反不正當競爭法視角下數(shù)據(jù)抓取行為違法性的認定

劉繼峰 張 雅

數(shù)字經(jīng)濟時代的到來催生了以數(shù)據(jù)為代表的新型生產(chǎn)要素。[1]隨著算法的優(yōu)化和人工智能技術的進步，以數(shù)據(jù)為輸入的數(shù)據(jù)驅(qū)動正在逐步替代以人的經(jīng)驗分析為輸入的流程驅(qū)動，成為當今企業(yè)創(chuàng)造業(yè)務增長點、提升運營效率、保持可持續(xù)發(fā)展的重要手段。數(shù)據(jù)資源越來越成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)核心競爭力，對數(shù)據(jù)的獲取和運用甚至直接決定企業(yè)經(jīng)營的成敗。正是由于數(shù)據(jù)資源的戰(zhàn)略經(jīng)濟意義，實踐中出現(xiàn)了大量數(shù)據(jù)抓取與反抓取的較量。數(shù)據(jù)抓取關涉數(shù)據(jù)持有者、數(shù)據(jù)抓取者和社會公眾三方的權(quán)益，但利益關系較為復雜，甚至存在一定的利益沖突：既要保護數(shù)據(jù)抓取者自由競爭的權(quán)利、避免其惡意獲取數(shù)據(jù)資源的“搭便車”行為，又要考慮數(shù)據(jù)持有者的成本投入和知識產(chǎn)權(quán)、防止其拒絕數(shù)據(jù)共享違法實施反競爭行為，同時還要關注用戶個人信息保護的需要。這些盤根錯節(jié)的利益糾葛大大延伸了問題的深度與廣度，使得個案中數(shù)據(jù)抓取行為的法律性質(zhì)通常具有高度不確定性，嚴重影響數(shù)據(jù)的共享與保護，阻礙數(shù)據(jù)驅(qū)動型產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。

作為域外反公共數(shù)據(jù)抓取行為第一案[2]，hiQ訴LinkedIn阻止其訪問用戶公開數(shù)據(jù)案自2019年一審判決結(jié)果公布后就引起了廣泛討論。案中，LinkedIn認為，用爬蟲技術對用戶資料進行抓取會嚴重威脅用戶隱私；hiQ則辯稱，LinkedIn壟斷公共數(shù)據(jù)是為了排擠競爭對手，會阻礙互聯(lián)網(wǎng)的開放與創(chuàng)新。最初，美國法院認為“不禁止公司抓取可在互聯(lián)網(wǎng)上公開訪問的數(shù)據(jù)”，即LinkedIn不應禁止競爭對手hiQ從LinkedIn用戶公開的個人資料中收集用戶信息。然而，利益關系并沒有這么容易厘清。2021年6月14日，美國最高法院要求下級法院重審本案。一時間，對于數(shù)據(jù)抓取與數(shù)據(jù)壟斷的認識、數(shù)據(jù)抓取行為違法邊界的探討再次引發(fā)廣泛的關注。

在我國司法實踐中，慣常的做法是尋求反不正當競爭法第二條一般條款的保護，以違反“商業(yè)道德”“誠信原則”之名打擊違法數(shù)據(jù)抓取行為。在這一規(guī)則運用中，如何正確認識一般條款的適用條件與抗辯理由、明晰數(shù)據(jù)抓取行為的違法邊界和正當性空間，于數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展而言具有時代意義。

一、爬蟲與反爬蟲的技術博弈

“爬蟲”只是一種形象化的表述，在互聯(lián)網(wǎng)領域表達的是潛入并獲取信息的行為。了解爬蟲的技術原理對于理解數(shù)據(jù)抓取法律關系具有重要意義。

（一）爬蟲的基本原理及技術應用

數(shù)據(jù)的“抓取”（Scraping）或“爬取”（Crawling）等[3]主要通過網(wǎng)絡爬蟲（Web Crawler）技術實現(xiàn)。網(wǎng)絡爬蟲又稱為網(wǎng)絡機器人（We b Robot）或網(wǎng)絡蜘蛛（Web Spider），源于1993年的萬維網(wǎng)漫游者（World Wide Web Wander）[4]，是當代互聯(lián)網(wǎng)信息技術發(fā)展的偉大成就之一，是一種按照指定規(guī)則檢索、收集特定目標范圍互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)的自動運行程序或腳本。[5]該程序或腳本會通過自動向網(wǎng)站發(fā)送系列特定檢索指令實現(xiàn)對網(wǎng)站內(nèi)系列網(wǎng)頁信息的全部收集。[6]也就是說，爬蟲基于HTTP協(xié)議，可以實現(xiàn)有針對性的、精確的數(shù)據(jù)獲取，其抓取的內(nèi)容是所有基于HTTP協(xié)議傳輸?shù)男畔ⅰ?/p>

這種技術的應用性極強，能夠打破信息交流壁壘，為用戶提供海量的目標信息資源。例如，搜索引擎獲取信息的關鍵性技術之一就是網(wǎng)絡爬蟲[7]，搜索引擎利用爬蟲技術在網(wǎng)頁間建立系統(tǒng)性關聯(lián)，通過對網(wǎng)頁信息的系統(tǒng)性獲取，建立起針對這些網(wǎng)頁內(nèi)容的搜索服務。[8]具體來說，每一條信息在萬維網(wǎng)上都有統(tǒng)一且唯一的地址URL①（Uniform Resource Locator），即網(wǎng)絡地址。首先建立一個等待抓取的URL隊列，從一個或多個初始網(wǎng)頁的URL開始，按順序不斷抽取每一個URL，訪問并解析其對應的網(wǎng)頁，抓取該網(wǎng)頁中的所有URL再存入待抓取隊列進行循環(huán)抓取，直到隊列中所有的URL全部抓取完畢或滿足系統(tǒng)的一定停止條件時結(jié)束。[9]隨著商業(yè)模式的創(chuàng)新和技術的升級，爬蟲也逐步向智能化、支持多協(xié)議的方向發(fā)展。當今社會對于爬蟲技術的使用已經(jīng)不僅限于搜索引擎領域，新聞媒體、社交軟件、打車軟件、導航軟件等領域也都已實現(xiàn)了普遍應用。爬蟲技術已經(jīng)全方位滲透進了我們的生活。

