律規(guī)則與法律適用的絕對屬地主義[5]。此后，胡伯等人提出“國際禮讓說”，重點(diǎn)關(guān)注平衡禮讓與國內(nèi)利益需求，雖非純粹從法律屬性考量，但已開始推進(jìn)法律規(guī)則的域內(nèi)域外效力認(rèn)定[6]。此時，雖處于國際私法理論發(fā)展的初期階段，但國際私法學(xué)已然顯現(xiàn)出區(qū)別于民法學(xué)的學(xué)科特色，例如將法律規(guī)制重點(diǎn)放在調(diào)整跨國民商事糾紛的適用范圍，價值判斷重在保護(hù)國際主權(quán)利益兼顧跨國民商事主體權(quán)益，理論研究集中于法律適用的方法論。國際私法的相關(guān)理論學(xué)說在實踐中走向成熟，一方面源于荷蘭的“國際禮讓說”為之后美國斯托雷的“沖突法理論”、英國學(xué)者戴西的“既得權(quán)學(xué)說”奠定了基礎(chǔ)；另一方面源于德國民法學(xué)家薩維尼提出了著名的“法律關(guān)系本座說”，他構(gòu)建了獨(dú)屬于國際私法的法律邏輯基礎(chǔ)以區(qū)別于其他法律部門。“法律關(guān)系本座說”完全摒棄對法律規(guī)則屬性及地域主權(quán)的考慮，通過法律適用規(guī)范來協(xié)調(diào)立法、司法管轄權(quán)，從而將有關(guān)涉外民事法律關(guān)系與特定法律規(guī)則或特定法域結(jié)合起來。不斷發(fā)展完善的國際私法學(xué)理論已經(jīng)突破了民法學(xué)體系，不但為英美所廣泛接受，制定國際私法法典或法律適用單行法規(guī)，逐漸成為一種趨勢或潮流(見圖1)。我國也不例外，在后民法典時代，涉外民事法律適用相關(guān)法律規(guī)范并未被納入民法典，因此從立法體例上來看，我國的民法與國際私法開始走向分立，國際私法獨(dú)立成典具有必然性[7]。

(二)從立法現(xiàn)狀看國際私法法典化的需求性

我國國際私法立法經(jīng)歷了從分散立法到專章立法再到獨(dú)立單行法的優(yōu)化過程。自1985年中國首部國際私法領(lǐng)域的成文法律規(guī)范《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》起，涉外民事法律適用或是分散地嵌入《繼承法》《收養(yǎng)法》等國內(nèi)實體法規(guī)范(1)1985年4月10日，第六屆全國人民代表大會第三次會議通過《繼承法》，該法第36條共3款，分別就中國公民繼承在中國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)的準(zhǔn)據(jù)法制度、外國人繼承在中國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承在中國境外的中國公民的遺產(chǎn)的準(zhǔn)據(jù)法制度以及適用條約、協(xié)定的事項作出了規(guī)定，之后的《收養(yǎng)法》第21條為外國人在中國收養(yǎng)子女適用中國法律提供了法律依據(jù)。，或是集中性地規(guī)定在《民法通則》第8章、《民法》(草案)第九編。直到2010年才出臺了《涉外民事關(guān)系法律適用法》這一獨(dú)立于民事實體法的單行立法[7]。中國在國際私法的立法探索中取得的成就不可忽視，但也不能否認(rèn)現(xiàn)階段國際私法立法依然存在疏漏，國際私法仍沒有完善的立法體系：一方面法條零星分散于單行法之中，另一方面立法定位在民法體系之下，又游離于民法與一些商事法之間。雖有學(xué)者整理、討論修改、制定了《中華人民共和國國際私法示范法》(以下簡稱《示范法》)，但2010年通過的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》并沒有采納《示范法》的立法模式[8]。所以，我國國際私法領(lǐng)域的立法仍是以單行法為主，并分布于其他法律規(guī)范中(見圖2)。

