電競(jìng)賽事盜播行為的法律研究

文/毛奕奕（江南大學(xué)）

近年來，電子競(jìng)技產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，由于電競(jìng)賽事所包含的巨大利益，盜播電競(jìng)賽事直播視頻的行為也屢屢發(fā)生。[1]。

雖然案件已經(jīng)作出判決，但是學(xué)界一直對(duì)此存在爭(zhēng)議。近日，在“廣州A信息有限公司（以下簡(jiǎn)稱‘A’）訴武漢B網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱‘B’）電競(jìng)賽事著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”一案中，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)定被告B公司盜播A公司涉案電競(jìng)賽事直播節(jié)目的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)[2]。該判決與2015年上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作出的判決截然不同，被稱為“電競(jìng)賽事直播著作權(quán)侵權(quán)第一案”。據(jù)此，筆者將圍繞原被告爭(zhēng)議點(diǎn)，分析電競(jìng)賽事直播畫面是否構(gòu)成作品，進(jìn)而分析電競(jìng)賽事盜播行為的法律定性。

一、電競(jìng)直播畫面是否構(gòu)成作品

我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條以及第四條第十一項(xiàng)對(duì)“作品”和“電影作品”作出了規(guī)定，因此，判斷某項(xiàng)智力成果是否構(gòu)成電影作品或者類電影作品，至少應(yīng)當(dāng)符合獨(dú)創(chuàng)性和固定性的要求。由此對(duì)電競(jìng)直播畫面進(jìn)行分析。

（一）電競(jìng)直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性分析

何為“獨(dú)創(chuàng)性”，法律并無明確定義。過去，英美法系對(duì)作品的認(rèn)定采用“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)，只要當(dāng)事人付出了勞動(dòng)，該成果都被認(rèn)定為具有獨(dú)創(chuàng)性的作品?！邦~頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)雖然保護(hù)了當(dāng)事人的利益，防止其勞動(dòng)果實(shí)被他人竊取，但是由于要求過低，很容易導(dǎo)致對(duì)事實(shí)本身的壟斷，進(jìn)而侵犯到公共利益。Feist案后，美國(guó)明確否定了這一標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)如今，仍然采用此項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)家已經(jīng)很少了。不過，雖然英美法系不再采用“額頭流汗”的標(biāo)準(zhǔn)，但其對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求也極低，正如學(xué)者Nimmer指出：“即使是最普通的獨(dú)立努力的結(jié)果都可能受到版權(quán)保護(hù)，只要這種結(jié)果不是微不足道的?！盵3]

相比而言，大陸法系國(guó)家對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”的要求較高。例如，《德國(guó)著作權(quán)法》規(guī)定著作權(quán)保護(hù)的是“個(gè)人的智力創(chuàng)作”（personal intellectual creation）[4],法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》保護(hù)的是“智力作品”（work of mind）[5]，這些都體現(xiàn)出作品必須具備一定高度的智力創(chuàng)造水準(zhǔn)。

德國(guó)著作權(quán)法學(xué)者雷炳德指出：“創(chuàng)作必須更多地屬于在自己的作品類型領(lǐng)域比人們所期待的普通的智力勞動(dòng)能帶來更多的活動(dòng)?！盵6]英美法系版權(quán)法與大陸法系著作權(quán)法對(duì)獨(dú)創(chuàng)性中“創(chuàng)”的不同要求，導(dǎo)致在英美法系國(guó)家中一些被視為作品受到保護(hù)的客體，在大陸法系無法作為作品受到保護(hù)，只能通過鄰接權(quán)保護(hù)。

我國(guó)法律并未對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”作出明確解釋。王遷教授認(rèn)為，“獨(dú)創(chuàng)性”可以被分解為“獨(dú)”與“創(chuàng)”兩個(gè)方面，“獨(dú)”要求獨(dú)立創(chuàng)作，源于本人；而“創(chuàng)”是指源于本人的表達(dá)是智力創(chuàng)作成果，具有一定程度的智力創(chuàng)造性，能夠體現(xiàn)作者獨(dú)特的智力判斷與選擇，展示作者的個(gè)性。[7]同時(shí)，雖然我國(guó)法律體系整體上接近大陸法系，但是《著作權(quán)法》同時(shí)借鑒了英美法系版權(quán)法和大陸法系著作權(quán)法，且我國(guó)“鄰接權(quán)”的種類遠(yuǎn)少于德國(guó)等大陸法系的國(guó)家，因此，對(duì)獨(dú)創(chuàng)性中“創(chuàng)”的要求倘若完全與大陸法系保持一致，將會(huì)使許多含有一定智力創(chuàng)造性的勞動(dòng)成果在我國(guó)無法受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。[8]因此，對(duì)于我國(guó)《著作權(quán)法》中“獨(dú)創(chuàng)性”的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案例以及不同的作品類型進(jìn)行具體分析。