（二）反爬蟲技術的防御

爬蟲技術能夠?qū)崿F(xiàn)高效的數(shù)據(jù)匯集與收取，其本身是中立的，只是數(shù)字時代一種更便利的信息收集工具②，爬蟲并不等于害蟲。但是，爬蟲帶來的超負荷訪問量可能嚴重影響網(wǎng)站服務器的正常運轉(zhuǎn)，用戶信息、管理員信息、著作權(quán)信息等隱私內(nèi)容也常常面臨泄漏風險。[10]而且，在以數(shù)據(jù)為核心競爭資源的互聯(lián)網(wǎng)時代，海量數(shù)據(jù)意味著競爭優(yōu)勢，于是大量的反爬蟲（Anti-Spider）技術和措施開始被應用。[11]常見的反爬蟲手段可以分為兩大類。

一是Robots協(xié)議。全稱是“網(wǎng)絡爬蟲排除協(xié)議”（Robots Exclusion Protocal），是1994年荷蘭工程師Martijn Koster首次提出和發(fā)起的一項針對網(wǎng)站所有者和數(shù)據(jù)爬取者的技術措施。由網(wǎng)站所有者根據(jù)自身需要在網(wǎng)站程序開頭寫入robots.txt文件，載明該網(wǎng)站中禁止爬蟲抓取的網(wǎng)頁，在爬蟲程序訪問網(wǎng)站時對其進行“允許”或“不允許”的提示。通常來說，遵守協(xié)議的爬蟲會首先讀取要爬取網(wǎng)站的robots.txt文件，對于禁止訪問的數(shù)據(jù)不予收集。Robots協(xié)議作為一種最為簡單、基礎的技術措施得到了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的普遍通行和遵守③，但這種“君子協(xié)議”作用有限，效力尚無定論④，因此更多是一種沒有強制力的慣例和聲明。

二是爬蟲識別技術。它包括一系列技術性的反爬蟲手段。由于爬蟲通常是以模仿用戶瀏覽的方式來抓取數(shù)據(jù)，網(wǎng)站服務器采取反爬蟲措施時必須區(qū)分爬蟲訪問和真實的用戶訪問。因此，產(chǎn)生了IP檢測、Cookie檢測、接口頻率控制等訪問頻率識別技術，對網(wǎng)站設置訪問頻率閾值。由于爬蟲訪問頻率遠高于用戶訪問頻率，一旦對該網(wǎng)站的訪問頻率達到閾值，就會觸發(fā)屏蔽請求、禁止訪問、輸入驗證碼等保護機制，有效識別并攔截爬蟲抓取。此外，還有HTTP請求信息驗證、建立用戶軌跡模型、用戶畫像等手段，也可以識別是否是真正的瀏覽器用戶在訪問，對爬蟲起到一定的防御作用。

爬蟲技術與反爬蟲技術都具有兩面性。爬蟲技術既是“竊取資源之矛”，卻也是“利益共享之矛”；反爬蟲技術既是“利益保護之盾”，卻也是“數(shù)據(jù)壟斷之盾”。只看到數(shù)據(jù)抓取是竊取商業(yè)資源的手段而予以否認，勢必會導致互聯(lián)網(wǎng)頭部企業(yè)基于對數(shù)據(jù)的控制力形成數(shù)據(jù)壟斷；只看到數(shù)據(jù)壟斷的危害而一味放開爬蟲范圍，必會導致個人、國家、社會公共利益受損。由此觀之，以“利益共享之矛”刺破“數(shù)據(jù)壟斷之盾”，以“利益保護之盾”防御“竊取資源之矛”才是正解，正確理解爬蟲技術與反爬蟲技術的博弈原理，才能實現(xiàn)數(shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)共享的雙贏。

二、數(shù)據(jù)抓取中的權(quán)益沖突與平衡

相較于法律條文呈現(xiàn)的具體規(guī)定，權(quán)益平衡問題關注的是法律所確定的規(guī)范性行為模式背后的社會意義，而不是某一個案的勝負得失。[12]數(shù)據(jù)抓取行為并不天然具有違法性，對其合法與否的價值評價通常來源于該行為所觸及權(quán)益的保護或損害。因此，違法邊界的劃定前提是明確多重權(quán)益沖突時的平衡之法。數(shù)據(jù)爬取行為通常涉及信息所有者、信息抓取者和社會公眾三方的權(quán)益，跳出其一對一、一對多復雜的權(quán)益對抗關系之外，可以將其間沖突系統(tǒng)歸納為數(shù)據(jù)保護與競爭權(quán)益之間的沖突、數(shù)據(jù)開放與信息保護之間的沖突兩類。

（一）數(shù)據(jù)保護與競爭權(quán)益之間的沖突

實踐中數(shù)據(jù)抓取行為的糾紛主要發(fā)生在市場主體之間。我國目前主要從反不正當競爭法的角度對數(shù)據(jù)抓取行為的合法性進行評價。這是因為相關市場的后進入者通常受限于數(shù)據(jù)獲取的困難而難以發(fā)展和創(chuàng)新。數(shù)據(jù)的獲取和運用又在一定程度上影響著企業(yè)經(jīng)營的成敗，故而數(shù)據(jù)抓取成為被廣泛應用的技術。在諸多數(shù)據(jù)抓取不正當競爭案件中，糾紛產(chǎn)生的根本原因在于數(shù)據(jù)保護與競爭權(quán)益之間的沖突。