數(shù)據(jù)來源：筆者自中國人大網(wǎng)法律法規(guī)信息庫整理而得圖2 我國國際私法領(lǐng)域立法現(xiàn)狀

具體而言，這樣的立法現(xiàn)狀必然會引發(fā)一定的現(xiàn)實困境。首先，在立法體系上，一方面國際私法的法律結(jié)構(gòu)不完善，內(nèi)部各分支領(lǐng)域研究不均衡。例如，國際商事仲裁領(lǐng)域，《仲裁法》自1995年頒布施行后未進(jìn)行過實質(zhì)性修改，導(dǎo)致在諸多問題上難以與《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》銜接[9]。另一方面，部分法條分散、交叉于各類民商事法律規(guī)范中，從整體角度看既會有空白也易出現(xiàn)矛盾。其次，在規(guī)則設(shè)計上，一些基本規(guī)則的價值取向設(shè)定和法律邏輯設(shè)計仍存在較大爭議，例如在法律適用領(lǐng)域，反致的存留、意思自治的適用范圍、外國法查明等問題都引發(fā)了多方爭論，相關(guān)問題至今仍未有定論從而為操作留下困難[10]。審視我國國際私法立法的現(xiàn)實需求，如前所述，目前規(guī)范上或存在空白或出現(xiàn)矛盾，與價值導(dǎo)向、司法操作也常不協(xié)調(diào)，根本原因在于國際私法一直缺乏一個全面統(tǒng)一、體例完整的立法系統(tǒng)。因此，一部既包含管轄權(quán)、法律適用等實體性規(guī)范，又對送達(dá)取證、判決承認(rèn)執(zhí)行等程序性事項系統(tǒng)有序設(shè)計，以助于沖突公平與個案公正等沖突法價值的實現(xiàn)，并有力保證爭議解決后果的確定性和既判力的國際私法典，正是我國新時代法治建設(shè)的現(xiàn)實需要與努力方向。建立中國特色的國際私法典除了滿足國內(nèi)立法需求外，也是在結(jié)合國情與本土特色的基礎(chǔ)上，考量融入世界國際私法立法趨勢，提高涉外爭議解決對接效率的外在需求。

(三)從立法發(fā)展看國際私法法典化的可行性

從1949年中華人民共和國成立之日起，中國國際私法的理論研究、立法發(fā)展、司法實踐都經(jīng)歷了一個從無到有，從學(xué)習(xí)模仿到自我創(chuàng)新的過程。20世紀(jì)80年代初，韓德培教授提出的“大國際私法”學(xué)說[11]，被大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)可，其提出的“一機(jī)兩翼”(2)一機(jī)包括沖突法，也包括統(tǒng)一實體法，甚至還包括國家直接適用于涉外民商事關(guān)系的法律。兩翼之一是指國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事關(guān)系的前提；另一翼是在發(fā)生糾紛時，解決糾紛的國際民事訴訟及仲裁程序，包括管轄權(quán)、司法協(xié)助、外國判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。構(gòu)建了中國國際私法的新體系；李雙元教授明確指出，國際私法包括沖突法、程序法和統(tǒng)一實體法三大部分[12]；黃進(jìn)教授全面闡釋了國際統(tǒng)一實體法[13]；曾加教授論述了國際私法的調(diào)整方法[14]。此后，國際私法領(lǐng)域?qū)W者對理論的研究不斷深入、細(xì)致。例如，“一國兩制”的現(xiàn)實背景下《中國區(qū)際法律沖突問題研究》的發(fā)表開啟了對中國區(qū)際法律沖突和區(qū)際私法的研究[15]，黃進(jìn)教授最先提出宏觀國際法的構(gòu)想[16]。當(dāng)理論研究映射到立法構(gòu)設(shè)上，中國國際私法的立法雖不如預(yù)想般完善，但也有了長足的發(fā)展，初步形成的自我邏輯體系也為國際私法法典化設(shè)想提供了可行性。中國國際私法相關(guān)立法始于1985年的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》，于1986《民法通則》第八章中規(guī)定了涉外民事關(guān)系的法律適用，標(biāo)志著我國涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范完成了第一次系統(tǒng)性的集成，進(jìn)入了專章的集中規(guī)定與單行法中的分散規(guī)定并存的時代[17]。此后出臺的《涉外民事關(guān)系法律適用法》雖然意味著我國國際私法進(jìn)入優(yōu)化單行法階段，在形式上并未組成一個完整的體系，但是在實際內(nèi)容發(fā)展上已經(jīng)十分豐富。即使研究程度不一，在總體上也涵蓋了管轄、法律適用、涉外民事訴訟程序和國際商事仲裁等方面，為法典化打下堅實的基礎(chǔ)和體系雛形，例如在《票據(jù)法》《海商法》中有關(guān)于涉外商事的實體性規(guī)定，在《民事訴訟法》中有關(guān)于送達(dá)、判決的承認(rèn)與執(zhí)行等程序性事項。同時反觀前文提到的“優(yōu)化當(dāng)前立法”“制定單行立法”等立法觀點(diǎn)，其實都并不適用于中國國際私法的立法。前者進(jìn)一步擴(kuò)充《涉外民事關(guān)系法律適用法》，該設(shè)想不符合構(gòu)筑包含管轄權(quán)、法律適用、判決承認(rèn)與執(zhí)行在內(nèi)的中國國際私法發(fā)展需求；而后者提出將《國際私法示范法》從學(xué)術(shù)參考范本直接吸納進(jìn)立法體系，雖然示范法在體例結(jié)構(gòu)、篇章布局等方面都趨近于一部完整的國際私法，但畢竟制定時間過早，一方面難以完全適用于變化較快的涉外民商事發(fā)展態(tài)勢，另一方面示范法作為以訂立單行法為目的的參考范本難以支撐龐大的法典體系。因此，選擇國際私法法典化的立法途徑，雖然看似遙不可及，但是隨著理論研究不斷深化、立法內(nèi)容不斷擴(kuò)充，法典編撰技術(shù)也因中國第一部法典——《民法典(草案)》的完成更加科學(xué)化、現(xiàn)代化時，其可行性不言而喻。