就電競(jìng)直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性而言，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為：“電子競(jìng)技類直播節(jié)目的制作包括了電子競(jìng)技過程中的角色切換、畫面選擇、解說和文字編排等，能夠反映制作者獨(dú)特的思想，體現(xiàn)游戲精彩的個(gè)性選擇和安排，具有智力創(chuàng)造性，是制作者的個(gè)性選擇與智力成果的體現(xiàn)，并不屬于因缺乏個(gè)性化選擇空間進(jìn)而導(dǎo)致表達(dá)有限的情形，具有獨(dú)創(chuàng)性?！盵9]

然而，法院的判決只能說明電競(jìng)直播畫面具有獨(dú)創(chuàng)性，卻無法說明電競(jìng)直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性達(dá)到了電影和類電影作品的獨(dú)創(chuàng)性高度要求。換句話說，我國(guó)《著作權(quán)法》所保護(hù)的作品，并不是像英美法系一樣，有極低獨(dú)創(chuàng)性就夠了，還應(yīng)當(dāng)達(dá)到一定高度，體現(xiàn)出一定的智力水準(zhǔn)，才能成為著作權(quán)法保護(hù)的作品?，F(xiàn)實(shí)中，一些隨手錄制的自然風(fēng)景、KTV中簡(jiǎn)單剪輯的MV等，這些連續(xù)畫面的制作也體現(xiàn)了制作者一定的個(gè)性化選擇，但是無論是通說還是司法實(shí)踐，都認(rèn)為以上成果屬于錄像制品。學(xué)者王遷也對(duì)此進(jìn)行舉例：某音像出版社錄制鳥鳴聲，出版社在小鳥鳴叫的現(xiàn)場(chǎng)布置了16臺(tái)錄音裝置，從不同角度捕捉小鳥們鳴叫的聲音以及其他大自然的聲音，并對(duì)這些聲音進(jìn)行剪輯和音效處理。不同團(tuán)隊(duì)錄制的小鳥叫聲以及進(jìn)行的剪輯當(dāng)然不同，也能體現(xiàn)出各個(gè)團(tuán)隊(duì)個(gè)性化的選擇和安排，但毫無疑問，這并不屬于我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的“作品”。[10]因此，法院要想認(rèn)定電競(jìng)直播畫面是類電影作品，單單指出其具有獨(dú)創(chuàng)性是不夠的，還應(yīng)當(dāng)論證其獨(dú)創(chuàng)性達(dá)到了一定高度。

電競(jìng)直播畫面作為一種競(jìng)技項(xiàng)目的直播，是將該賽事的游戲畫面同時(shí)投放到觀眾的屏幕，以參賽選手的電腦畫面情況為主要內(nèi)容，同時(shí)加入主播的解說形成的連續(xù)影像畫面，與紀(jì)實(shí)類電影較為相似，因此對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性高度的判斷可以與紀(jì)實(shí)類電影進(jìn)行比較分析。

首先，從素材上說，紀(jì)實(shí)類電影作品的內(nèi)容均源于現(xiàn)實(shí)生活中的具體任務(wù)、事件等，因此，導(dǎo)演的獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)主要體現(xiàn)在如何在各種現(xiàn)實(shí)素材中進(jìn)行選擇并加以運(yùn)用。一般認(rèn)為，可選擇的素材越多，獨(dú)創(chuàng)性程度就可能越高；同時(shí)，對(duì)同一素材的不同拍攝手法、角度也影響?yīng)殑?chuàng)性的判斷。此外，如何選擇、編排拍攝畫面，如何最終呈現(xiàn)所拍攝的作品，同樣存在個(gè)性化差異。實(shí)踐中，不同的剪輯可能導(dǎo)致不同的結(jié)局，對(duì)作品影響巨大。因此，畫面的選擇、編排也是判斷獨(dú)創(chuàng)性的重要因素。[11]