對于數(shù)據(jù)持有者而言：一方面，實施數(shù)據(jù)保護具有正當性。前期的數(shù)據(jù)收集不僅需要付出大量的人、財、物、技術等成本投入，還需要足夠的用戶量提供支撐。數(shù)據(jù)收集不僅不是免費的，而且每條數(shù)據(jù)信息都具有價值。根據(jù)數(shù)據(jù)獲取的難易程度和數(shù)據(jù)的可替代性來看，獲取路徑多、門檻低、不容易被單一渠道壟斷占有的數(shù)據(jù)具有更強的可替代性，更容易收集，成本投入更少，其價值就更小。而數(shù)據(jù)抓取者利用網(wǎng)絡爬蟲企圖抓取的自然是高價值數(shù)據(jù)，極易觸及數(shù)據(jù)持有者的數(shù)據(jù)保護機制（包括但不限于技術手段、法律手段等）。因此，如果沒有足夠的利益驅(qū)動，數(shù)據(jù)的跨主體共享是很難實現(xiàn)的。另一方面，可能侵害其他市場主體的競爭利益。強大的數(shù)據(jù)保護手段之下，數(shù)據(jù)的自由流通受限，尤其是在一些特殊的商業(yè)模式或情景下，數(shù)據(jù)獲取的途徑非常有限，有價值的數(shù)據(jù)通常被鎖定在特定人員、特定路徑之中，相關市場上的其他競爭者獲取門檻也較高。[13]例如，社交軟件具有極強的用戶粘性，先進入市場的競爭者往往利用這一優(yōu)勢掌握大量的用戶數(shù)據(jù)信息，而后進入者由于缺乏廣大的用戶群體，難以獲取同前者媲美的海量數(shù)據(jù)資源。

對于數(shù)據(jù)抓取者來說：一方面，需要保護其競爭利益。市場中頭部互聯(lián)網(wǎng)平臺往往利用自身的競爭優(yōu)勢獲取巨額流量和海量信息，形成對數(shù)據(jù)的支配和控制，達到數(shù)據(jù)壟斷的目的。數(shù)據(jù)壟斷提高了相關市場的進入門檻，極易形成贏者通吃的局面。掌握海量信息的數(shù)據(jù)持有人往往憑借先發(fā)數(shù)據(jù)優(yōu)勢操縱市場，使其他市場主體喪失公平、自由的競爭機會?；诟偁幚娴尿?qū)動，數(shù)據(jù)持有者拒絕共享的行為極為常見，在hiQ訴LinkedIn阻止其訪問用戶公開數(shù)據(jù)案中，一審法院就認為LinkedIn禁止hiQ收集其用戶公開信息的行為，是為了排擠競爭對手，影響了hiQ的競爭利益。⑤另一方面，要避免其“食人而肥”“搭便車”等反競爭行為。如前所述，數(shù)據(jù)收集需要付出極大的前期成本，對數(shù)據(jù)持有者數(shù)據(jù)權(quán)益的保護能夠讓越來越多的企業(yè)意識到數(shù)據(jù)資源的無形性財產(chǎn)作用，進一步考慮數(shù)據(jù)效益增值，調(diào)動企業(yè)的創(chuàng)新自主性，促進社會資源的優(yōu)化配置。倘若放任數(shù)據(jù)抓取行為肆意蔓延，只會打擊數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)技術創(chuàng)新的積極性。在谷米訴元光⑥、新浪訴脈脈⑦、大眾點評訴百度⑧這三起著名的國內(nèi)數(shù)據(jù)抓取行為不正當競爭糾紛中，法院無一例外地將利用網(wǎng)絡爬蟲技術大量獲取并無償使用數(shù)據(jù)持有人數(shù)據(jù)的行為評價為具有反不正當競爭法意義上的不正當性，并適用該法第二條進行規(guī)制。

數(shù)據(jù)持有者和數(shù)據(jù)抓取者之間數(shù)據(jù)保護與競爭權(quán)益之間的沖突平衡，是數(shù)據(jù)抓取行為違法邊界劃定需要解決的核心問題。

（二）數(shù)據(jù)共享與信息保護之間的沖突

數(shù)據(jù)爬取中所蘊含的數(shù)據(jù)自由流通在數(shù)字經(jīng)濟時代具有重要價值。[14]數(shù)據(jù)開放的重要性已經(jīng)在世界范圍內(nèi)得到了廣泛認可。在2019年OECD發(fā)布的報告中指出，加強數(shù)據(jù)的獲取和共享（Enhancing Access to and Sharing of Data,EASD）有助于最大限度地提高數(shù)據(jù)重復利用的社會和經(jīng)濟價值，可以提升數(shù)據(jù)對數(shù)據(jù)持有者以及二級數(shù)據(jù)用戶的價值，為國民經(jīng)濟和社會整體帶來額外的積極溢出效益。根據(jù)數(shù)據(jù)的范圍和數(shù)據(jù)的開放程度，就公共部門數(shù)據(jù)而言，數(shù)據(jù)獲取和共享大概可產(chǎn)生相當于國內(nèi)生產(chǎn)總值（GDP）0.1％至1.5％的社會和經(jīng)濟效益，在還包括私營主體數(shù)據(jù)的情況下，可產(chǎn)生相當于GDP的1％至2.5％的社會和經(jīng)濟效益（在一些研究中，可達到GDP的4％）。[15]歐盟認為數(shù)據(jù)流通有助于實現(xiàn)數(shù)據(jù)驅(qū)動型增長和創(chuàng)新[16]，并在《通用數(shù)據(jù)保護條例》（General Data Protection Regulation，GDPR）和《非個人數(shù)據(jù)自由流通條例》（Regulation on the Free Flow of Non-Personal Data）中都明確將“個人數(shù)據(jù)自由流通”作為立法目標。2021年6月最新頒布的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》第七條亦規(guī)定“保障數(shù)據(jù)依法有序自由流動”。事實上，無法開放共享的數(shù)據(jù)如同一個個信息孤島，而數(shù)據(jù)抓取正是孤島之間互聯(lián)互通的橋梁和紐帶，數(shù)據(jù)共享會產(chǎn)生1+1遠遠大于2的效果。