二、民法典立法技術(shù)在方法論層面上的可借鑒性

《中華人民共和國民法典》是我國第一部以法典命名的法律,并非單純疊加各相關(guān)領(lǐng)域的民事單行法，而是在科學(xué)立法原則的指導(dǎo)下，立、改、廢并重，重構(gòu)民事法律關(guān)系、立法體例，形成價值導(dǎo)向。而國際私法作為獨(dú)立的法律部門，在具體規(guī)則設(shè)計、法律邏輯建立等方面雖與民法有著本質(zhì)區(qū)別，但是正如前文所述兩者具有著十分密切的聯(lián)系，加之立法技術(shù)作為法典編纂的內(nèi)在科學(xué)性本就有一定的相同之處。因此，在立法進(jìn)程規(guī)劃、立法語言設(shè)計，立法技術(shù)本土化等方面，民法典的編撰技術(shù)都具有一定的示范效應(yīng)。

(一)科學(xué)的“兩步走”立法進(jìn)程規(guī)劃

我國民法典法律條文包括7編、1 260條，近80章，僅漢語字?jǐn)?shù)就超過了10萬?！暗洹敝蛔肿C明了其體系之龐大，內(nèi)容之復(fù)雜。科學(xué)的立法進(jìn)程設(shè)計與規(guī)劃是形成邏輯嚴(yán)密、結(jié)構(gòu)完整法典的基本要求。首先，應(yīng)當(dāng)選擇合適的立法時機(jī)，法典的起草、編纂、出臺并不是一蹴而就的，若無足夠的法治基礎(chǔ)難以成功制定民法典。在《民法典(草案)》出臺前，我國曾于1954年、1962年、1979年、2001年4次啟動制定和編纂民法典相關(guān)工作，但這4次民法典編纂工作都沒有取得成功[18]。直到2014年黨的十八屆四中全會再次提出編撰民法典，此時《物權(quán)法》《合同法》《婚姻法》等計劃入典的分編，以及總則下主體客體、權(quán)利義務(wù)、基本原則、一般規(guī)則等內(nèi)容在各自的領(lǐng)域內(nèi)都已經(jīng)基本成型。民法典不需完全新創(chuàng)，極大地減輕了民法典編纂的難度。此外，應(yīng)當(dāng)對立法過程科學(xué)規(guī)劃，設(shè)置合理的階段性目標(biāo)。民法典在編撰中通過“兩步走”的方式，先制定民法總則，為法典編纂夯實基礎(chǔ)，奠定基調(diào)，再編纂民法典各分編，經(jīng)全國人大常委會審議和修改完善后，再與民法總則合并為一部完整的民法典草案。但這也并非絕對割離兩部分立法工作，而是有先有后，兩步交叉進(jìn)行[19]。