運(yùn)用到電競(jìng)直播畫面中，從素材選擇上看，電競(jìng)賽事直播團(tuán)隊(duì)的直播素材必然是正在進(jìn)行的比賽，而且只能按照賽事的真實(shí)情況全程播放完畢；導(dǎo)播對(duì)畫面的切換，必須圍繞選手們的交戰(zhàn)進(jìn)行，并非隨意切換。也就是說，團(tuán)隊(duì)直播的對(duì)象和順序都是固定的，聚焦的點(diǎn)也是固定的，團(tuán)隊(duì)并沒有選擇權(quán)，換了任何一個(gè)個(gè)人或者團(tuán)體，都只能圍繞選手們的交戰(zhàn)從頭到尾進(jìn)行直播，沒有體現(xiàn)出個(gè)性。

其次，從拍攝手法上看，筆者認(rèn)為電競(jìng)直播畫面談不上拍攝手法，因?yàn)樵撝辈ナ菍⒃撡愂碌挠螒虍嬅嫱瑫r(shí)投放到觀眾的屏幕，以參賽選手的電腦畫面情況為主要內(nèi)容。也就是說，選手的操作界面是怎樣的，觀眾基本上看到的就是怎樣的，中間并不存在團(tuán)隊(duì)任何的加工過程，即使有精彩鏡頭的回放，也只是某一片段的單純重播，如同簡(jiǎn)單剪輯的MV一樣，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到電影作品和類電影作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性高度。

此外，雖然電競(jìng)賽事直播會(huì)配備相應(yīng)的解說，但是解說所作的講解也是圍繞比賽的客觀情況進(jìn)行實(shí)際闡述，比如買了什么裝備、在哪里進(jìn)行交戰(zhàn)、比分如何等，有時(shí)還會(huì)對(duì)選手的戰(zhàn)績(jī)進(jìn)行簡(jiǎn)單介紹，但這些都屬于客觀事實(shí)的闡述，也沒有達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性的高度。同時(shí)，電競(jìng)賽事直播的核心應(yīng)當(dāng)是其畫面，實(shí)踐中，有的盜播者只是盜播了賽事畫面，盜播者自己進(jìn)行解說，因此，電競(jìng)賽事直播的可版權(quán)性應(yīng)當(dāng)聚焦畫面，倘若個(gè)別主播的解說精彩絕倫，有可能單獨(dú)構(gòu)成口述作品，但不應(yīng)當(dāng)納入對(duì)電競(jìng)賽事直播畫面的可版權(quán)性判斷。

綜上所述，筆者認(rèn)為，電競(jìng)直播畫面所體現(xiàn)出的獨(dú)創(chuàng)性較低，個(gè)性化表達(dá)有限，沒有達(dá)到電影作品和類電影作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性高度。

（二）電競(jìng)直播畫面能否進(jìn)行固定

電競(jìng)賽事直播過程中同步完成了三件事：一是“攝”，即將賽事實(shí)景（包括游戲運(yùn)行畫面）拉入鏡頭；二是“固”，即將納入鏡頭的賽事畫面以數(shù)字或模擬信號(hào)的方式記錄在一定介質(zhì)上；三是“播”，即與現(xiàn)場(chǎng)實(shí)景同步將納入鏡頭的畫面?zhèn)魉统鋈?。[12]在直播過程中，經(jīng)常會(huì)有對(duì)電競(jìng)賽事游戲運(yùn)行的特定畫面或是選手動(dòng)作、表情的慢鏡頭回放，這也證明了其滿足了固定要求，否則是不可能對(duì)特定畫面進(jìn)行回放的。因此，電競(jìng)直播畫面是符合“設(shè)置在一定介質(zhì)上”的固定性要求的。

遺憾的是，雖然電競(jìng)直播畫面滿足固定性要求，但是不滿足電影作品和類電影作品的獨(dú)創(chuàng)性要求，因此無法獲得《著作權(quán)法》的保護(hù)。

二、電競(jìng)賽事盜播行為的法律定性

電競(jìng)直播畫面不構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的作品，但并不意味著就無法對(duì)盜播行為進(jìn)行規(guī)制?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為作出了規(guī)定，因此，可以從行為是否違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德、是否不正當(dāng)?shù)乩盟烁?jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)或者破壞他人競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)以及是否給其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益造成損害進(jìn)行分析。

（一）盜播行為違反誠(chéng)實(shí)信用原則和商業(yè)道德

誠(chéng)實(shí)信用原則要求民事主體秉持誠(chéng)信，恪守承諾，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下，追求自己的利益。