然而，盡管經(jīng)濟、社會效益對數(shù)據(jù)自由流通的需求與日俱增，數(shù)據(jù)共享依然難以發(fā)揮其潛力，個人、企業(yè)和政府經(jīng)常面臨數(shù)據(jù)訪問的障礙，在數(shù)據(jù)開放的過程中不可避免會產(chǎn)生泄露個人隱私數(shù)據(jù)以及侵犯商業(yè)和非商業(yè)利益等一系列風險。如果說數(shù)據(jù)保護與競爭權(quán)益之間的沖突只涉及信息所有者和信息抓取者雙方之間的關系，那么數(shù)據(jù)共享與信息保護之間的沖突則更為復雜，關涉信息所有者、信息抓取者、社會公眾等多方的權(quán)益。目前大量App要求獲取用戶的位置、通訊錄等個人信息，甚至隨著AI技術和人臉識別技術日漸成熟，面部信息也成為新的利益增長點。可以說，在信息化時代，以簡單的二進制信息單元0、1的形式表示的數(shù)據(jù)，不僅承載著用戶的個人隱私，還承載著企業(yè)的商業(yè)機密，甚至國家的機密信息。但用戶往往無法控制數(shù)據(jù)信息的產(chǎn)生、儲存、應用和轉(zhuǎn)移，一旦關鍵數(shù)據(jù)被抓取，將可能導致無法預估的損失。美國最早的軟件銷售商之一Egghead曾將用戶的信用卡信息儲存在服務器中，但由于網(wǎng)站缺乏安全性保障，導致多達370萬個信用卡號碼數(shù)據(jù)被盜取，公司聲譽一落千丈，最終宣布破產(chǎn)，被亞馬遜公司收購。

雖然數(shù)據(jù)共享必然會為信息保護帶來風險，信息保護也會在一定程度上限制數(shù)據(jù)共享，但二者不是非此即彼的關系，其權(quán)益沖突并非不可調(diào)和。

（三）權(quán)益平衡之根本——社會整體利益最大化原則

在進行上述兩對權(quán)益的沖突化解時，不能采取非黑即白的“一刀切”思路，各方主體的權(quán)益都應當受到平等保護。因此，應當遵循社會整體利益最大化原則使各方權(quán)益得到最大化實現(xiàn)。

利益是經(jīng)濟政治社會活動運轉(zhuǎn)的內(nèi)驅(qū)動力。社會整體利益是指全社會公眾的共同利益，具有公共性、社會性、長期性的特點，并不是單個主體利益的簡單疊加，個人或一方利益的最大化也絕不是社會整體利益最大化。相較于局部性經(jīng)濟效率概念——帕累托最優(yōu)，社會整體利益最大化是全局性的經(jīng)濟效率概念。在數(shù)據(jù)抓取行為中多方主體權(quán)益沖突時，平衡的標準在于將整體損害降至最低。

針對數(shù)據(jù)保護與競爭權(quán)益之間的沖突，應當注重發(fā)揮二者的協(xié)同作用。數(shù)據(jù)保護所體現(xiàn)的創(chuàng)新政策和競爭權(quán)益保護所體現(xiàn)的競爭政策都是在世界范圍內(nèi)獲得公開承認的基本公共政策，如何看待和處理二者之間的關系是一個很復雜的問題。但實際上，數(shù)據(jù)保護和競爭權(quán)益保護具有共同的價值目標——促進技術創(chuàng)新和提升消費者福利（Consumer Surplus）。調(diào)和二者之間的沖突應從這一突破點入手，在考慮數(shù)據(jù)持有者的成本投入和數(shù)據(jù)抓取者競爭權(quán)益的基礎上，提高“數(shù)據(jù)所有權(quán)”的確定性、保護企業(yè)對企業(yè)（B2B）數(shù)據(jù)協(xié)議的合同自由，通過“合意+法定”的方式進一步明確數(shù)據(jù)抓取的違法邊界，推動數(shù)據(jù)保護與競爭權(quán)益協(xié)同發(fā)揮作用。

針對數(shù)據(jù)共享與信息保護之間的沖突，應當明確數(shù)據(jù)共享必須獲得相關授權(quán)。數(shù)據(jù)“開放性”不存在單一的最佳水平，數(shù)據(jù)的開放與共享不應當是無限的。我國司法實踐中，通過新浪訴脈脈采取數(shù)據(jù)抓取行為不正當競爭一案，法院確立了“在Open API開發(fā)合作模式中，第三方通過Open API獲取用戶信息時應堅持‘用戶授權(quán)’+‘平臺授權(quán)’+‘用戶授權(quán)’的三重授權(quán)原則”⑨，即被抓取的數(shù)據(jù)需為用戶授權(quán)數(shù)據(jù)平臺存儲于自身服務器中，第三方的數(shù)據(jù)抓取要同時得到被抓取方（數(shù)據(jù)平臺）和用戶的雙重授權(quán)。但是，此三重授權(quán)的做法無疑提高了數(shù)據(jù)共享的成本。筆者認為，針對涉及私益的信息，數(shù)據(jù)持有者必須獲取用戶（個人、企業(yè)）授權(quán)，而不應該被數(shù)據(jù)“實際控制人”所左右；針對涉及公共利益的信息，數(shù)據(jù)持有者必須依照法律法規(guī)規(guī)定或獲得相關政府部門授權(quán)。如近日國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室會同有關部門對《網(wǎng)絡安全審查辦法》進行修訂，征求意見稿中明確規(guī)定“掌握超過100萬用戶個人信息的運營者赴國外上市，必須向網(wǎng)絡安全審查辦公室申報網(wǎng)絡安全審查”。