(二)準(zhǔn)確簡潔統(tǒng)一的立法語言設(shè)計

“法律是參與法律交往行為活動中的——即以語言為媒介的交往行為活動中的——事實性與規(guī)范性的互動?！盵20]立法語言需要將抽象的法律概念與動機(jī)具象為法律條文，將社會共同體的價值判斷確定為法律文本[21]，作為溝通意識形態(tài)與現(xiàn)實生活的媒介，其重要性不言而喻。面對以往法典編撰中立法語言可能存在的概念不清晰、表達(dá)較含糊、邏輯不周延等問題，民法典在語言的準(zhǔn)確性、簡潔性、統(tǒng)一性方面都做了較大改進(jìn)，不但明確了領(lǐng)域內(nèi)的立法語言風(fēng)格，還盡量做到了法與法之間統(tǒng)一協(xié)調(diào)。具體而言，一是在準(zhǔn)確性方面，更為考究各類用詞。例如將連詞“及其”修改為“或者”，分編草案一審稿第993條規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任”。這里的“及其”一詞使用可能造成“同時過錯原則”的誤解，一審稿第999條也存在同樣問題。因此侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿、三審稿及《民法典(草案)》將兩個條文中的“及其”都改為“或者”，成功地消除了該瑕疵[22]。二是在統(tǒng)一性方面，協(xié)調(diào)各種搭配慣例。例如統(tǒng)一使用“提起訴訟”，在分編草案一審稿中在類似的情況下曾分別使用“起訴”與“提起訴訟”，現(xiàn)在《民法典(草案)》中統(tǒng)一使用“提起訴訟”。三是在簡潔性方面，凝練文本表達(dá)，盡量采取簡潔的句式與搭配，省略無效成分，避免語義重復(fù)。例如各分編草案一審稿第285條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，當(dāng)事人最后簽字、蓋章或者按指印的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)，但是當(dāng)事人另有約定的除外?！薄睹穹ǖ?草案)》刪去第二個可有可無的“當(dāng)事人”表述。

(三)合理配置的邏輯主線與體例結(jié)構(gòu)

探討民法典編纂的立法技術(shù)并不是一個追求真假和對錯問題，僅是以立法技術(shù)為工具判斷立法與實踐的適應(yīng)性[23]。法律文本的包容性與自洽性越高，與中國發(fā)展現(xiàn)狀和人們社會生活需要適應(yīng)性也就越高，同時意味著立法技術(shù)的科學(xué)程度越高?？扇〉牧⒎夹g(shù)能夠讓民法領(lǐng)域所涵蓋的基礎(chǔ)性法律更有效地實現(xiàn)立法目標(biāo)，為社會學(xué)習(xí)和貫徹實施民法提供更加方便快捷的渠道。筆者認(rèn)為本次民法典編撰過程中最值得學(xué)習(xí)的兩點(diǎn)立法技術(shù)，一是構(gòu)建法律關(guān)系邏輯主線，二是形成總分則分立的編纂體例。

首先，在邏輯主線的構(gòu)建上，邏輯主線作為貫穿民法典各章節(jié)的內(nèi)在邏輯，是使各組成部分銜接緊密、編排有序、關(guān)系清晰、適用明確的結(jié)構(gòu)線索[24]。以法律關(guān)系還是以權(quán)利關(guān)系為主線，學(xué)界曾對此有過分歧，但經(jīng)過大量的探索與研究，最終《民法典(草案)》選擇了法律關(guān)系。法律關(guān)系作為民法規(guī)范和制度之間相互連接的主線[25]，建立主體、客體、權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任為基本構(gòu)架，并且便于支配權(quán)和請求權(quán)、處分行為和負(fù)擔(dān)行為等大量民法概念在法條中明確區(qū)分，使得相應(yīng)篇章既有分工又有配合地在各自領(lǐng)域里發(fā)揮其功能作用。其次，在編纂體例上，民法典的編纂采取總則與分則相區(qū)分的立法模式，這一法典編纂體例源于德國潘德克頓法學(xué)派，其主張以科學(xué)的立法要求作為法典編撰的內(nèi)在約束以區(qū)別于不同的法律匯編[26]。民法典的編纂體系類似于數(shù)學(xué)上的“提取公因式”，把民事活動中具有共同性的規(guī)則“提取”出來，作為一般規(guī)則規(guī)定在民法典總則中。然后，再根據(jù)不同的權(quán)利特性、爭議類型設(shè)置分編。