實(shí)踐中，盜播者明知轉(zhuǎn)播賽事需取得官方授權(quán)的商業(yè)慣例，卻仍然在未取得任何授權(quán)的情況下，向網(wǎng)絡(luò)用戶違規(guī)提供了直播畫面。同時(shí)，實(shí)施盜播行為的公司在其盜播視頻中往往還帶有被盜播公司的標(biāo)識(shí)，這也在一定程度上容易導(dǎo)致觀眾的混淆，使觀眾誤以為盜播公司與被盜播公司是合作、聯(lián)播的關(guān)系，從而掩飾其行為的非法性。顯然，盜播行為違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，也違反了商業(yè)道德和行業(yè)慣例。

（二）盜播行為不正當(dāng)?shù)乩昧怂藘?yōu)勢(shì)

電競(jìng)產(chǎn)業(yè)包含了巨大的利益。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2020年舉辦的英雄聯(lián)盟賽事，總決賽觀賽人數(shù)高達(dá)2億；DOTA2舉辦的TI賽事，獎(jiǎng)金高達(dá)3000萬美金，觀賽人數(shù)超過200萬……如此龐大的觀眾群體，意味著哪個(gè)網(wǎng)站取得了賽事的獨(dú)播權(quán)，哪個(gè)網(wǎng)站就獲得了相應(yīng)的流量，而這些流量則意味著競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)與利益，這也是網(wǎng)站平臺(tái)愿意斥巨資購(gòu)買賽事獨(dú)播權(quán)的原因。

盜播者對(duì)賽事沒有任何付出和貢獻(xiàn)，也未取得視頻轉(zhuǎn)播權(quán)的許可，卻竊取了其他公司商業(yè)成果，為自己謀取商業(yè)利益和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，這毫無疑問是一種不正當(dāng)利用他人優(yōu)勢(shì)的“搭便車”行為。

（三）盜播行為給其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益造成損害

通常情況下，公司為獲得某一電競(jìng)賽事的獨(dú)播權(quán)，需與賽事舉辦方簽訂獨(dú)家授權(quán)協(xié)議，并為此支付高額的費(fèi)用。

以2015年耀宇公司為例，主辦方將賽事在中國(guó)大陸地區(qū)的視頻轉(zhuǎn)播權(quán)獨(dú)家授權(quán)給耀宇公司，耀宇公司為了賽事的舉辦共支付了1240萬元[13]，可以說是巨大的商業(yè)成本。B公司未經(jīng)授權(quán)盜播了電競(jìng)賽事，使得本來只能在耀宇公司網(wǎng)站頁面觀看比賽的觀眾大量流失，對(duì)耀宇公司的合法權(quán)益造成了損害。并且，一般情況下，實(shí)施盜播行為的公司并不會(huì)只進(jìn)行一場(chǎng)盜播，就該案而言，整場(chǎng)賽事舉行完畢，B公司前后共盜播80余場(chǎng)，耀宇公司損失可想而知。在其他案例中，情況也大多相同。因此，電競(jìng)賽事盜播行為，實(shí)則是一種違反誠(chéng)實(shí)信用原則、擾亂市場(chǎng)秩序的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，符合我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的規(guī)定。

三、結(jié)語

由于電競(jìng)賽事直播畫面缺乏應(yīng)有的獨(dú)創(chuàng)性，因此不構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的作品。通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)盜播行為進(jìn)行規(guī)制，首先能夠避免“電競(jìng)直播畫面可版權(quán)性”的爭(zhēng)議問題，法院無須論證電競(jìng)直播畫面構(gòu)成《著作權(quán)法》上的作品，只需判斷當(dāng)事人是否違背誠(chéng)實(shí)信用原則和商業(yè)道德，實(shí)施了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，從而能夠?qū)㈥P(guān)注點(diǎn)真正聚焦到行為本身；其次，適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，也更符合實(shí)際情況。實(shí)踐中，實(shí)施盜播行為的雖然是主播個(gè)人，但大多受到所屬直播公司的授意，且所屬公司在收到對(duì)方公司要求停止盜播的消息后，并未采取任何制止侵權(quán)行為的措施，反而依然繼續(xù)放任甚至鼓勵(lì)主播的盜播行為，而這些盜播公司顯然和直播公司屬于同一行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)者，因此，適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》更具針對(duì)性，也更符合實(shí)際情況。此外，適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行規(guī)制，也符合該法的立法目的，能夠在自由競(jìng)爭(zhēng)的前提下，對(duì)違背公平和誠(chéng)信的不良競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行規(guī)制和矯正，從而優(yōu)化資源配置效率，營(yíng)造一個(gè)公平、正當(dāng)、有序的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。