三、數(shù)據(jù)抓取行為違法性判定因素考量

正如前文提到，爬蟲協(xié)議和爬蟲識別技術被廣泛應用于規(guī)范數(shù)據(jù)抓取行為，二者本質(zhì)上都是通過代碼來實現(xiàn)目的。可以說，在網(wǎng)絡空間中，一定意義上“代碼”就是“法律”。[17]然而這一“法律”的地位和效力并沒有得到真正的法律認可，這些由數(shù)據(jù)持有者采取的單方措施雖然在互聯(lián)網(wǎng)領域普遍存在，但終究只是一種“代碼規(guī)制”。隨著技術的迭代升級，爬蟲與反爬蟲技術被不斷突破更新，這種循環(huán)博弈依然無法對數(shù)據(jù)抓取行為的濫用形成有效防御。法律是維護社會公平正義的最后一道防線，數(shù)據(jù)抓取行為最初進入法律視野就是在競爭法領域，如1999年的eBay訴Bidder’s Edge案⑩等。在我國，無論是反壟斷法還是反不正當競爭法，都并無針對數(shù)據(jù)抓取的具體法律條文或規(guī)則，法官判決時通常依據(jù)一般條款進行自由裁量。[18]但一般條款只能提供行為正當性評價的基本原理，并不能創(chuàng)設權(quán)利。[19]因此，在規(guī)則運用過程中，明確數(shù)據(jù)抓取行為違法性判定因素十分必要。抓取數(shù)據(jù)的目的是獲取更大的競爭優(yōu)勢，提升產(chǎn)品或服務的質(zhì)量或類型，故競爭關系、行為正當性是兩個核心要素，另外，也應給予抓取人以一定的抗辯機會。

（一）競爭關系的判定

在反不正當競爭案件糾紛中判斷經(jīng)營者之間是否具有競爭關系是認定行為人是否構(gòu)成不正當競爭行為的前提。在數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為認定中需要考慮數(shù)據(jù)抓取者與數(shù)據(jù)持有者是否具有圍繞數(shù)據(jù)的競爭關系。該要素的判定包括兩個方面，一是雙方互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的身份判定，二是競爭關系的判定。

1.數(shù)據(jù)抓取行為中經(jīng)營者的身份認定

關于數(shù)據(jù)抓取行為中經(jīng)營者的身份認定，一方面，理論界的傳統(tǒng)觀點采取“主體資格論”，認為反不正當競爭法范疇下的經(jīng)營者是指在市場競爭中具有同業(yè)競爭關系的，并且依法取得營業(yè)資格的市場主體；另一種觀點是“行為標準論”，認為應當以是否具有市場經(jīng)營活動行為作為判斷經(jīng)營者身份的依據(jù)。根據(jù)我國反不正當競爭法第二條的規(guī)定“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織”可以看出更側(cè)重于強調(diào)市場主體的行為，而不是資格。原國家工商總局出具的多份文件也確認了反不正當競爭法中“經(jīng)營者”應根據(jù)市場經(jīng)營行為認定。將經(jīng)營者限定于取得營業(yè)資格的主體，不僅不利于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，也無益于消費者權(quán)益的保護。另一方面，關于是否要求經(jīng)營者的行為具有“營利性”也存在爭議。在谷米（“酷米客”）訴元光（“車來了”）一案中，被告元光公司主張自己和原告均不是反不正當競爭法意義上的經(jīng)營者，因為雙方開發(fā)的軟件屬于公益性質(zhì)，不存在任何市場交易，用戶只需注冊、登錄即可實現(xiàn)免費在線查詢。但是法院認為“判斷某相關市場主體是否系經(jīng)營者，并不以其所提供的某項商品或者服務是否具有營利性為標準”。這里，筆者支持跨越“營利性質(zhì)”的傳統(tǒng)觀念，將數(shù)據(jù)視為一種生產(chǎn)經(jīng)營要素，獲取此要素者即為經(jīng)營者?；ヂ?lián)網(wǎng)領域的發(fā)展日新月異，網(wǎng)絡經(jīng)濟活動也有別于傳統(tǒng)經(jīng)濟活動的顯著特點。用戶粘性和流量才是評價商品或服務競爭力的核心指標，過分強調(diào)經(jīng)營者的“營利性”便無法實現(xiàn)反不正當競爭法評價體系的與時俱進。

2.數(shù)據(jù)抓取行為中競爭關系的廣義認定

關于數(shù)據(jù)抓取行為中競爭關系的認定，傳統(tǒng)的競爭關系判斷思路是“基于商品功能、效用”，即經(jīng)營同類商品（服務）或者替代性商品（服務）的經(jīng)營者之間具有競爭關系。然而，互聯(lián)網(wǎng)競爭領域?qū)?shù)據(jù)資源的多樣化應用，商品（服務）的差異性壁壘逐步被打破，不同行業(yè)間業(yè)務交叉的情況時有發(fā)生。即使數(shù)據(jù)抓取者和數(shù)據(jù)持有者分屬不同行業(yè)領域，但其共同的目標是爭奪用戶資源和流量，已然具有了實質(zhì)性的競爭關系。在我國司法實踐中也采取了廣義競爭關系的解釋。例如，在愛奇藝訴電視貓MoreTV不正當競爭一案中，法院認為“不能將競爭關系狹義地理解為經(jīng)營同類商品（服務）或者替代商品（服務）經(jīng)營者間的同業(yè)競爭關系”。競爭關系本質(zhì)上是“市場環(huán)境下經(jīng)營者之間的相互制約關系”[20]，因此，任何為爭取自身交易機會削弱他人競爭優(yōu)勢增強自己競爭優(yōu)勢的行為都是具有競爭關系的表現(xiàn)。[21]