三、民法成典示例下國際私法典立法技術(shù)完善建議

在理論研究和法條內(nèi)容日漸豐富的當(dāng)下，國際私法的立法卻呈現(xiàn)出落后于我國整體立法水平的現(xiàn)狀，這與立法技術(shù)始終未成為國際私法領(lǐng)域的研究焦點(diǎn)有著不可分割的關(guān)系。如前文所述，法典編撰的立法技術(shù)既需要程序性，也要包含功能性，但目前的國際私法立法能力有所欠缺，例如：在程序性技術(shù)上，缺少合理有效的詳細(xì)立法進(jìn)程規(guī)劃；在內(nèi)在體系上，內(nèi)在體系中立法語言難以達(dá)到精準(zhǔn)簡潔的高標(biāo)準(zhǔn)，邏輯主線不明確，體例結(jié)構(gòu)未有定論；在外在體系上，外在體系難以與其他相關(guān)部門法完美契合、不重疊不矛盾。如何改進(jìn)這些技術(shù)性問題，讓國際私法法典化的立法技術(shù)走向科學(xué)化，是完善國際私法立法的前提與基礎(chǔ)。

(一) “兩大步、四小步” 的立法進(jìn)程規(guī)劃

在規(guī)劃立法進(jìn)程時應(yīng)當(dāng)遵循“漸進(jìn)式的思路設(shè)計”。為出臺法典是一項宏大的工程，不論是學(xué)界還是立法機(jī)關(guān)都不能急于求成，若未充分考量立法的科學(xué)性，僅是堆積或分類法條，那只能稱為法律匯編而非法典編撰。因此，國際私法典設(shè)立路線可以參考民法典，分步進(jìn)行。建議國際私法法典化進(jìn)程可以分為“兩大步、四小步”：

第一大步是法典編纂前的準(zhǔn)備程序，其中第一小步是先進(jìn)行前置性程序的啟動，我國在國際私法領(lǐng)域的立法經(jīng)驗不及民法領(lǐng)域，例如在2014年民法典“兩步走”計劃出臺前，我國已于1986年出臺《民法通則》、2002年出臺《民法(草案)》，而我國國際私法領(lǐng)域?qū)τ谀承┗A(chǔ)問題的意見還未達(dá)成一致，前置性程序正是要協(xié)調(diào)眾多起草人的思想，以保證最終形成的法典草案具有內(nèi)在精神的同一性[27]。例如國際私法不同于民法在成典前已經(jīng)具有基本清晰的邏輯主線與結(jié)構(gòu)，學(xué)界既有認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分為總則、管轄權(quán)、法律適用、司法協(xié)助、附則[28]，這也是《國際私法示范法》所提到的立法思路；也有認(rèn)為國際私法典的構(gòu)成應(yīng)包含序言、法律適用、國際民商事程序、附則的立法觀點(diǎn)[29]。筆者在綜合考量立法的科學(xué)性與長期以來我國立法慣例后更為贊同前者的立法架構(gòu)。第二小步是先將我國的《涉外民事關(guān)系法律適用法》及其他相關(guān)法律、司法解釋作必要的修改和優(yōu)化。因為一方面我國法律適用法本身就存在較大空白，國際私法領(lǐng)域直接進(jìn)入法典的編纂過程較難。另一方面，國際私法領(lǐng)域的司法解釋占有很大的比率，內(nèi)容相對超前的司法解釋不可避免地將與相對落后的立法出現(xiàn)沖突。在這一階段先優(yōu)化現(xiàn)行單行法可以將部分行之有效的司法解釋吸納為法律規(guī)范，節(jié)約立法成本，減少立法難度，比較具有現(xiàn)實性與可操作性，也為以后國際私法獨(dú)立成典奠定良好的基礎(chǔ)。

第二大步是法典編撰，又分為總則與分則的兩小步編撰。具體而言：第一小步是確定國際私法典架構(gòu)與制定國際私法典的總則部分，尤其是對于識別、轉(zhuǎn)致、反致、法律規(guī)避等總則部分的規(guī)范[30]。第二小步依據(jù)其前所述架構(gòu)，分編各分則部分。對于立法基礎(chǔ)較好的部分，如法律適用法，可以加以補(bǔ)充完善，對于送達(dá)取證等程序性事項應(yīng)從各民事單行法中抽取并整合。

(二)立法語言上“三方面”規(guī)范

編纂法典的過程中無論是確定指導(dǎo)思想還是制定具體細(xì)則都離不開最基本的立法語言。如何準(zhǔn)確地遣詞造句，合理地布局篇章結(jié)構(gòu)，最大化減少文字語言的表達(dá)誤差，優(yōu)化立法、執(zhí)法、私法間的配合與協(xié)調(diào)，是所有法律部門在立法過程中的共同價值追求，從技術(shù)角度來看其具有一定的共通之處。在總結(jié)民法典立法語言經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合國際私法自身屬性，對立法語言進(jìn)一步規(guī)范化。

首先，在整體立法語言方針和風(fēng)格上“宜粗不宜細(xì)”與“宜細(xì)不宜粗”原則相結(jié)合，堅持多層次立法。為了讓國家盡快走上現(xiàn)代化法治道路，我國法治建設(shè)之初提出了具有時代科學(xué)性與必然性的“宜粗不宜細(xì)”立法語言指導(dǎo)方針，但是在法治程度逐漸提高的過程中，該立法語言原則指導(dǎo)下法律缺乏操作性與實效性、立法權(quán)被下放等問題逐漸顯現(xiàn)?！耙思?xì)不易粗”原則隨之提出，但這并不意味著事無巨細(xì)的法律萬能論成為立法語言指導(dǎo)原則，也并不建議單一適用該原則全面取代前有原則。筆者認(rèn)為，在考量國際私法典立法過程中的法律語言設(shè)計時，應(yīng)當(dāng)堅持多層次區(qū)別適用，一方面對于公共秩序保留、法律規(guī)避等與不斷變化的社會生活相適應(yīng)的、以價值判斷為主導(dǎo)的法律條文，在設(shè)計上可以“宜粗”以便于法的穩(wěn)定性與適用性。但是另一方面對于管轄權(quán)、準(zhǔn)據(jù)法的選擇、連接點(diǎn)的判斷、外國法的查明等專業(yè)法律問題，不應(yīng)該為了社會大眾理解的普遍性而犧牲法律的專業(yè)性和規(guī)范性。雖然為了立法的穩(wěn)定性與適用性，一些模糊用語與兜底條款不可避免，但是精準(zhǔn)性的立法表達(dá)應(yīng)在法條中占有較高的比重。對于這些需要精準(zhǔn)表達(dá)的法條，立法時就應(yīng)當(dāng)“從細(xì)”，既可以增強(qiáng)司法可操作性，也可以避免大量依賴司法解釋而造成的立法權(quán)實質(zhì)上下放的局面。

其次，在使用立法詞語時應(yīng)做到專業(yè)化與通俗化的均衡，語言表達(dá)保持中性，注重前后一致、邏輯周延和繁簡適當(dāng)。具體來講，法律文本會封閉詞匯的多樣化形式以保證文本中所指稱的概念外延和邏輯范圍明確[31]，體現(xiàn)在具體用詞上就是要求“表達(dá)一致”。同義固定化、多義單一化、詞類焦聚化等語言學(xué)專業(yè)技術(shù)也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)匾氲絿H私法典的立法過程中。因為法律語言在表達(dá)某一概念時，既要盡量在眾多同義詞匯中選擇某一詞匯作為固定使用的詞匯，避免專業(yè)詞匯與非專業(yè)詞匯的相互借用與轉(zhuǎn)換，也要在多義詞的運(yùn)用中規(guī)制內(nèi)部的多義性，使其表義單一化[32]。例如法律適用法中通篇應(yīng)用“依照”，相關(guān)司法解釋通篇使用“參照”，對于“依照”與“參照”二詞雖然在普通生活的文義理解中很難出現(xiàn)偏差，甚至可以歸為同義詞匯。但從法律專業(yè)詞匯的角度考量，同一語境下詞匯的選擇應(yīng)當(dāng)科學(xué)并協(xié)調(diào)統(tǒng)一。筆者建議結(jié)合《立法技術(shù)規(guī)范(試行)》，對于以法律法規(guī)作為依據(jù)的，使用“依照”；對于沒有直接納入法律調(diào)整范圍，但是又屬于該范圍邏輯內(nèi)涵自然延伸的，使用“參照”。