（二）行為的評價

競爭行為的正當性判定是反不正當競爭法的核心問題。[22]因此，數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為違法判定中對于行為正當性的認定是重中之重，行為的正當性是反不正當競爭法第二條中“商業(yè)道德”和“誠信原則”的適用基礎。就數(shù)據(jù)抓取行為而言，被抓取數(shù)據(jù)的公開性、原始性、授權(quán)情況、來源合法性等是在進行行為正當性評價時常產(chǎn)生爭議的因素。

1.數(shù)據(jù)的公開與否

是否為公開數(shù)據(jù)在一定程度上直接決定了抓取行為的正當與否。非公開信息數(shù)據(jù)自不必說，通常涉及個人隱私、商業(yè)機密、國家安全機密等，其“非公開”的本質(zhì)意味著數(shù)據(jù)持有者對該數(shù)據(jù)的“不開放”態(tài)度，非經(jīng)數(shù)據(jù)持有者同意或授權(quán)的抓取行為具有當然的不正當性。公開數(shù)據(jù)的抓取行為性質(zhì)則一直爭議不斷，例如，在hiQ訴LinkedIn阻止其訪問用戶公開數(shù)據(jù)案中，法官認為，盡管hiQ的數(shù)據(jù)抓取存在涉及LinkedIn用戶隱私問題，但沒有證據(jù)表明用戶的實際隱私期望，LinkedIn也未能提供證據(jù)證明hiQ在五年內(nèi)收集的數(shù)據(jù)對自己造成了經(jīng)濟或其他損害，因此，hiQ抓取LinkedIn上公開用戶數(shù)據(jù)的行為合法。但該案件近期已發(fā)回重審，美國法院對于公開用戶數(shù)據(jù)的態(tài)度可能發(fā)生反轉(zhuǎn)。筆者認為，公開數(shù)據(jù)獲取的正當性評價并不是單一的，需要根據(jù)數(shù)據(jù)的性質(zhì)進行具體認識。當數(shù)據(jù)信息獲取于用戶時，正當性評價的首要價值取向是維護用戶數(shù)據(jù)隱私。因此，單方面未經(jīng)用戶授權(quán)同意的抓取行為應認定為具有不正當性；而公開用戶數(shù)據(jù)之外的信息，正當性評價最重要的考量因素應當是保護數(shù)據(jù)的自由流通性，故而，針對該類數(shù)據(jù)的抓取不應受到限制。

2.數(shù)據(jù)的加工與否

就實踐情況來看，數(shù)據(jù)抓取的內(nèi)容不外兩類信息：一種是平臺從他處直接獲取的一手原始數(shù)據(jù)，一種是經(jīng)過分析加工的分析數(shù)據(jù)。抓取對象是否為一手數(shù)據(jù)信息也有可能影響抓取行為的正當性。通常來說，平臺在進行一手數(shù)據(jù)收集后，會根據(jù)公司經(jīng)營戰(zhàn)略、產(chǎn)品需求等對數(shù)據(jù)進行分析、加工。經(jīng)過分析加工的數(shù)據(jù)屬于一定意義上的“勞動成果”，具備無形財產(chǎn)的屬性，對該類數(shù)據(jù)的爬取行為則可以認定為“未經(jīng)許可使用他人勞動成果”。雖然這種勞動成果不屬于法定權(quán)利，未經(jīng)許可使用的行為不能構(gòu)成反不正當競爭法嚴格意義上的“搭便車”行為，但數(shù)據(jù)抓取方應當充分尊重被抓取方在信息的分析、加工過程中的辛勤付出。并且，在數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)所蘊含的價值難以估算，如果不加限制地允許抓取，將會嚴重阻礙企業(yè)的創(chuàng)新動力。因此，擅自抓取經(jīng)過分析加工的數(shù)據(jù)具有明顯的行為不正當性，而針對平臺收集的原始數(shù)據(jù)的抓取正當性認定應當結(jié)合其他要素綜合分析。

3.數(shù)據(jù)的授權(quán)與否

一方面，“授權(quán)”不僅包括簽訂數(shù)據(jù)獲取協(xié)議等明示授權(quán)，還包括默示授權(quán)。例如，數(shù)據(jù)抓取者在寫有Robots協(xié)議的網(wǎng)站爬取數(shù)據(jù)的過程中沒有收到禁止訪問提示，則視為獲得了抓取授權(quán)。另一方面，“授權(quán)”不僅包括數(shù)據(jù)平臺授權(quán)，還包括用戶授權(quán)，尤其是在爬取涉及用戶個人信息的數(shù)據(jù)時，是否獲得用戶授權(quán)是抓取行為正當性評價的重要依據(jù)之一。上述hiQ訴LinkedIn案的判例意味著允許第三方在用戶不知情或未經(jīng)用戶同意的情況下訪問數(shù)據(jù)持有者平臺上的公開用戶數(shù)據(jù)。但在我國司法實踐中，與之相似的案情卻有完全相反的判決結(jié)果。在新浪訴脈脈案中，脈脈在沒有獲得微博平臺授權(quán)、也未經(jīng)脈脈未注冊用戶許可的情況下抓取新浪微博用戶的職業(yè)信息、教育信息。法院最終判定抓取非脈脈用戶信息的行為具有不正當性，同時確立了針對公開用戶數(shù)據(jù)的抓取需依照“用戶授權(quán)+平臺授權(quán)+用戶授權(quán)”的三重授權(quán)原則。