最后，加強(qiáng)立法語言審查程序，引入新興科技助力立法語言能力提升。為保障立法語言的準(zhǔn)確使用，從長遠(yuǎn)來看是對立法者提出了除專業(yè)素質(zhì)外更高的語言修養(yǎng)要求。但就短期而言，為了提高立法語言的科學(xué)性，一方面立法機(jī)關(guān)可以借助現(xiàn)有科技水平，建立國際私法領(lǐng)域的立法語言語料庫。立法者輔助技術(shù)人員整理現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)范，提煉常用詞語表作為基礎(chǔ)詞匯來源，搭建語料庫的基本架構(gòu)并且結(jié)合國際私法領(lǐng)域的發(fā)展態(tài)勢及時填充新的語料。同時，兩方合作研發(fā)語料庫校對加工軟件、語料檢索工具軟件以及語料統(tǒng)計工具軟件等輔助性軟件[33]，以便于對同義詞的歸納、取舍，對多義詞的單一詞義統(tǒng)一適用，協(xié)調(diào)立法用詞[34]。另一方面立法部門加強(qiáng)立法語言專家的人才儲備，借助語言學(xué)家的專業(yè)知識提高立法的科學(xué)性，例如在立法草案向社會公布前邀請兩到三位語言學(xué)家，從語言學(xué)角度對法律文本進(jìn)行審讀。這一環(huán)節(jié)在我國曾被納入立法環(huán)節(jié)，但是由于非強(qiáng)制性與非規(guī)范性，常常流于形式或以法律語言的特殊性而拒絕相應(yīng)意見。因此，建立健全國際私法領(lǐng)域立法語言的審查糾錯機(jī)制，將語言審查作為必經(jīng)環(huán)節(jié)，讓語言審查程序切實發(fā)揮篩查、過濾不規(guī)范立法語言的作用，是保證立法的質(zhì)量和效果的重要途徑[35]。

(三)完整邏輯框架下的編章結(jié)構(gòu)設(shè)計

立法體系“支離破碎”、立法內(nèi)容“百孔千瘡”是中國國際私法立法過程中的頑固性問題[36]。若只放眼于條文內(nèi)容的增減，不考慮優(yōu)化法律邏輯，完善立法架構(gòu)，那么這些固有問題只會有增無減。因此，想要提高立法技術(shù)水平，編纂結(jié)構(gòu)完整的國際私法典，完善立法邏輯主線和法典篇章體例結(jié)構(gòu)是研究的重點(diǎn)。

國際私法源于解決跨國民商事糾紛的需求，這一固有的涉外性奠定了國際私法獨(dú)特的法律邏輯基礎(chǔ)，區(qū)別于國內(nèi)民商事立法以法律關(guān)系下的主體、客體、權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任為基本構(gòu)架的邏輯線條，國際私法若想成典，也應(yīng)當(dāng)確定一條符合自身特性的邏輯主線，作為各組成部分銜接緊密、編排有序、關(guān)系清晰、適用明確的結(jié)構(gòu)線索。具體而言，國際私法的邏輯起點(diǎn)是場所化的選擇，重點(diǎn)是要將跨國民商事糾紛與特定的法域相結(jié)合，映射到立法上也就是裁判管轄權(quán)的確定，在此基礎(chǔ)上再衍生出法律選擇的標(biāo)準(zhǔn)與應(yīng)用方法，進(jìn)而將邏輯主線終點(diǎn)落在爭議結(jié)果的確定性和既判力等程序性或?qū)嶓w性需求上。也就是在國際私法領(lǐng)域內(nèi)，受當(dāng)事人選擇、立法規(guī)制、受案法院裁判方法等多方面因素影響的管轄權(quán)判定應(yīng)當(dāng)是最為核心與基礎(chǔ)的切入點(diǎn)，此后才是法律規(guī)則域內(nèi)域外效力分析以及法律選擇標(biāo)準(zhǔn)與方法，因此無論是沖突規(guī)范的援引與準(zhǔn)據(jù)法的確定都應(yīng)建立在這一邏輯基點(diǎn)上?；谶壿嬛骶€的確定并協(xié)調(diào)統(tǒng)一地運(yùn)用到婚姻、繼承、合同等多個涉外民商事重點(diǎn)篇章以貫穿法典始終，才能建立邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、體例嚴(yán)密的國際私法典，突破我國國際私法長期以來的結(jié)構(gòu)破碎、體例零亂的立法難題。

較之總攬性的邏輯主線，國際私法典的具體篇章設(shè)計應(yīng)當(dāng)遵循怎樣的立法技術(shù)，各國立法也有不同的選擇。有的國家選擇僅規(guī)定沖突規(guī)范的總分體系結(jié)構(gòu)，例如德國、立陶宛、奧地利；有的國家選擇沖突規(guī)范與訴訟程序規(guī)范并行的總分體系，例如保加利亞、美國、委內(nèi)瑞拉；還有的國家選擇每部分均按照管轄權(quán)、法律適用、判決的承認(rèn)與執(zhí)行順序并行規(guī)定的總分結(jié)構(gòu)；例如瑞士[37]。但不論具體的立法方式，其共同之處在于：先以“提取公因式”的方式將共性規(guī)則提取并規(guī)定在總則部分，再根據(jù)不同的權(quán)利特性、爭議類型編撰分則篇章?？偡纸Y(jié)構(gòu)不論是基于立法技術(shù)的科學(xué)性、立法語言的簡潔性，還是出于本土立法傳統(tǒng)與學(xué)界社會接受度來看，都是國際私法典立法結(jié)構(gòu)的最優(yōu)選擇。因此，固然應(yīng)當(dāng)吸收現(xiàn)有智慧成果作為國際私法堅實的立法基礎(chǔ)與內(nèi)涵，但是對于國際私法典具體篇章架構(gòu)還需重點(diǎn)結(jié)合我國社會需要，參考國際立法趨勢，兼收并蓄。筆者認(rèn)為體例可以設(shè)計如下：第一編“總則”，根據(jù)上述邏輯主線歸納共性法律規(guī)則(第一章“適用范圍”，第二章“管轄”,第三章“法律適用基本制度”，第四章“自然人”，第五章“法人與非法人組織”)。除總則外以下各編均屬分則，在考量法典內(nèi)部體系的編撰技術(shù)下，分則的編撰應(yīng)遵循以下原則：一是分則同樣需要符合法典的內(nèi)在邏輯主線，并完整包含主線上的各支點(diǎn)，具體來說在內(nèi)容構(gòu)成上管轄權(quán)、法律適用、判決的承認(rèn)與執(zhí)行等實體與程序性事項缺一不可。二是分則部分看似各自獨(dú)立，分別保護(hù)不同類型的權(quán)益，但在本質(zhì)上也有統(tǒng)一的邏輯范式，最終導(dǎo)向的價值判斷應(yīng)當(dāng)具有一致性。三是在分則具體應(yīng)該包含哪些編章這一問題上，應(yīng)當(dāng)遵循“人物二分+權(quán)利保護(hù)法”的基本結(jié)構(gòu)構(gòu)建分則體系，并合理利用散落在各國內(nèi)法中的涉外章節(jié)，將已經(jīng)構(gòu)成各自類型的基本權(quán)利規(guī)則加以整合，形成體例一致，結(jié)構(gòu)完整的分則部分。綜合以上分則構(gòu)建原則。具體設(shè)計如下：第二編“婚姻家庭”(第一章“結(jié)婚”，第二章“家庭關(guān)系”，第三章“離婚”，第四章“收養(yǎng)”)，第三編“繼承”(第一章“法定繼承”，第二章“遺囑繼承與遺贈”，第三章“遺產(chǎn)的處理”)，第四編“物權(quán)”(第一章“不動產(chǎn)物權(quán)”，第二章“一般的動產(chǎn)物權(quán)”，第三章“特殊的動產(chǎn)物權(quán)”)，第五編“債權(quán)”(第一章“合同”，第二章“侵權(quán)”)，第六編“公司”，第七編“破產(chǎn)”，第八編“票據(jù)”，第九編“海商”，第十編“仲裁”，第十一編“司法協(xié)助”。

四、結(jié)語

法典的編撰蘊(yùn)含著內(nèi)在法律邏輯和社會共同體價值導(dǎo)向等多方面內(nèi)容，并不是一個純粹的立法技術(shù)問題，但是不能否認(rèn)立法技術(shù)根本性決定著立法的科學(xué)性。立法進(jìn)程規(guī)劃、立法語言設(shè)計、邏輯主線確定與體例模式選擇都是國際私法法典化立法路徑下無法回避的立法技術(shù)需求?！睹穹ǖ洹纷鳛橹袊块T法法典化進(jìn)程的里程碑，值得我國在國際私法法典化進(jìn)程中對一些共性問題加以借鑒并結(jié)合自身屬性加以調(diào)整、創(chuàng)新適用。