相比于hiQ訴LinkedIn案，該案更強調(diào)尊重數(shù)據(jù)持有者和平臺用戶的數(shù)據(jù)開放意愿，但同時也阻礙了數(shù)據(jù)的自由流通。這是因為數(shù)據(jù)持有者出于自身競爭利益的考慮自然會在授權(quán)抓取方面層層設限，三重授權(quán)原則下正當數(shù)據(jù)抓取的難度系數(shù)將大幅提升。事實上，用戶公開數(shù)據(jù)保護的本質(zhì)是個人信息保護，用戶有權(quán)選擇是否向他人提供自己的信息。因此，結(jié)合抓取對象和抓取方式的綜合效果考量，“用戶授權(quán)+用戶授權(quán)”（被抓取的數(shù)據(jù)為用戶授權(quán)數(shù)據(jù)平臺存儲于自身服務器中的，同時數(shù)據(jù)抓取者也要得到用戶授權(quán)）模式下的公開數(shù)據(jù)抓取行為應是正當?shù)摹?/p>

4.數(shù)據(jù)來源的合法與否

數(shù)據(jù)持有者本身數(shù)據(jù)來源的合法性是否會影響數(shù)據(jù)抓取行為正當性的評價，也是一直以來飽受爭議的問題。實踐中，非法獲取數(shù)據(jù)資源的情況并不少見，例如，未經(jīng)用戶同意通過監(jiān)控位置信息、監(jiān)聽、緩存等非法手段收集用戶數(shù)據(jù)；利用網(wǎng)絡爬蟲技術違法獲得其他平臺數(shù)據(jù)資源。從源頭上來看，上述平臺對于非法獲取的用戶數(shù)據(jù)不具有正當權(quán)益，那么對于這類數(shù)據(jù)的抓取行為是否允許呢？筆者認為，在這一判斷過程中，前端的數(shù)據(jù)來源合法性和后端的數(shù)據(jù)抓取正當性應當切割開。數(shù)據(jù)抓取行為是一個基于數(shù)據(jù)抓取者意志而進行的完整的單方行為，因此對于該行為的評價必須聚焦于行為本身違法性的判斷，數(shù)據(jù)來源合法性并不成為影響因素。正如，搶劫他人因盜竊所得的財物時，搶劫和盜竊是兩個不同主體分別實施的不同行為，對搶劫行為的認定和評價與受害人（盜竊者）的違法行為無關，只與行為人（搶劫者）的主客觀情況有關。同樣的，數(shù)據(jù)來源的合法性評價是針對數(shù)據(jù)持有者的，而數(shù)據(jù)抓取行為的正當性判斷是針對數(shù)據(jù)抓取者的。也即是說，即使數(shù)據(jù)持有者的數(shù)據(jù)來源缺乏正當性，但這并不是數(shù)據(jù)抓取者以不正當?shù)姆绞较魅跗涓偁巸?yōu)勢的理由，充其量會影響案件違法程度的判斷，而不影響違法與否的判斷，對抓取行為正當性的認定不產(chǎn)生影響。

（三）數(shù)據(jù)必需設施的抗辯

必需設施原則是反壟斷法中認定拒絕交易行為違法性的重要原則之一。該原則的設立是為確保市場的自由競爭而附加給掌握必需設施經(jīng)營者的一項強制性義務。在互聯(lián)網(wǎng)領域，具有壟斷地位的平臺經(jīng)營者在進行反數(shù)據(jù)抓取的過程中，極易觸發(fā)反壟斷法上的拒絕交易行為。因此，數(shù)據(jù)是否能夠作為必需設施開放的問題與數(shù)據(jù)反抓取行為正當性認定緊密相關。目前，歐盟和美國的反壟斷執(zhí)法機關對于數(shù)據(jù)作為必需設施仍然保持謹慎的適用態(tài)度。2020年11月，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），其中第十四條規(guī)定，分析是否構(gòu)成拒絕交易，可以考慮“控制平臺經(jīng)濟領域必需設施的經(jīng)營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易”的情形，并規(guī)定了相關數(shù)據(jù)是否構(gòu)成必需設施的認定規(guī)則：“一般需要綜合考慮數(shù)據(jù)對于參與市場競爭是否不可或缺，數(shù)據(jù)是否存在其他獲取渠道，數(shù)據(jù)開放的技術可行性，以及開放數(shù)據(jù)對占有數(shù)據(jù)的經(jīng)營者可能造成的影響等因素?！痹摗墩髑笠庖姼濉肥状位貞藬?shù)據(jù)壟斷中的重要問題，但在2021年2月印發(fā)的《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》中，刪除了《征求意見稿》內(nèi)認定數(shù)據(jù)是否構(gòu)成必需設施的款項，同時將“該平臺占有數(shù)據(jù)情況”納入認定相關平臺是否構(gòu)成必需設施的判斷因素中。由此可見，我國法律層面在數(shù)據(jù)必需設施的應用上也持保留態(tài)度。但這只是基于現(xiàn)實應用困境考量的立法技術選擇，并不意味著“數(shù)據(jù)能夠構(gòu)成必需設施”是一個偽命題。

大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的數(shù)據(jù)壟斷行為不僅會阻礙其他能提供更優(yōu)質(zhì)信息服務的企業(yè)進入市場，也會逐步因為缺乏競爭失去技術創(chuàng)新的外在動力。[23]雖然目前缺乏法律上的正當依據(jù)，但面對實務需求，也有學者提出可以在“個案分析的基礎上審慎考慮必需設施原則的適用”[24]。那么，假使在今后的司法實踐中確實存在數(shù)據(jù)能夠構(gòu)成必需設施的情況時，對于數(shù)據(jù)抓取行為的影響應當如何認定呢？

數(shù)據(jù)壟斷行為的實施通常離不開反爬蟲技術的應用。在hiQ訴LinkedIn案中，hiQ向美國加利福尼亞北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院訴稱LinkedIn拒絕數(shù)據(jù)抓取的行為屬于拒絕開放必需設施的壟斷行為。雖然最后法院認為hiQ沒有準確界定本案相關市場而反對其壟斷指控，但引發(fā)了公眾對數(shù)據(jù)抓取與數(shù)據(jù)必需設施之間的關系猜想。必需設施原則的適用本身需要考慮五個核心要素：一是由具有市場支配地位的經(jīng)營者控制的；二是市場競爭所必需的；三是具有不可復制性；四是具有可開放性；五是經(jīng)營者拒絕開放必需設施不存在合理理由。能夠構(gòu)成必需設施的數(shù)據(jù)當然也滿足上述五個要素。

數(shù)據(jù)的獲取有權(quán)利模式和義務模式。就前者而言，雙方協(xié)商確定可獲取的目標、范圍等，協(xié)商的內(nèi)容為獲得合法數(shù)據(jù)的依據(jù)。就后者而言，如果數(shù)據(jù)構(gòu)成必需設施，則數(shù)據(jù)開放的義務產(chǎn)生。數(shù)據(jù)抓取采取權(quán)利模式還是義務模式，不是經(jīng)營者主體的市場份額決定，而是由數(shù)據(jù)的性質(zhì)決定。當然，即便抓取的數(shù)據(jù)構(gòu)成必需設施，也不意味著數(shù)據(jù)抓取行為就是合法的，只是證明數(shù)據(jù)權(quán)利人擁有向?qū)Ψ介_放數(shù)據(jù)的義務。至于在開放的數(shù)據(jù)基礎上，能否獲得數(shù)據(jù)權(quán)利，還需要雙方協(xié)商交易的條件。盡管歐盟《數(shù)字市場法》規(guī)定了守門人數(shù)據(jù)共享的義務，以減少其對所收集數(shù)據(jù)的獨占性控制。但是，對于跨平臺企業(yè)所享有的數(shù)據(jù)權(quán)利是什么尚在探索之中，至多是賦予其訪問權(quán)。跨平臺企業(yè)對平臺數(shù)據(jù)能否聚合，屬于數(shù)據(jù)的可攜帶權(quán)的范疇，不是企業(yè)的自由獲取權(quán)的范疇。

所以，數(shù)據(jù)抓取是未經(jīng)許可而獲得他人的數(shù)據(jù)，至于數(shù)據(jù)是否屬于開放性數(shù)據(jù)，對違法性的判斷不發(fā)生直接的影響。

數(shù)字經(jīng)濟時代的技術創(chuàng)新離不開數(shù)據(jù)的自由流通，數(shù)據(jù)抓取行為是實現(xiàn)數(shù)據(jù)流通的重要手段。數(shù)據(jù)抓取行為和爬蟲技術本身并不天然具有違法性，但數(shù)據(jù)抓取行為關涉多方主體的權(quán)益。權(quán)益的矛盾與沖突、抓取對象和抓取方式都影響著行為正當性的評價，它們共同構(gòu)成反不正當競爭法第二條中“商業(yè)道德”和“誠信原則”的判斷基礎。正確認識數(shù)據(jù)抓取中的權(quán)益沖突與平衡，明確數(shù)據(jù)抓取行為違法性判定因素，才能為企業(yè)的競爭行為提供規(guī)范指引，實現(xiàn)數(shù)據(jù)保護和數(shù)據(jù)共享的雙贏，達到社會整體利益的最大化。

注釋

①URL由三部分組成：資源類型、存放資源的主機域名、資源文件名。也可認為由四部分組成：協(xié)議、主機、端口、路徑。

②Sandvig v.Sessions,No.1:16-cv-01368,Dkt.24(D.D.C.Mar.30,2018)。

③百度訴奇虎360搜索引擎違反Robots協(xié)議構(gòu)成不正當競爭案，北京市第一中級人民法院民事判決書（2013）一中民初字第2668號。

④eBay,Inc v.Bidder’s Edge,Inc.,100 F.Supp.2d1058,1060-63(N.D.Cal 2000)。

⑤LinkedIn Corporation v.hiQ Labs,Inc.Supreme Court of The United States Order List June 14,2021。

⑥深圳市谷米科技有限公司訴武漢元光科技有限公司不正當競爭糾紛民事判決書，廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民初822號民事判決書。

⑦北京淘友天下技術有限公司等與北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡技術有限公司不正當競爭糾紛二審民事判決書，北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2016）京73民終588號。

⑧北京百度網(wǎng)訊科技有限公司與上海漢濤信息咨詢有限公司其他不正當競爭糾紛二審民事判決書，上海知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2016）滬73民終242號。

⑨北京淘友天下技術有限公司等與北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡技術有限公司不正當競爭糾紛二審民事判決書，北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2016）京73民終588號。

⑩eBay,Inc.v.Bidder's Edge,Inc.,100 F.Supp.2d 1058(N.D.Cal.2000)。

?深圳市谷米科技有限公司訴武漢元光科技有限公司不正當競爭糾紛民事判決書，廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民初822號民事判決書。

?北京愛奇藝科技有限公司與上海千杉網(wǎng)絡技術發(fā)展有限公司、悅觀網(wǎng)絡技術（上海）有限公司其他不正當競爭糾紛一審民事判決書，上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2015）浦民三（知）初字第143號。